ECLI:NL:GHSHE:2022:2098

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.293.899/01

arrest van 28 juni 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem,

tegen

BNP Paribas Cardif Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Cardif,

advocaat: mr. V. Kortenbach te Den Haag,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 maart 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 maart 2021, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en Cardif als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/372946 / HA ZA 20-319)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het herstelexploot van 3 mei 2021;
de memorie van grieven met productie 1;
de memorie van antwoord met producties 1 tot en met 6;
de mondelinge behandeling van 2 juni 2022, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.

In 2008 is [appellant] bij zijn huisarts geweest in verband met spierspanningsklachten. De huisarts heeft [appellant] verwezen naar de GGZ.

3.3.

Een sociaal psychiatrisch verpleegkundige van het Centrum voor diagnostiek, advies en kortdurende behandeling van de GGZ Noord-Holland-Noord heeft met betrekking tot de aanmelding van [appellant] , op 3 november 2008 een brief aan de huisarts van [appellant] gestuurd. Daarin is vermeld dat [appellant] een 25-jarige man is waarbij sprake is van dwangmatig controleren. De aanleiding is het overlijden van opa, maar [appellant] had ook eerder last gehad van dwangklachten, meestal na verlies of een grote verandering. Ook wordt melding gemaakt van een problematische jeugd met geweld. [appellant] is jarenlang geslagen. De angstige klachten met soms dwang zijn begonnen toen hij het ouderlijk huis verliet. Er lijkt sprake te zijn van een aanpassingsstoornis met angst bij een man met onverwerkte problematiek vanuit het gezin van herkomst. Als intake-diagnose staat vermeld:

“DSM IV Classificatie

As I : 309.24 Aanpassingsstoornis met angst

As II : V61.09 Geen diagnose op As II

As III : 0

As IV : Overlijden grootvader

As V: Huidige GAF 60

Hoogste GAF 70”

3.4.

In 2008/2009 heeft [appellant] vijf gesprekken gevoerd met de sociaal psychiatrisch verpleegkundige. De sociaal psychiatrisch verpleegkundige heeft op 9 februari 2009 aan de huisarts van [appellant] een ontslagbrief gestuurd waarin staat vermeld dat [appellant] van 10 september 2008 tot en met 9 februari 2009 in behandeling is geweest en dat hij oplossingsgerichte therapie, gericht op rouwverwerking, autonomie en losmaking heeft gevolgd. Verder is het volgende vermeld:

“Na enkele gesprekken zijn de klachten verminderd en bleken ook samen te hangen met spanning/ontspanning. Tegelijkertijd werd de focus gelegd op meer inkleuring van eigen leven, meer autonomie, rouwverwerking en ontspannende activiteiten. Patiënt is goed vooruit gegaan, heeft een goed sociaal leven, een vast contract gekregen en weet zich beter te ontspannen.”

In de ontslagbrief staat verder vermeld dat op As I van DSM IV geen diagnose is gesteld. Bij As II is ingevuld: “diagnose uitgesteld, cluster C-trekken”.

3.5.

[appellant] heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij Cardif met als ingangsdatum 1 oktober 2011.

3.6.

Bij de aanvraag van de verzekering heeft [appellant] een beknopte gezondheidsverklaring ingevuld.

Vraag 2 luidt (voor zover van belang) als volgt:

“Bent u ooit naar een (huis)arts/specialist/psycholoog/psychotherapeut/psychiater geweest voor:

(…)

- psychische klachten.”

Deze vraag heeft [appellant] ontkennend beantwoord.

3.7.

[appellant] heeft ook een uitgebreide gezondheidsverklaring ingevuld.

Vraag 3 luidt (voor zover van belang) als volgt:

“Lijdt u, of heeft u geleden aan een van de volgende ziekten, aandoeningen en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder):

(…)

b) aandoeningen van psychische aard zoals depressie, overspannenheid, overwerktheid, slapenloosheid, burn-out?

(…)

l) ziekten, aandoeningen en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder) die niet onder bovengenoemde categorieën kunnen worden geplaatst?”

Vraag 4 luidt (voor zover van belang) als volgt:

“(…)

b) Heeft u wel eens een fysiotherapeut, psycholoog of een andere paramedicus geraadpleegd? (Zo ja, waarvoor, wanneer, wie?)

(…)”

[appellant] heeft ook deze vragen ontkennend beantwoord.

3.8.

Op de verzekeringsovereenkomst zijn de Algemene Verzekeringsvoorwaarden HOP0910 (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing en daarin is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 20 Wat valt onder de dekking van de verzekering?

(…)

c. De verzekerde is arbeidsongeschikt voor een ziekte. Deze ziekte kreeg hij tijdens de looptijd van de verzekering. Hij heeft deze ziekte ook al een keer gehad voor de ingangsdatum van de verzekering. Dan is er dekking als:

1. hij toen weer helemaal beter was;

2. de ziekte minimaal zestig aaneengesloten maanden niet is teruggekomen;

3. hij voor deze ziekte in deze zestig maanden nooit op controle is geweest en/of een (na)behandeling heeft gehad; en

4. hij nooit het advies heeft gehad om dit doen.

d. De verzekerde is arbeidsongeschikt door een ziekte. Deze ziekte kreeg hij tijdens de looptijd van de verzekering. Maar hij had al voor de ingangsdatum van de verzekering klachten. Pas na de ingangsdatum wordt duidelijk welke ziekte bij deze klachten hoort.

Dan is er dekking als:

1. de verzekerde of de artsen voor de ingangsdatum van de verzekering niet wisten waar de klachten vandaan kwamen. Ook konden de verzekerde en de artsen dit niet weten. Deze artsen hebben de verzekerde behandeld of behandelen hem nog steeds;

2. de verzekerde of de artsen voor de ingangsdatum van de verzekering geen rekening hoefden te houden met een ziekte waardoor de verzekerde een beroep zou kunnen doen op de arbeidsongeschiktheidsdekking. Deze artsen hebben de verzekerde behandeld of behandelen hem nog steeds.

(…)”

3.9.

[appellant] heeft zich op 10 september 2017 tot Cardif gewend en aanspraak gemaakt op uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering. [appellant] is arbeidsongeschikt wegens psychische klachten (angst, dwang en autisme).

3.10.

Bij brief van 13 juni 2018 heeft Cardif aan [appellant] meegedeeld dat zij zijn claim afwijst en dat zij een uitsluitingsclausule aan de verzekering heeft toegevoegd. Als reden is het volgende meegedeeld. Uit de beoordeling van de medische stukken is Cardif gebleken dat [appellant] door psychische klachten arbeidsongeschikt is geworden. Hiervoor werd de diagnose PTSS, OCD en ASS (autisme) gesteld en verder is gebleken dat [appellant] in 2008/2009 werd behandeld voor psychische klachten. Op de beknopte medische vragenlijst heeft [appellant] aangegeven dat hij nooit werd behandeld voor psychische klachten, maar gebleken is dat hij in 2008/2009 al wel onder behandeling is geweest voor bovenstaande klachten. Vraag 2 van de beknopte vragenlijst is dus niet juist beantwoord. Verder heeft [appellant] op vraag 3b van de uitgebreide medische vragenlijst geantwoord dat hij nooit heeft geleden aan aandoeningen of klachten van psychische aard en op vraag 4 dat hij nooit een psycholoog heeft geraadpleegd. Volgens Cardif had [appellant] haar moeten informeren over zijn behandelingen voor psychische klachten in 2008/2009. De verzekering is dan ook niet afgesloten op de juiste basis en dit heeft Cardif gerepareerd door alsnog een clausule aan de verzekeringsovereenkomst toe te voegen. In deze clausule is vermeld:

“Voor verzekerde 1 is arbeidsongeschiktheid als gevolg van psychopathologie alsmede (toekomstige) complicaties, gevolgen en/of behandelingen hiervan gedurende de gehele looptijd van de verzekering uitgesloten.”

Volgens Cardif vallen de huidige psychische klachten en autisme onder de uitsluitings-clausule en daarom niet onder de dekking van de verzekering.

3.11.

[appellant] heeft bij brief van 22 juli 2018 bezwaar gemaakt tegen de beslissing van Cardif, maar Cardif is bij haar beslissing gebleven.

3.12.

[appellant] heeft vervolgens een klacht ingediend bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD). Op 22 oktober 2019 heeft KiFiD (niet-bindend) beslist dat Cardif, binnen 4 weken na de dag waarop een afschrift van de beslissing aan partijen is verstuurd, de clausule voor psychopathologie van de verzekering verwijdert, de claim in behandeling neemt en indien aan de voorwaarden voor uitkering is voldaan, vanaf 12 januari 2018 een uitkering verstrekt. KiFiD heeft geoordeeld dat [appellant] weliswaar niet aan zijn mededelingsplicht van artikel 7:928 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) voldaan, maar dat niet aannemelijk is geworden dat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken een clausule voor psychopathologie zou hebben geplaatst.

3.13.

Na de beslissing van KiFiD heeft Cardif het dossier extern laten toetsen door [persoon A] (hierna: [persoon A] ), verzekeringsarts en register geneeskundig adviseur verbonden aan Veduma Medisch Adviseurs.

3.14.

[persoon A] heeft op 13 maart 2020 zijn advies uitgebracht inhoudende dat een redelijk handelend verzekeraar in de gegeven omstandigheden een clausule voor alle psychopathologie zou plaatsen, zij het met het recht op herbeoordeling na 10 jaar.

3.15.

Cardif heeft op grond van het advies van [persoon A] de beslissing van KiFiD naast zich neergelegd.

4.De procedure in eerste aanleg

4.1.

In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg:

A) voor recht te verklaren dat Cardif niet gerechtigd was op de polis van [appellant] alsnog een uitsluitingsclausule voor psychopathologie te plaatsen en Cardif te veroordelen en te gelasten deze clausule te verwijderen en verwijderd te houden, onder verbeurte van een dwangsom;

B) voor recht te verklaren dat de arbeidsongeschiktheidsclaim van [appellant] gedekt is, met veroordeling van Cardif tot betaling van de uitkering, vermeerderd met de wettelijke rente, onder verbeurte van een dwangsom;

C) veroordeling van Cardif in de kosten van de procedure.

4.2.

[appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Cardif haar verplichtingen op grond van de gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering moet nakomen.

4.3.

Cardif heeft verweer gevoerd. Primair stelt Cardif dat [appellant] zijn mededelingsplicht heeft geschonden voorafgaand aan het sluiten van de verzekering, doordat hij niet heeft meegedeeld dat hij last had van psychische klachten. Bij bekendheid met die klachten, zou een redelijk handelend verzekeraar een uitsluitingsclausule voor psychopathologie hebben geplaatst. Subsidiair heeft Cardif aangevoerd dat niet is voldaan aan de voorwaarden die artikel 20 lid c en lid d van de Algemene Voorwaarden stellen, omdat [appellant] volgens Cardif sinds 2008 regelmatig is behandeld voor dezelfde psychische klachten.

4.4.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat [appellant] heeft verklaard dat Cardif een beroep op artikel 20 van de Algemene Voorwaarden mag doen en daarmee in haar recht staat. Dat betekent volgens de rechtbank dat het subsidiaire verweer van Cardif slaagt en dat [appellant] geen aanspraak heeft op een uitkering. [appellant] heeft gelet hierop ook geen belang bij verwijdering van de uitsluitingsclausule, aldus de rechtbank.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1.

[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

Grief 1 - (gerechtelijke) erkenning

5.2.

Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op artikel 20 van de Algemene Voorwaarden slaagt omdat sprake zou zijn van een erkenning door [appellant] . Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 19 januari 2021 blijkt dat mr. Meijer heeft verklaard dat Cardif een beroep op artikel 20 van de Algemene Voorwaarden mag doen. Het hof kan uit deze mededeling niet afleiden dat [appellant] daarmee erkent dat het beroep van Cardif op artikel 20 van de Algemene Voorwaarden
terechtis gedaan. Het oordeel van de rechtbank is op dit punt onbegrijpelijk, zodat grief 1 slaagt.

5.3.

Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Hierbij zal het hof ook de toelichting op de andere grieven en het verweer daartegen betrekken.

Schending van de mededelingsplicht

5.4.

Volgens artikel 7:928 leden 1 en 4 BW is de verzekeringnemer verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, deze de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen.

5.5.

Een verzekeringnemer mag een hem door de verzekeraar voorgelegde vraag opvatten naar de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen. Bij de beoordeling welke betekenis de verzekeringnemer moest toekennen aan de hem door de verzekeraar voorgelegde vragen, moeten de vragen ook worden gelezen in hun onderling verband en samenhang. Als de verzekeraar naar een bepaald feit gevraagd heeft, heeft de verzekeraar daarmee aan de verzekeringnemer duidelijk gemaakt dat hij in het betreffende feit geïnteresseerd is. Met andere woorden, de verzekeringnemer mag aannemen dat de vragen op de vragenlijst zien op informatie die relevant is voor de verzekeraar (Hoge Raad (hierna: HR) 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2135, overweging 3.3.3 en HR 20 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2235, overweging 3.7).

5.6.

Vast staat dat [appellant] “Nee” heeft geantwoord op de hiervoor onder 3.6 en 3.7 weergegeven vragen.

5.7.

[appellant] heeft bij de beantwoording van deze vragen niet vermeld dat hij in 2008 de huisarts heeft bezocht met spierspanningsklachten, dat de huisarts hem heeft verwezen naar de GGZ en dat hij heeft gesproken met een sociaal psychiatrisch verpleegkundige van het Centrum voor diagnostiek, advies en kortdurende behandeling van de GGZ Noord-Holland-Noord.

5.8.

Het hof oordeelt als volgt. De huisarts heeft [appellant] verwezen naar een GGZ-zorgverlener. Daarbij is niet van doorslaggevend belang of de doorverwijzing plaatsvond als preventieve maatregel of als behandeling, nu de doorverwijzing hoe dan ook betekent dat de huisarts een onderzoek naar de psychische gezondheid van [appellant] van belang achtte. Anders gezegd, de klachten die [appellant] toen ervoer, waren voor de huisarts voldoende aanleiding om hem door te verwijzen naar de GGZ. Uiteindelijk heeft [appellant] ook vijf gesprekken gevoerd met de sociaal psychiatrisch verpleegkundige. Naar aanleiding daarvan is in de ontslagbrief in 2009 vermeld dat [appellant] “cluster C-trekken” vertoont, maar dat een diagnose is uitgesteld. Dit betekent niet dat er dus “niets aan de hand” was. Destijds is immers vastgesteld dat [appellant] last had van klachten; alleen de oorzaak is niet vastgesteld. Daar komt bij dat [appellant] zelf in een brief op 22 juli 2018 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) aan Cardif heeft verklaard dat hij al vanaf zijn zevende last heeft van angst en dwangklachten. Dat [appellant] al een groot deel van zijn leven last heeft van angst- en dwangklachten, volgt ook uit de (latere) verklaring van [psychiater] .

5.9.

Aangezien [appellant] een aanvraag indiende voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering, moet het hem duidelijk zijn geweest dat informatie over zijn gezondheidssituatie, met inbegrip van zijn psychische gezondheid, voor Cardif belangrijk was bij de beoordeling van de aanvraag. Dat belang blijkt ook uit het gegeven dat op de vragenlijst en gezondheidsverklaring meerdere keren naar psychische klachten wordt gevraagd. Gelet hierop, had [appellant] in ieder geval moeten meedelen dat hij door de huisarts was verwezen naar de GGZ.

5.10.

Gelet op het bovenstaande luidt de conclusie van het hof dat [appellant] zijn mededelingsplicht heeft geschonden door de hiervoor bij overwegingen 3.6 en 3.7 geciteerde vragen allemaal met “nee” en dus onjuist te beantwoorden.

Gevolgen van de schending van de mededelingsplicht

5.11.

De vraag is vervolgens wat de gevolgen zijn van de schending van de mededelingsplicht. Een onjuiste of onvolledige invulling van de vragenlijst bij het sluiten van de verzekering kan ertoe leiden dat de verzekeraar zich er in een later stadium op beroept dat hij – als hij bij het sluiten van de verzekering op de hoogte zou zijn geweest van de juiste stand van zaken – de verzekering slechts tegen een hogere premie, tegen een lagere verzekerde som of onder andere voorwaarden zou zijn aangegaan (artikel 7:930 lid 3 BW).

5.12.

Als de verzekeraar aanvoert dat hij met kennis van de juiste stand van zaken ten tijde van het sluiten van de verzekering een hogere premie zou hebben gevraagd, een lagere verzekerde som zou hebben bedongen, andere verzekeringsvoorwaarden zou hebben bedongen of de verzekering helemaal niet zou hebben gesloten, komt het aan op de vraag of een redelijk handelend verzekeraar dit ook zou hebben gedaan (HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841, overweging 3.4.1 en verder). In dit geval heeft Cardif aangevoerd dat zij andere voorwaarden zou hebben bedongen (in de vorm van een uitsluitingsclausule voor psychopathie), zodat beoordeeld moet worden of een redelijk handelend verzekeraar ook een dergelijke uitsluitingsclausule zou hebben bedongen.

5.13.

Cardif heeft al in de procedure bij Kifid erop gewezen dat haar medisch adviseurs en de afdeling acceptatie bij hun beslissing over de verzekerbaarheid gebruik maken van het handboek GenRe van de herverzekeraar. Uit dat handboek volgt dat een uitsluitingsclausule voor psychopathologie wordt geplaatst. Dit heeft Cardif in eerste aanleg herhaald. In eerste aanleg heeft zij zich bovendien beroepen op het advies van [persoon A] (3.14).

5.14.

In het advies is onder meer het volgende vermeld:

“Op 10-9-2017 ondertekent betrokkene een verklaring arbeidsongeschiktheid. Hij verklaart dat hij vanaf 21-8-2012 angst- en dwang klachten heeft en vanaf 18-1-2016 autisme.

De huisarts van betrokkene meldt op 15-12-2017 dat betrokkene bij hem bekend is met een opleving van angst en dwang vanaf 19-11-2012 en refereert aan een bijgevoegde brief van [psychiater] waarin deze bij de intake van het onderzoek van betrokkene op 29 januari 2013 meldt dat betrokkene al zijn hele leven last gehad heeft van dwang en een opvoeding met veel instabiliteit.

(…)

Op verzoek van de [medisch adviseur] stuurt [de psychiater] van GGZ NHN op 28 mei 2018 aanvullende informatie hierover. Dit betreft brieven van de sociaal psychiatrisch verpleegkundige Haring van GGZ NHN van 3-11-2008 (intake) en 9-2-2009 (slotbrief). (…)

In de eerste brief wordt gemeld dat het een 25 jarige man betreft waarbij sprake is van dwangmatig controleren. De aanleiding is het overlijden van opa, maar betrokkene had ook eerder last gehad van dwangklachten, meestal na verlies of een grote verandering. (…) In de slotbrief wordt o.a. vermeld dat de klachten verminderd zijn, dat betrokkene goed vooruit is gegaan en een vast (arbeids)contract heeft gekregen. Op as 1 wordt geen diagnose gesteld en op as 2 worden cluster C-trekken vermeld (d.i. angst/obsessief compulsieve, afhankelijke of ontwijkende trekken).

Deze informatie van GGZ NHN (en ondersteunend hieraan de informatie van de huisarts van 15-12-2017 over de periode eind 2012 en de informatie van de [psychiater] , beiden hierboven geciteerd) is van groot belang voor de medische acceptatie van de verzekering. Als deze informatie mij bij de aanvraag bekend was, zou ik aanvullende vragen hebben gesteld.

(…)

De diagnose autisme spectrum stoornis, obsessieve compulsieve stoornis en post traumatische stress-stoornis worden bij betrokkene pas na de datum van de acceptatie van de verzekering gesteld zijn. Hiervan zou ik geen weet hebben gehad in 2011. Bij de aanvraag is 2011 waren wel voor AOV risicoverhogende klachten aanwezig. De informatie van de GGZ NHN uit 2008/2009 over de (recidiverende) angst- en dwangklachten bij betrokkene en de bevestigende informatie die de huisarts, [psychiater] maar vooral betrokkene hierover zelf heeft verstrekt in 2018 zijn harde aanwijzingen voor een verhoogd ao-risico. (…) De dwang en angstklachten worden bij de intake door de GGZ verpleegkundige ook concreet benoemd. Bij betrokkene worden trekken in cluster c van de DSM classificatie vastgesteld en in de slotbrief benoemd.

In de literatuur blijken psychische klachten bij werknemers een bewezen voorspeller waarvan is aangetoond dat die de kans op arbeidsongeschiktheid vergroten. Meer specifiek blijken angstklachten een voorspellende waarde te hebben in het vergroten van de kans op langdurig verzuim. Dit geldt ook voor multiple stress-factoren en life events zoals een ongunstige ontwikkeling in de vroege jeugd. Patiënten met angst- en/of dwangklachten in de voorgeschiedenis hebben een hogere kans op het krijgen van een angst- of obsessief compulsieve stoornis, die eenmaal aanwezig de kans op arbeidsuitval sterk verhoogt.

Als ik bij de acceptatie van de verzekering beschikt had over de gegevens van GGZ NHN en de aanvullende gegevens van betrokkene had ik op grond van bovenstaande kansoverwegingen een uitsluitingsclausule voor psychische klachten geadviseerd in de geest van de richtlijn van Gen Re ‘angststoornis’, met een recht op herbeoordeling.

(…)

Zoals gemeld bij de overwegingen zou ik bij de juiste kennis van klachten ten tijde van de aanvraag en medische acceptatie van de verzekering in 2011 geadviseerd hebben om de verzekering te accepteren met een clausule waarbij geen uitkering wordt verstrekt voor arbeidsongeschiktheid die is ontstaan door of te maken heeft met psychische aandoeningen of klachten, met een recht op herbeoordeling van deze clausule 10 jaar na acceptatie van de verzekering.”

5.15.

Uit het advies volgt dus dat [persoon A] bij kennis van de ware stand van zaken een uitsluitingsclausule voor psychische aandoeningen of klachten zou hebben geadviseerd. [persoon A] heeft in zijn advies de medische gegevens van [appellant] en de door [appellant] gegeven toelichting betrokken. Verder heeft [persoon A] een inschatting gemaakt op basis van zowel nadelige als voordelige omstandigheden. Cardif heeft onbetwist gesteld dat [persoon A] een onafhankelijk adviseur is.

5.16.

[appellant] heeft het advies van [persoon A] onvoldoende gemotiveerd weersproken. [appellant] voert niet meer aan dan dat de klachten voor [appellant] ‘normaal’ waren, dat in de ontslagbrief van de GGZ geen diagnose is vermeld, dat de klachten hem niet belemmerden in zijn functioneren en dat hij bij het aangaan van de verzekering niet wist dat hij arbeidsongeschikt zou worden. Hiermee gaat [appellant] niet in op de essentiële onderdelen van het advies van [persoon A] , namelijk dat bij [appellant] sprake was van angst- en dwangklachten, dat dat klachten zijn die risicoverhogend zijn voor arbeidsongeschiktheid en dat niet de diagnose van de sociaal psychiatrisch verpleegkundige van belang is, maar de door hem/haar vastgestelde klachten.

5.17.

Met het ingeroepen acceptatiebeleid van de herverzekeraar (althans het handboek GenRe) en het advies van [persoon A] heeft Cardif voldoende aangetoond dat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken in dit geval een uitsluitingsclausule voor psychische aandoeningen en klachten (met een herbeoordeling van deze clausule 10 jaar na acceptatie van de verzekering) zou hebben opgenomen.

5.18.

Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat geen sprake is van (bovenmatige) uitval op zijn werk, merkt het hof op dat [persoon A] in zijn advies heeft vermeld dat hij ervan uitgaat dat [appellant] in het verleden nooit langer dan twee weken arbeid verzuimd heeft. In dit geval heeft de eventuele uitval op het werk dan ook geen invloed op de beoordeling van de vraag hoe een redelijk handelend verzekeraar zou hebben gehandeld. Het hof neemt aan dat [appellant] bij het aangaan van de verzekering niet wist dat hij arbeidsongeschikt zou worden, maar dat is in de regel het geval bij het sluiten van een dergelijke verzekering. Desalniettemin kan een redelijk handelend verzekeraar op basis van de aanwezigheid van klachten tot een zodanige (risico)inschatting komen dat het opnemen van een uitsluitingsclausule is aangewezen.

5.19.

Op grond van de laatste volzin van artikel 7:930 lid 3 BW is de verzekeraar, als hij bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden zou hebben gesteld, slechts een uitkering verschuldigd als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen. In dit geval zou bij kennis van de ware stand van zaken een uitsluitingsclausule zijn opgenomen. De arbeidsongeschiktheid van [appellant] is blijkens de door hem ingevulde melding het gevolg van psychische klachten. Zoals hiervoor is geoordeeld, zou bij kennis van de ware stand van zaken een uitsluitingsclausule voor psychische klachten zijn opgenomen. Cardif is daarom niet gehouden tot uitkering aan [appellant] en de vordering onder B is niet toewijsbaar.

Verwijdering van de uitsluitingsclausule

5.20.

In het midden kan blijven of [appellant] belang heeft bij een afzonderlijke verklaring voor recht zoals gevorderd. De vordering onder A (die overigens niet alleen een verklaring voor recht behelst, maar ook een veroordeling tot verwijdering van de clausule) moet ook worden afgewezen als [appellant] wél belang heeft bij de vordering. [appellant] heeft namelijk niet toegelicht waarom Cardif, in het zich hier voordoende geval dat een redelijk handelend verzekeraar de clausule al bij acceptatie zou hebben geplaatst, niet gerechtigd was om na bekendwording met de ware stand van zaken alsnog een uitsluitingsclausule voor psychopathologie te plaatsen. Evenmin heeft [appellant] toegelicht waarom Cardif in dat kader gehouden is die clausule te verwijderen. Gelet hierop kan de vordering onder A niet worden toegewezen.

5.21.

De slotsom is dat de grieven twee tot en met vier falen en dat het vonnis zal worden bekrachtigd, onder verbetering van gronden.

De proceskosten

5.22.

Grief 5, die ziet op de proceskosten, kan eveneens niet slagen. De rechtbank heeft [appellant] , als de in het ongelijk gestelde partij, terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld.

5.23.

Het hof zal [appellant] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen. Deze zullen aan de zijde van Cardif worden vastgesteld op:

- griffierecht € 772,00

- salaris advocaat €
2.228,00(2,0 punten × tarief II ad € 1.114,00)

Totaal € 3.000,00

5.24.

De nakosten en de wettelijke rente zullen op na te melden wijze worden toegewezen.

5.25.

De door Cardif gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

6.De uitspraak

Het hof:

6.1.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder verbetering van gronden;

6.2.

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Cardif op € 772,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

6.3.

bepaalt dat de bedragen van € 772,00 en € 2.228,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

6.4.

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, A.C. van Campen en T. Dohmen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2022.

griffier rolraadsheer