ECLI:NL:GHSHE:2022:2080

Uitspraak

Parketnummer : 20-002607-21

Uitspraak : 22 juni 2022

TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv)

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank

Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 22 oktober 2021 op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-197761-21 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1984,

ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres:
[adres 1] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de politierechter het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat en vastgesteld op een bedrag van € 9.734,35 en is aan de betrokkene ter ontneming van het voordeel dat hij door middel van of uit de baten van de feiten ter zake waarvan hij is veroordeeld de verplichting opgelegd om dit bedrag aan de Staat der Nederlanden te betalen.

Namens de betrokkene is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De raadsvrouw van de betrokkene heeft verweer gevoerd tegen de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.

Vonnis waarvan beroep

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij vonnis van de politierechter te ’s-Hertogenbosch, gewezen onder parketnummer 01-197761-21, ter zake van – kort weergegeven – (1) het beroeps-/bedrijfsmatig opzettelijk telen van een grote hoeveelheid van ongeveer 544 hennepplanten in de periode 22 september 2020 tot en met 6 oktober 2020 en (2) diefstal van elektriciteit in diezelfde periode veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Dat vonnis van de politierechter is bij arrest van dit gerechtshof van heden, gewezen onder parketnummer 20-002608-21, behoudens de kwalificaties, bevestigd. De onderhavige ontnemingsvordering is aan deze strafzaak gelieerd.

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde feit of andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. In dat verband overweegt het hof als volgt.

Op 3 november 2020 werden in de woning gelegen aan [adres 2]

544 hennepplanten aangetroffen. Deze hennepplanten werden aangetroffen in drie verschillende kweekruimten. In kweekruimte 1 en 2 zijn ieder 181 hennepplanen aangetroffen. In kweekruimte 3 zijn 182 hennepplanen aangetroffen. Zoals het hof hierna zal overwegen, is het aannemelijk geworden dat in kweekruimte 2 eenmaal eerder eenzelfde aantal hennepplanten is geteeld en vervolgens geoogst. Het telen en oogsten van die planten valt ook binnen de bewezenverklaarde periode.

Ten aanzien van die eerdere teelt en oogst van in totaal 181 hennepplanten ontleent het hof aan de inhoud van de vorenbedoelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van het strafbare feit onder 1 waarvoor hij is veroordeeld voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Het hof neemt – voor zover hierna niet anders wordt vermeld – voor de schatting van bedoeld voordeel tot uitgangspunt het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht’, op

18 augustus 2021 opgemaakt door rapporteur [verbalisant] .

Tevens neemt het hof tot uitgangspunt de update ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Functioneel Parket Afpakken

d.d. 1 juni 2016, betreffende een tweede update van de rapportage “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” uitgebracht door Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie in april 2005. Voor zover deze update niet afwijkt van laatstgenoemde rapportage, dient die rapportage nog steeds in de basis als het uitgangspunt.

Oogsten

De betrokkene heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de politie verklaard dat hij in de woning gelegen aan [adres 2] in drie kweekruimten hennep heeft gekweekt en een kamer als droogruimte heeft ingericht en dat hij één keer eerder heeft geoogst. Deze oogst heeft hem een bedrag van € 5.200,- opgeleverd. De betrokkene heeft dit bedrag op geen enkele wijze nader onderbouwd.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat op 3 november 2020 in kweekruimte 2 181 hennepplanten zijn aangetroffen die ongeveer 2 weken oud waren. De overige aangetroffen hennepplanten waren nagenoeg oogstrijp. Voorts volgt uit de bewijsmiddelen dat de betrokkene de woning huurde vanaf 1 augustus 2020 en hij heeft verklaard eenmaal eerder te hebben geoogst.

Gelet hierop alsmede ervan uitgaande dat een gemiddelde kweekcyclus van hennepplanten tien weken bedraagt, nu geen concrete aanwijzingen zijn gevonden voor meer oogsten, acht het hof aannemelijk geworden dat eenmaal eerder in kweekruimte 2 eenzelfde aantal hennepplanten is geteeld en geoogst. Dat meer of minder hennepplanten zouden zijn geteeld, is gesteld noch gebleken, reden waarom het hof uitgaat van eenzelfde en constant aantal planten. Deze aannemelijkheid is mede gebaseerd op het economische principe dat leegstand geld kost of in ieder geval geen geld oplevert.

Totale bruto opbrengst

Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat kweekruimte 2 een oppervlakte had van 11,4 m2. Uitgaande van 181 hennepplanten, stonden er per vierkante meter 16 hennepplanten. Uitgaande van de normen van het Functioneel Parket d.d. 1 juni 2016 levert dit per plant een opbrengst van 27,7 gram hennep op.

Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 stelt het hof de opbrengst van hennep in geld vast op € 4.070,- per kilogram.

Gelet op het voorgaande komt het hof derhalve tot de volgende totale bruto-opbrengst.

Opbrengst in gewicht : 181 planten x 27,7 gram = 5.013,7 gram, ofwel 5,0137 kilogram.

Opbrengst in geld : 5,0137 kilogram x € 4.070,- = € 20.405,76.

De totale bruto opbrengst bedraagt aldus € 20.405,76.

Schatting van de kosten

Investeringen

Afschrijvingskosten

Nu geen concrete aanwijzingen omtrent investeringen zijn aangetroffen, berekent het hof de afschrijvingskosten voor de oogst van 181 hennepplanten overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 als neergelegd in tabel 8 ‘Totale afschrijvingskosten per oogst’ vast op
€ 150,00.

Variabele kosten

Kosten hennepstekken

Het hof zal conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 een inkoopprijs van € 3,81 per hennepstek hanteren.

Het hof zal de kosten met betrekking tot de hennepstekken voor de eerdere teelt van 181 hennepplanten derhalve vaststellen op (181 x € 3,81 =)
€ 689,61.

Overige variabele kosten

Voor de kosten voor het kweekmedium, het water en de voedingsstoffen zal het hof conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 uitgaan van

€ 3,88 aan overige variabele kosten (naast de kosten voor de inkoop van de stekken) per plant.

Het hof zal de totale variabele kosten ten aanzien van de betreffende 181 hennepplanten vaststellen op (181 x € 3,88 =)
€ 702,28.

Overige kosten

Kosten knipmachine

Het hof acht, op grond van de inhoud van het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, aannemelijk geworden dat bij het productieproces van de hennep gebruik is gemaakt van een knipmachine, nu er 2 cannacutters zijn aangetroffen met hennepresten. Cannacutters zijn geautomatiseerde hennepplanten knippers.

Het hof zal conform het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 een bedrag van

€ 0,21 per plant voor de kosten van de knipmachines in aanmerking nemen. De omstandigheid dat er ook knipschaartjes met hennepresten zijn aangetroffen, maakt dit niet anders.

Het hof zal derhalve de totale kosten knipmachine ten aanzien van 181 hennepplanten vaststellen op (181 x € 0,21 =)
€ 38,01.

Elektriciteitskosten

Vast staat voorts dat de ten behoeve van de hennepteelt gebruikte elektriciteit op illegale wijze is afgenomen. Uit het verhandelde ter terechtzitting is naar voren gekomen dat de factuur van 10 november 2020 betreffende de door [bedrijf] in rekening gebrachte verbruikte elektriciteit door de betrokkene is betaald. Het hof zal, uitgaande van een bedrijfseconomische benadering, alleen de elektriciteitskosten die zien op de verbruikte elektriciteit voor het eenmaal eerder telen gedurende een kweekcyclus van 181 hennepplanten in kweekruimte 2 en de verbruikte elektriciteit van de droogruimte ten behoeve van één oogst in mindering brengen op de bruto-opbrengst.

Blijkens de ‘specificatie netverlies elektriciteit dossier’, betreffende deze woning van de betrokkene, van [bedrijf] is het totale verbruik aan elektriciteit voor kweekruimte 2 voor twee teelten berekend op 16.843,680 kWh. Nu het hof aannemelijk acht dat slechts eenmaal eerder in kweekruimte 2 eenzelfde aantal hennepplanten als aangetroffen is geteeld en geoogst, zal het hof het totale verbruik aan elektriciteit voor twee voorgaande teelten in kweekruimte 2 halveren en vaststellen op (16.843,680 kWh : 2 =) 8.421,84 kWh.

Het totale verbruik aan elektriciteit voor de droogruimte voor 2 voorgaande teelten is blijkens voormelde specificatie vastgesteld op 339,360 kWh. Ook bij deze berekening is door [bedrijf] uitgegaan van twee voorafgaande oogsten, terwijl het hof aannemelijk acht dat slechts eenmaal eerder is geteeld en geoogst. Het hof zal derhalve ook het totale verbruik aan elektriciteit voor voorgaande teelten voor de droogruimte halveren en vaststellen op (339,360 kWh : 2 =) 169,68 kWh.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot een totaal verbruik aan elektriciteit voor 1 teeltperiode en oogst inclusief drogen van 181 hennepplanten van (8.421,84 + 169,68 =) 8.591,52 kWh.

Het hof zal conform de vermeldingen op de factuur van [bedrijf] het tarief per kWh vaststellen op € 0,0604.

Het hof zal derhalve de totale kosten voor het verbruik aan elektriciteit voor 1 eerdere oogst van 181 hennepplanten in kweekruimte 2 vaststellen op (8.591,52 x € 0,0604 =)
€ 518,93en deze in mindering brengen op de bruto-opbrengst, nu genoegzaam vaststaat dat deze kosten zijn betaald en zien op de behaalde oogst.

De overige op de factuur van [bedrijf] vermelde bedragen staan naar de in het handelsverkeer algemeen geldende bedrijfseconomische maatstaven niet in verband met de gerealiseerde oogst. Naast het verbruik voor de aangetroffen hennepplanten in de kweekruimten, hebben deze kosten uitsluitend betrekking op het ongedaan maken van de als gevolg van de/het onrechtmatige vernieling/beschadiging/onklaar maken van de elektrische installatie ontstane schade. Om die reden kunnen deze kosten niet in mindering strekken op de bruto-opbrengst.

Huisvestigingskosten

De verdediging heeft naar voren gebracht dat de betrokkene de woning gelegen aan [adres 2] ten behoeve van het opzetten van de hennepkwekerij heeft gehuurd voor een bedrag van € 1.200,- per maand en dat hij twee maanden huur heeft betaald aan de verhuurster. Een en ander vindt bevestiging in de huurovereenkomst in het dossier en de verklaring van de verhuurster.

Uit het dossier volgt dat de betrokkene niet in de woning verbleef en dat de woning louter bestemd was voor de hennepteelt. Ten behoeve van de hennepteelt waren in de woning drie kweekruimten en een droogruimte ingericht.

Het hof zal derhalve de huur per ruimte per maand vaststellen op (€ 1.200,- : 4 =) € 300,00.

Het hof ziet aanleiding om de huisvestigingskosten te extrapoleren naar de eerdere teelt en oogst. Het hof zal daarbij uitgaan van een kweekcyclus van 10 weken en komt aldus in dit verband tot de volgende berekeningen.

Huisvestigingskosten per week per ruimte (€ 300,- x 12 maanden : 52 weken =) € 69,23.

Huisvestigingskosten voor een periode van 10 weken (€ 69,23 x 10 weken =) € 692,30 per ruimte.

Het hof zal derhalve de totale huisvestigingskosten voor kweekruimte 2 en de droogruimte voor de duur van 10 weken vaststellen op (€ 692,30 x 2 ruimten =)
€ 1.384,60.

Totaal aan kosten

Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de volgende totaalberekening van de in mindering te brengen kosten voor één oogst van 181 hennepplanten:

Afschrijvingskosten = € 150,00

Hennepstekken = € 689,61

Overige variabele kosten = € 702,28

Kosten knipmachine = € 38,01

Elektriciteitskosten = € 518,93

Huisvestigingskosten =
€ 1.384,60+

Totaal aan kosten = € 3.483,43

Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit al het vorenstaande volgt dat het netto geschatte wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel per saldo moet worden vastgesteld op een bedrag van

(€ 20.405,76 -/- € 3.483,43 =)
€ 16.922,33.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van voormeld bedrag van € 16.922,33 aan de Staat der Nederlanden ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Gijzeling

Het hof zal overeenkomstig het elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bij het opleggen van de maatregel tevens de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd indien de betrokkene niet aan dit arrest waarbij de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van voormeld geldbedrag aan de Staat der Nederlanden ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel voldoet en volledig verhaal op grond van de artikelen 574 tot en met 576 van het Wetboek van Strafvordering op diens vermogen niet mogelijk is gebleken. Bij het bepalen van de duur van die gijzeling wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend, waarbij voorts heeft te gelden dat de totale duur ten hoogste drie jaren beloopt.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit artikel luidde ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 16.922,33 (zestienduizend negenhonderdtweeëntwintig euro en drieëndertig cent);

legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staat der Nederlandenter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 16.922,33 (zestienduizend negenhonderdtweeëntwintig euro en drieëndertig cent);

bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 338 dagen.

Aldus gewezen door:

mr. N.I.B.M. Buljevic, voorzitter,

mr. S.V. Pelsser en mr. R. Lonterman, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. lic. J.N. van Veen, griffier,

en op 22 juni 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. R. Lonterman is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.