Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.292.506/01
arrest van 21 juni 2022
in de zaak van
NOMO B.V.
(voorheen DPP Houdstermaatschappij B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als NOMO,
advocaat: mr. M.J. de Groot te Rotterdam,
tegen
Bouwbedrijf Boogert B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Boogert,
advocaat: mr. W.H. Lindhout te Bergen op Zoom,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 maart 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 februari 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, in kort geding gewezen tussen Boogert als eiseres in conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie en NOMO als gedaagde in conventie/eiseres in voorwaardelijke reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/381227 / KG ZA 21-10)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de memorie van grieven met producties 5 en 6
- de memorie van antwoord met producties 18 en 19
- de mondelinge behandeling op 31 mei 2022 en de daarbij overgelegde spreekaantekeningen van partijen en de producties 20 tot en met 23 van Boogert
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De feiten
In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in onderdeel 2 van het bestreden vonnis. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.
3.1.
NOMO houdt middellijk de aandelen in DPP [plaats] Buitengewoon B.V. (hierna: DPP).
3.2.
DPP heeft in 2010 met Boogert overeenkomsten gesloten, op grond waarvan Boogert een hotelcomplex heeft gebouwd in [plaats] . Tussen hen is een geschil ontstaan, waarover een procedure aanhangig is gemaakt bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant.
3.3.
Boogert heeft op 6 september 2012 ten laste van DPP conservatoir derdenbeslag laten leggen onder NOMO, tot zekerheid voor verhaal van haar vorderingen op DPP.
NOMO heeft op 21 maart 2013 verklaard dat zij uit hoofde van een rekening-courantverhouding € 1.500.000,- aan DPP was verschuldigd.
3.4.
Bij vonnis van 28 mei 2014 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant een provisionele vordering van Boogert tegen DPP toegewezen. DPP is veroordeeld tot het betalen van € 1.095.428,40 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. NOMO heeft vervolgens uit hoofde van het derdenbeslag € 753.671,08 aan Boogert betaald. In totaal heeft DPP in 2014 € 1.281.780,43 aan Boogert betaald. Bij arrest van 16 december 2014 van dit hof is in hoger beroep de provisionele vordering alsnog afgewezen. Boogert heeft het betaalde bedrag niet terugbetaald.
3.5.
Bij eindvonnis van 15 augustus 2018 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie DPP veroordeeld tot het betalen van € 1.866.387,94 aan Boogert, met rente en kosten, en in reconventie Boogert veroordeeld tot het betalen van
€ 348.629,75, met rente, aan DPP. DPP en Boogert zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof.
3.6.
Bij brief van 5 september 2018 heeft Boogert aan DPP meegedeeld dat op grond van het eindvonnis van de rechtbank per 15 augustus 2018 door DPP aan Boogert resteert te voldoen € 259.351,76 + p.m. Daarbij is rekening gehouden met de in 3.4 genoemde betalingen tot een bedrag van € 1.281.780,43.
3.7.
Het eindvonnis is op 12 oktober 2020 betekend aan NOMO en NOMO is gesommeerd om uit hoofde van het derdenbeslag € 535.919,19, te vermeerderen met verdere rente en kosten, aan Boogert te betalen.
3.8.
In het hoger beroep in de procedure tussen DPP en Boogert heeft dit hof op 10 mei 2022 een tussenarrest uitgesproken. In dit arrest is in onderdeel 6.6.9 onder meer overwogen:
‘Het arrest in het incident van 16 december 2014 is door dit arrest in de bodemprocedure achterhaald. Nu in dit arrest is komen vast te staan dat DPP de termijnbetalingen aan Boogert verschuldigd was, heeft DPP doordat zij heeft voldaan aan het incidenteel vonnis van de rechtbank geen rentenadeel geleden.’
4.De procedure in eerste aanleg
4.1.
In de onderhavige procedure heeft Boogert in conventie gevorderd:
‘bij wege van voorlopige voorziening DPP Houdstermaatschappij te veroordelen tot afdracht van het bedrag ad € 535.919,19, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 10 oktober 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, van de verdere executiekosten en van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.454,60 vanuit het beslag aan de door Bouwbedrijf Boogert ingeschakelde deurwaarder op de derdenrekening van deze deurwaarder ten behoeve van betaling aan Bouwbedrijf Boogert, een en ander met veroordeling van DPP Houdstermaatschappij in de kosten van het geding, het griffierecht en een bedrag aan salaris van de advocaten van
Bouwbedrijf Boogert inbegrepen, te vermeerderen met de nakosten, vermeerderd
met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proces- en nakosten als DPP
Houdstermaatschappij deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in
dezen te wijzen vonnis heeft betaald.’
4.2.
NOMO heeft in reconventie voorwaardelijk gevorderd:
‘(voor zover de verweren van DPP niet tot ontzegging van de vordering aan Boogert
zouden kunnen leiden), de executie te schorsen op grond van artikel 438, tweede
lid Rv totdat het gerechtshof in hoger beroep in de zaak tussen BHB en Boogert
heeft beslist, eveneens met veroordeling van Boogert in de kosten van het geding
(uitvoerbaar bij voorraad).’
4.3.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter in conventie de vorderingen van Boogert toegewezen en in voorwaardelijke reconventie NOMO niet-ontvankelijk verklaard.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1.
NOMO heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van Boogert.
Het geschil in het kort
5.2.
Boogert verlangt dat NOMO uit hoofde van het gelegde derdenbeslag aan haar betaalt wat DPP aan haar is verschuldigd op grond van het eindvonnis van 15 augustus 2018 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. NOMO verzet zich met diverse verweren tegen betaling.
Omvang van het hoger beroep
5.3.
Uit de memorie van grieven blijkt dat het hoger beroep alleen de beslissingen betreft die de voorzieningenrechter in eerste aanleg in conventie heeft gegeven. De voorwaardelijke vordering in reconventie tot schorsing van de executie is dus in hoger beroep niet meer aan de orde.
Maatstaf
5.4.
De voorlopige voorzieningen die Boogert vordert, betreffen geldvorderingen.
5.5.
Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding moet de rechter niet alleen onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen in de regel mede het restitutierisico moet betrekken.
Voldoende aannemelijk
5.6.
De grieven II en III stellen de vraag aan de orde of de vorderingen van Boogert voldoende aannemelijk zijn. Met grief II betoogt NOMO dat Boogert een rekenfout maakt bij het berekenen van de wettelijke handelsrente. Daarnaast stelt zij in die grief en in grief III dat na het eindvonnis van de rechtbank tussen DPP en Boogert een verrekening heeft plaatsgevonden met een vordering van DPP wegens renteverlies vanwege de betaling die DPP in 2014 heeft gedaan ter uitvoering van het later vernietigde vonnis van 28 mei 2014.
5.7.
Het hof stelt het volgende voorop. Bij het eindvonnis van 15 augustus 2018 heeft de rechtbank vastgesteld wat DPP en Boogert aan elkaar zijn verschuldigd en hen veroordeeld het verschuldigde te betalen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad en dus voor tenuitvoerlegging vatbaar. DPP is daarom gehouden het vonnis uit te voeren.
5.8.
Het eindvonnis is betekend aan DPP en NOMO en daarmee is het conservatoir derdenbeslag onder NOMO executoriaal geworden (art. 704 lid 1 Rv). Nu verder de termijn van vier weken als bedoeld in art. 723 Rv is verstreken, is NOMO op grond van art. 477 lid 1 Rv verplicht de verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen. NOMO is deze verplichting niet nagekomen. Volgens art. 477a lid 4 heeft dit tot gevolg dat NOMO op vordering van Boogert tot nakoming van de verplichting behoort te worden veroordeeld.
5.9.
In het kader van de vordering van Boogert tot nakoming van die verplichting, is de in het eindvonnis vastgestelde betalingsverplichting van DPP het uitgangspunt. De rechtsgrond voor de betaling door NOMO is haar schuld aan DPP. Er is dus in beginsel geen plaats om te beoordelen of DPP terecht tot betaling is veroordeeld en of de stellingen en verweren van DPP in het hoger beroep tegen het eindvonnis kans van slagen hebben. NOMO kan in beginsel ook geen beroep doen op verweermiddelen die de rechtsbetrekking tussen DPP en Boogert betreffen. Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die in dit geval een uitzondering op dit beginsel rechtvaardigen. Of DPP een vordering op Boogert heeft wegens renteverlies en zij deze vordering kan verrekenen met hetgeen Boogert van haar heeft te vorderen, behoort in dit geding dus niet te worden beoordeeld. Overigens valt uit het tussenarrest van 10 mei 2022 van het hof in het hoger beroep tussen DPP en Boogert af te leiden, dat DPP die vordering niet heeft (zie hiervóór 3.8). Ten overvloede voegt het hof hieraan toe dat uit dit tussenarrest evenmin valt af te leiden dat DPP uiteindelijk per saldo minder aan Boogert moet betalen dan waartoe het eindvonnis van de rechtbank strekt.
5.10.
Wel is het volgende van belang. Boogert kan jegens DPP niet op een hoger bedrag aanspraak maken dan het bedrag waarop het eindvonnis van de rechtbank haar recht geeft. Dit brengt mee dat zij ook niet met succes kan verlangen dat NOMO haar onder het derdenbeslag een hoger bedrag uitbetaalt. DPP heeft de mogelijkheid zich tegen een dergelijk verlangen verzetten, maar dit ontneemt NOMO niet het recht om datzelfde te doen.
5.11.
Boogert heeft bij brief van 23 december 2020 van haar deurwaarder aanspraak gemaakt op betaling van € 535.919,19 met verdere rente en kosten. Uit de berekening die in de brief is opgenomen, kan worden opgemaakt dat Boogert de wettelijke handelsrente berekent over de hoofdsom die haar bij het eindvonnis is toegewezen, zonder rekening te houden met de betalingen die DPP in 2014 aan Boogert heeft gedaan, tot het totaal van
€ 1.281.780,43. Uit het tussenarrest van 10 mei 2022 van dit hof volgt dat deze betalingen kunnen worden beschouwd als de termijnbetalingen die DPP aan Boogert was verschuldigd.
5.12.
Boogert heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat DPP de wettelijke handelsrente over de volledige hoofdsom is verschuldigd, alsof de betalingen in 2014 niet hebben plaatsgevonden. Het moet er daarom voorshands voor worden gehouden dat Boogert aanspraak maakt op een hoger bedrag dan waarop zij volgens het eindvonnis van de rechtbank recht heeft.
5.13.
Uit de in hoger beroep overgelegde correspondentie blijkt dat DPP zich op het standpunt stelt dat zij op basis van het eindvonnis van de rechtbank nog maar € 259.351,76 aan Boogert kan zijn verschuldigd. Vermeerderd met rente tot 1 april 2022 is dit
€ 343.178,21. Het bedrag van € 259.351,76 is gelijk aan het bedrag dat Boogert heeft genoemd in haar brief van 5 september 2018 (zie 3.6). Boogert heeft bij e-mail van 17 mei 2022 aan DPP meegedeeld dat zij bij betaling van het bedrag van € 343.178,21 een pas op de plaats zal maken wat betreft verdere executie van het eindvonnis van de rechtbank. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Boogert verklaard dat dit nog steeds geldt.
5.14.
Nu uit geen enkele berekening volgt dat DPP uit hoofde van het eindvonnis van de rechtbank minder aan Boogert is verschuldigd dan het door haar zelf berekende bedrag van
€ 343.178,21, zal het hof voor dit kort geding ervan uitgaan dat DPP in elk geval dit bedrag aan Boogert is verschuldigd, en niet het door de voorzieningenrechter toegewezen bedrag van € 535.919,19. De grieven II en III slagen dus in zoverre.
5.15.
In het verlengde van deze grieven ligt, ook al is dit niet met zoveel woorden aan de orde gesteld, dat de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten moet worden beperkt tot € 3.490,89. Deze vergoeding is immers, zo blijkt uit de inleidende dagvaarding (onderdeel 2.1.7), berekend over de toe te wijzen hoofdsom.
Spoedeisendheid, complexiteit en waarheidsplicht
5.16.
Met grief I stelt NOMO dat Boogert geen spoedeisend belang heeft bij de betaling en dat de zaak te complex is voor behandeling in kort geding.
5.17.
Mede in aanmerking genomen dat Boogert al meer dan tien jaar wacht op betaling, is haar belang bij de betaling voldoende spoedeisend. De zaak is verder niet te complex om in kort geding te oordelen dat NOMO uit hoofde van het derdenbeslag het onder 5.14 genoemde bedrag van € 343.178,21 aan Boogert moet betalen.
5.18.
Het hof ziet verder geen aanleiding om op grond van art. 21 Rv of anderszins een gevolg te verbinden aan de omstandigheid dat Boogert aanspraak heeft gemaakt op een hoger bedrag dan waarop zij volgens het eindvonnis van de rechtbank recht heeft, anders dan uit de hierna te geven beslissing over de proceskosten voortvloeit..
5.19.
De conclusie is dat grief I geen doel treft.
Restitutierisico
5.20.
Met grief IV wijst NOMO op een restitutierisico.
5.21.
Het restitutierisico dat de rechter in de regel in een geding als dit bij de belangenafweging moet betrekken, betreft het risico dat de eisende partij (hier: Boogert) het toe te wijzen geldbedrag niet kan terugbetalen als de bodemrechter beslist dat het bedrag niet of niet volledig is verschuldigd.
5.22.
In dit geval draagt niet NOMO een restitutierisico, maar DPP. Het is immers DPP die als schuldenaar aan Boogert betaalt, als NOMO haar verplichting uit art. 477 lid 1 Rv nakomt. Voor zover NOMO met haar beroep op het restitutierisico doelt op dit risico van DPP, geldt dat dit risico in het kader van de onderhavige procedure niet aan de orde is, omdat dit risico niet de rechtsverhouding tussen NOMO en Boogert betreft. Hierbij komt nog dat hetgeen NOMO aanvoert, onvoldoende is om te oordelen dat Boogert niet tot terugbetaling in staat zal zijn of dat verhaal op Boogert onmogelijk zal zijn, indien komt vast te staan dat zij te veel heeft ontvangen. Grief IV slaagt dus niet.
Proceskosten eerste aanleg
5.23.
Grief V heeft betrekking op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
5.24.
In deze procedure zijn beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld. Naar het oordeel van het hof behoren partijen om die reden de proceskosten van de conventie in eerste aanleg tussen partijen te worden gecompenseerd.
Slot
5.25.
Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die tot een andere beslissing kunnen leiden.
5.26.
De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd wat betreft de hoogte van de in 5.1 toegewezen bedragen en de in 5.2 uitgesproken proceskostenveroordeling.
Het hof zal in zoverre een nieuwe beslissing geven. Voor het overige behoort het vonnis te worden bekrachtigd, voor zover het vonnis in dit hoger beroep aan het hof is voorgelegd, dus voor zover in conventie gewezen.
Proceskosten
5.27.
Partijen zijn over en weer op onderdelen in het ongelijk gesteld. Het hof vindt daarin aanleiding om de kosten van het hoger beroep tussen hen te compenseren.
6.De uitspraak
Het hof:
6.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het hoger beroep onderworpen, behalve wat betreft de hoogte van de in 5.1 toegewezen bedragen en de in 5.2 uitgesproken proceskostenveroordeling;
6.2.
vernietigt het bestreden vonnis in zoverre en, opnieuw rechtdoende:
6.3.
bepaalt het door NOMO uit het beslag te betalen bedrag op € 343.178,21 (in plaats van € 535.919,19) en de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten op
€ 3.490,89 (in plaats van € 4.454,60);
6.4.
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en van het hoger beroep in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, N.W.M. van den Heuvel en W.A. Jacobs en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juni 2022.
griffier rolraadsheer