Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.308.036/01
arrest van 31 mei 2022
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
niet verschenen,
als vervolg op de door het hof op 5 april 2022 gegeven rolbeslissing in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 7087168 CV EXPL 18-2569 gewezen vonnis van 3 juni 2020.
1.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 3 september 2020;
- het inschrijvingsherstelexploot van 28 februari 2022;
- de akte met productie van appellante.
Het hof heeft een datum bepaald voor arrest.
2.De beoordeling
2.1.
In genoemde rolbeslissing van 5 april 2022 heeft het hof vastgesteld dat volgens het inschrijvingsherstelexploot van 28 februari 2022 ook op 20 januari 2021 en 1 februari 2022 inschrijvingsherstelexploten zijn uitgebracht en dat appellante heeft verzuimd deze herstelexploten conform artikel 3.1 aanhef en sub a van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR) in te dienen bij het aanbrengen van de zaak. Verder heeft het hof overwogen dat de vraag rijst of het (eerste) inschrijvingsherstelexploot van 20 januari 2021 kan worden aangemerkt als geldig herstelexploot.
Appellante is in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de aanhangigheid van de zaak/de ontvankelijkheid in hoger beroep. Tevens is appellante in de gelegenheid gesteld om alsnog alle originele exploten in het geding te brengen die zij bij inschrijving van de zaak op grond van artikel 3.1 aanhef en sub a LPR had moeten overleggen.
2.2.
In haar akte is appellante uitsluitend ingegaan op het verzoek dat het hof zou hebben gedaan om alsnog het originele herstelexploot ter inleiding van de onderhavige procedure te overleggen.
Volgens appellante heeft zij in de onderhavige procedure dezelfde procedure gevolgd die zij reeds jaren in honderden procedures bij de hoven volgt: na betekening van een dagvaarding/herstelexploot ontvangt appellante van haar deurwaarder het originele exemplaar en een kopie van het exploot. Het originele exemplaar van de dagvaarding/het herstelexploot stuurt appellante aan haar procesadvocaat teneinde de procedure bij het hof te introduceren. De kopie bewaart appellante in haar administratie. Een verzoek tot retourzending van originele stukken ex artikel 3.8 LPR wordt door appellante in de regel nooit gedaan.
Omdat deze werkwijze ook in de onderhavige procedure is gevolgd, stelt appellante dat zij niet langer beschikt over het originele exemplaar en is zij niet in staat aan het verzoek van het hof te voldoen. Kennelijk is het originele exemplaar op enig moment in de door haar gevolgde werkwijze in het ongerede geraakt. Appellante stelt dat aan alle (overige) processuele waarborgen is voldaan. Zij gaat er daarom vanuit dat de onderhavige procedure op de rol zal worden geplaatst voor memorie van grieven. Appellante biedt bewijs aan, onder meer door het horen van getuigen, waaronder geïntimeerde en de deurwaarder die het exploot aan geïntimeerde heeft betekend.
Over de vraag of het eerste herstelexploot van 20 januari 2021 kan worden aangemerkt als geldig herstelexploot en de aanhangigheid van de zaak/de ontvankelijkheid in hoger beroep heeft appellante zich niet uitgelaten.
2.3.
Bij de beoordeling gaat het hof uit van de volgende feiten.
a. a) Bij exploot van dagvaarding van 3 september 2020 is appellante in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 3 juni 2020. Geïntimeerde is in dat exploot gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van dit hof op 12 januari 2021. Deze appeldagvaarding is op de aangezegde roldatum niet aangebracht.
b) Op 20 januari 2021 heeft appellante een herstelexploot laten uitbrengen waarbij geïntimeerde is opgeroepen alsnog te verschijnen ter terechtzitting van dit hof op 18 januari 2022 in het geding dat aanhangig is gemaakt bij dagvaarding van 3 september 2020. Dit inschrijvingsherstelexploot is niet bij het hof aangebracht.
c) Op 1 februari 2022 en 28 februari 2022 heeft appellante nog twee inschrijvings-
herstelexploten aan geïntimeerde laten uitbrengen. Op basis van het laatste exploot heeft appellante de zaak op de rol van 29 maart 2022 aangebracht. Geïntimeerde is op die roldatum niet verschenen.
2.4.
Het hof zal allereerst ingaan op het verzuim van appellante om de originele inschrijvingsherstelexploten van 20 januari 2021 en 1 februari 2022 in het geding te brengen.
2.4.1.
Op grond van het bepaalde in artikel 3.1 aanhef en sub a LPR moeten bij het indienen van een nieuwe zaak ter griffie de volgende stukken worden overgelegd: de originele dagvaarding in hoger beroep (en, indien van toepassing, het herstelexploot) en een kopie daarvan. De eis dat originele exploten moeten worden overgelegd is gebaseerd op het fundamentele belang dat het hof kan verifiëren dat een geïntimeerde behoorlijk is opgeroepen en zich in de procedure kan verweren. Die controle dient plaats te vinden aan de hand van het originele, door de deurwaarder aan de appellerende partij verstrekte exploot – een authentieke akte waarvan de bewijskracht is gelegen in het origineel van die akte (artikel 160 lid 1 Rv Pro).
2.4.2.
Na de eerste roldatum retourneert de griffie de originele dagvaarding (en, indien van toepassing, het originele herstelexploot) aan de betreffende advocaat. Artikel 3.8 LPR, dat bepaalt dat de griffier de originele stukken op verzoek terugstuurt, is niet van toepassing op originele dagvaardingen in hoger beroep en originele herstelexploten. Vanwege het belang van deze originele stukken worden deze – na de eerste roldatum met de controle van de formele vereisten – standaard geretourneerd aan de advocaat die de zaak heeft geïntroduceerd. Het hof bewaart een kopie in het griffiedossier.
2.4.3.
In deze zaak heeft de griffie op 18 maart 2022 van appellante een kopie ontvangen van de dagvaarding in hoger beroep en van het originele inschrijvingsherstelexploot van 28 februari 2022. Vervolgens heeft de griffie van het hof op 21 maart 2022 telefonisch verzocht om nazending van het originele exploot van dagvaarding in hoger beroep. Dit exploot is niet ontvangen.
Geïntimeerde is niet in de procedure verschenen. Bij gebreke van het originele exploot van dagvaarding in hoger beroep was het niet mogelijk om de formele controles te doen en is tegen geïntimeerde geen verstek verleend. Ook na de rolbeslissing heeft appellante het originele exploot niet in het geding gebracht omdat zij stelt niet meer over dit stuk te beschikken. Appellante heeft bewijs aangeboden. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij omdat het hof aan een beslissing over de verstekverlening niet toekomt in verband met het navolgende.
2.4.4.
Artikel 125 lid 1 Rv Pro bepaalt dat het geding aanhangig is vanaf de dag der dagvaarding. Volgens het vijfde lid van dit artikel vervalt de aanhangigheid als het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op het in het tweede lid vermelde tijdstip is ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig (inschrijvings-) herstelexploot is uitgebracht.
2.4.5.
Op grond van de in de rolbeslissing genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad kan als herstelexploot in de zin van artikel 125 lid 5 Rv Pro slechts gelden een exploot dat – onder handhaving van het oorspronkelijke exploot en met inachtneming van de termijn van dagvaarding – aan geïntimeerde een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat daadwerkelijk wordt gevolgd door inschrijving op de rol van die nieuwe rechtsdag. Aangezien appellante heeft verzuimd de zaak na het (tijdige) uitbrengen van het eerste herstelexploot van 20 januari 2021 alsnog uiterlijk op 17 januari 2022 te laten inschrijven op de rol van de aangezegde rechtsdag, 18 januari 2022, is van een geldig inschrijvingsherstelexploot geen sprake en is de aanhangigheid van de zaak alsnog vervallen.
2.4.6.
Het verzuim om de zaak tijdig op de rol van 18 januari 2022 te laten inschrijven kon niet meer worden hersteld door de daarna op de voet van artikel 125 lid 5 Rv Pro uitgebrachte inschrijvingsherstelexploten van 1 februari 2022 en 28 februari 2022. Dergelijke exploten hebben geen rechtsgevolg en leiden tot niet-ontvankelijkheid, tenzij de wederpartij met het wijzigen van de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag heeft ingestemd. Van (al dan niet stilzwijgende) toestemming van geïntimeerde om de zaak alsnog op de rol te plaatsen, waardoor verval van aanhangigheid had kunnen worden voorkomen, is niet gebleken.
2.4.7.
De slotsom is dat appellante niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep. Een proceskostenveroordeling kan achterwege blijven omdat geïntimeerde niet is verschenen.
3.De uitspraak
Het hof:
verklaart appellante niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 mei 2022.
griffier rolraadsheer