ECLI:NL:GHSHE:2022:1540

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.270.798/01

arrest van 17 mei 2022

in de zaak van

B.R. Investments B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als BRI,

advocaat: mr. M.J.W. van Ingen te 's-Hertogenbosch,

tegen

Middenmeer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Middenmeer,

advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 februari 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/348230/ HA ZA 18-533 gewezen vonnis van 17 april 2019.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 11 februari 2020 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie na aanbrengen van 13 mei 2020;

de memorie van grieven tevens houdende akte van eiswijziging;
de memorie van antwoord tevens memorie van eis in incidenteel appel;
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
het pleidooi, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

In principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Op grond van een op 14 januari 2015 gesloten overeenkomst van geldlening heeft Middenmeer op 2 februari 2015 aan BRI een bedrag van € 200.000,-- verstrekt. BRI heeft het bedrag ter leen ontvangen voor de financiering van de aankoop van aandelen in het kapitaal van Erka Holding B.V. (een dochtermaatschappij van BRI die tegenwoordig BWFM Holding heet). In de overeenkomst is onder meer opgenomen:

“(…).

1. Ten titel van geldlening erkent de schuldenaar bij deze schuldig aan de schuldeiser, die zulks bij deze aanvaardt, een bedrag van tweehonderdduizend euro (€ 200.000,00).

2. Over voormeld bedrag, of na gedeeltelijke aflossing het restant daarvan, hierna te noemen: “de lening”, is een jaarlijkse rente verschuldigd van vijf procent (5%) per half jaar bij achterafbetaling te voldoen, steeds op 30 juni en 31 december van ieder jaar, voor het eerst op 30 juni 2015 over het sedert heden verstreken tijdvak.

3. De lening is te allen tijde aflosbaar, met dien verstande dat aflossingen dienen te geschieden in ronde sommen van vijftigduizend euro (€ 50.000,00) of veelvouden daarvan.

4. De lening dient uiterlijk 15 januari geheel te zijn afgelost.

(…).”

b. In mei 2015 hebben Erka Holding B.V. en Pharmalux B.V. een intentieverklaring getekend. Pharmalux B.V. is in december 2015 middels fusie verkregen door Middenmeer. In deze intentieverklaring is onder meer het volgende opgenomen:

“(…).


Erka wenst een aantal assets over te nemen van Parma zoals beschreven bij de ‘Uitgangspunten Asset-deal’


Parma zal in ruil hiervoor een aandelenbelang verkrijgen in Erka en/of een lening verstrekken aan Erka, zoals beschreven bij de ‘Uitgangspunten Asset-deal’


Partijen streven ernaar om bovenstaande per 1 juli 2015 te bekrachtigen middels een formele overgang na ondertekening van het contract daartoe

(…).”

c. Op 22 november 2015 is een investeringsovereenkomst gesloten tussen Erka Holding B.V. en BRI enerzijds en Pharmalux B.V. anderzijds, waarin onder meer is opgenomen:

“(…).

1. Pharmalux en B.R.I. B.V. zullen op korte termijn oprichten Erka IP B.V. Deze B.V. zal direct na oprichting de juridische eigenaar worden van alle intellectuele eigendom die is omschreven in de Bijlage A.2. en Bijlage A.3. bij deze overeenkomst. De aandelen in het kapitaal van Erka IP B.V. zullen worden gehouden door beide oprichters en wel in de verhouding 17,5-82,5.

Partijen zullen het er toe leiden dat Erka IP B.V. aan Erka het niet in de tijd beperkte, exclusieve en niet overdraagbare gebruiksrecht verwerft ten aanzien van deze activa en dat de vergoeding voor dit gebruiksrecht € 5.000 per jaar zal bedragen, jaarlijks te verhogen met een percentage gelijk aan de stijging van de index van de kosten van levensonderhoud. Het in dit lid bedoelde gebruiksrecht is op geen enkele wijze, noch direct noch indirect noch middels overdracht van afgeleide rechten overdraagbaar aan personen niet zijnde een 100% dochtervennootschap van Erka en niet zijnde Erka IP.

2. Pharmalux c.s. dragen over aan Erka (of B.R.I. B.V., afhankelijk van nader in te winnen fiscaal advies omtrent de routing) de economische eigendom betreffende:

- de merken Vitamax, Mariandl, TopPharm, Ginseng-Vit alsmede de merken genoemd in Bijlage A.2. bij deze overeenkomst;

- de bij deze merken behorende receptuur, handelsnamen, marketing- en verkoopgegevens en wat dies meer zij.

3. B.R.I. B.V. en Erka staan er voor in dat Erka de economische eigenaar is van alle merkrechten, recepten, patenten, en wat dies meer zij, die thans eigendom zijn van Erka en/of [persoon A] en/of van B.R. Investments B.V., welke merken zijn opgenomen in Bijlage A.3. bij deze overeenkomst.

4. Uitsluitend voor zover betrekking hebbend op de merken die krachtens A.2. aan Erka zijn ovegedragen, dragen Pharmalux c.s. over aan Erka het niet in de tijd beperkte, niet exclusieve en niet overdraagbare gebruiksrecht van de merken Gelatinaat en de andere merken die zijn opgenomen in Bijlage A.4. bij deze overeenkomst, alsmede van de receptuur en handelsnamen die daarmee verbandhouden.

5. Pharmalux c.s. staan er voor in dat het gebruik van de in Bijlage A.4. genoemde merken, receptuur etc. uitsluitend worden aangewend ten behoeve van de door Pharmalux c.s. zelf in de markt te verkopen veterinaire producten.

Erka staat er voor in dat het gebruik van de in Bijlage A.4. genoemde merken, receptuur etc. uitsluitend worden aangewend ten behoeve van niet-veterinaire producten.

6. De verkoopprijs voor de door Pharmalux c.s. over te dragen en in te brengen immateriële activa bedraagt € 1.000.000. Dit bedrag wordt direct geconverteerd in een renteloze achtergestelde lening.

7. Pharmalux zal zodra dat praktisch mogelijk is aan Erka aanvullende financiering verschaffen ten bedrage van maximaal € 500.000.

8. Ingaande 1 januari 2016 neemt Erka de verkoopactiviteiten van Pharmalux (de humane producten) over. Erka zal de te verkopen producten exclusief bij Pharmalux kopen, zolang deze van het betreffende product nog voorraad houdt. Pharmalux zal deze producten exclusief aan Erka verkopen. De verkoopprijs is gelijk aan de door Pharmalux consistent gehanteerde vaste verrekenprijs, vermeerderd met een opslag van 10%. De op deze koop en verkoop betrekking hebbende facturen blijven door Erka onbetaald tot dat Pharmalux (mede door deze onbetaald gebleven leveringen) geheel aan haar verplichtingen ex A.7. hierboven heeft voldaan. De aldus onbetaalde bedragen worden toegevoegd aan de in A.6. hierboven bedoelde lening. Nadat Pharmalux aan haar verplichting ex A.7. heeft voldaan, worden de door haar verstuurde nieuwe facturen betaald met inachtneming van een betaaltermijn van 30 dagen.

9. Pharmalux of een door haar aan te wijzen rechtspersoon neemt van B.R. Investments B.V. over zoveel aandelen in het kapitaal van Erka als overeenkomt met 17,5% van het totaal uitstaande aantal aandelen na volledige uitvoering van de onderhavige overeenkomst. De overname prijs bedraagt € 1.000 welk bedrag door verrekening zal worden voldaan met inachtneming van een mogelijke andere routing op basis van in te winnen fiscaal advies (zie A.2. hierboven).

10. Ter zake de thans bestaande lening van Pharmalux aan B.R.I. B.V. ten belope van € 200,000 wordt nader overeengekomen dat de rente 4% op jaarbasis zal bedragen en vanaf de datum tot wanneer rente al is betaald, bij de hoofdsom zal worden bijgeschreven.

11. Voor de inmiddels verstrekte lening ad € 250.000 als onderdeel van de verplichting van Pharmalux ex lid A.7. hierboven alsmede voor de sub A.10. hierboven bedoelde lening aan B.R.I. B.V. geldt dat de rente ad 4% op jaarbasis zal worden bijgeschreven.

Deze leningen zullen uiterlijk op 31 december 2016 tegelijk met de alsdan bijgeschreven rente wordt afgelost. De inmiddels verstrekte lening ad € 250.000 kan uiterlijk op 30 november 2015 worden uitgebreid met nog een € 250.000, waarna Pharmalux geheel heeft voldaan aan haar verplichting sub A.7.

12. Pharmalux heeft het recht om € 200.000 te converteren in dat aantal aandelen in het kapitaal van Erka dat zal overeen komen met 2% van het aantal aandelen dat zal uitstaan nadat alle in deze overeenkomst genoemde aandelen m.u.v. de aandelen in A.13. zijn uitgegeven.

13. Pharmalux is voornemens om tegelijk met een besluit tot conversie als hierboven onder A.12. bedoeld, te besluiten tot het nemen van additionele aandelen in het kapitaal van Erka voor een bedrag van € 300.000 mits partijen het alsdan eens kunnen worden over de koers van uitgifte.

(…).”

d. In een e-mail van 13 juni 2016 van [persoon B] (adviseur Middenmeer) aan [persoon A] (bestuurder van BRI, BWF 1 en BWF 3 en via BRI indirect bestuurder van BWFM Holding), [persoon C] (adviseur BRI) en [persoon D] (bestuurder Middenmeer) staat onder meer het volgende:

“(…)

Hieronder mijn bericht aan [persoon E] . De inhoud zal duidelijk zijn. De vraag die ik opwerp is, of deze aanpassing niet ook gevolg moet hebben voor de aandelenverdeling. Graag jullie mening.

(…)

[persoon E] ,

Nu partijen uiteindelijk overeenstemming hebben over de definitieve datum van overdracht van de Parmalux omzet, hierbij de cijfers:

(…)

Bruto marge € 288.845,20

De afspraak is ook dat de door Boteba te betalen goodwill met € 288.845,20 toeneemt, evenals de schuld.

(…)”

e. In een e-mail van 1 november 2016 van [persoon C] aan [persoon D] staat onder meer de volgende passage:

“(…)

Vervolgens vindt er een discussie plaats over de vraag vanaf welk moment de onderneming wordt gedreven voor rekening en risico van [persoon A], toevoeging hof]
. (…). Uiteindelijk is voorgesteld om de goodwill te verhogen van 1 mo naar 1,3 mo en die € 300.000 zou dan het resultaat zijn van de exploitatie over de periode tussen contract datum 1 januari en de datum waarop daadwerkelijk was afgesproken dat de exploitatie zou overgaan.

Deze € 300.000 zou dus nog moeten worden betaald aan [persoon A] want de facto is die exploitatie bij jou gebleven. [persoon B], toevoeging hof]
heeft voorgesteld om die € 300.000 af te boeken op de lening van € 500.000, maar [persoon A] stelt voor om die lening af te boeken op de BR lening. Uiteindelijk was de lening nodig om een oude financierder af te kopen en daarmede de vrije beschikking over de aandelen te verkrijgen. Een administratief voordeel daarbij is dat [persoon A] dan in ieder geval ten aanzien van de € 200.000 lening BR die in 2017 moest worden afgelost, nu al heeft voldaan, als je met deze boeking akkoord bent.

(…)”

f. In een e-mail van 4 november 2016, waarbij de hierboven genoemde e-mail van 1 november 2016 is doorgestuurd, heeft [persoon A] aan [persoon C] - voor zover relevant - geschreven:

“(…)

Volgens [persoon D], toevoeging hof]
zou jouw onderstaande mail niet kloppen en hij zegt dat hij 2,6 a 2,9 Mio in BWFM zitten.

(…)

Het valt me zwaar tegen dat [persoon D] heel jouw onderstaande email weg wuift.

(…)”

g. Bij e-mail van 8 december 2016 heeft [persoon A] aan [persoon D] bericht:

“(…)

Ik verzoek je vriendelijk om voor € 500.000 ex btw te crediteren. De € 300.000 omzet 3e kwartaal Parmalux heb ik verrekend met de € 200.000 BR lening en € 100.000 lening 2 x € 250.000. Dat wordt nog € 400.000 per 31 dec a.s. opeisbaar.

De € 300.000 kwartaal 4 2015 diende aan Erka holding te worden betaald en Erka beslist hoe die gelden worden aangewend, niet de schuldenaar.

(…)”

h. In een e-mail van 22 september 2017 heeft [persoon F] (directeur en minderheidsaandeelhouder van BWFM Holding) verklaard:

“Ik was aanwezig op de meeting van 8 juni 2016. Tijdens deze meeting is met [persoon D] en zijn financieel adviseur een regeling over de omzet vanaf juli 2015 getroffen. Deze regeling is gemaakt omdat Parmalux en de producten van [persoon D] per 1 juli overgedragen zouden worden. Dit was echter pas per 1 januari gebeurd. De afspraak hield in dat de winst over deze periode, 300k, ten gunste van BWFM verrekend zou worden.”

De procedure bij de rechtbank

6.2.

In de procedure bij de rechtbank vorderde Middenmeer in conventie bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. BRI te veroordelen binnen twee werkdagen na het in dezen te wijzen vonnis aan Middenmeer te voldoen een bedrag van € 200.000,00 te vermeerderen met een rente van 4% op jaarbasis over de periode 1 juli 2015 tot en met 31 december 2016, en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 januari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

II. BRI te veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van het beslag en het nasalaris van de advocaat-gemachtigde daaronder uitdrukkelijk begrepen.

6.3.

Middenmeer heeft aan haar vordering in conventie ten grondslag gelegd, zakelijk weergegeven, dat BRI op grond van de overeenkomst tot geldlening van 14 januari 2015 een bedrag van € 200.000,00 aan haar verschuldigd is. Deze overeenkomst van geldlening is op een later moment nogmaals vastgelegd in de “converteerbare leningsovereenkomst”. De over de lening verschuldigde rente bedraagt 4% per jaar, vanaf 1 juli 2015, zoals opgenomen in de overeenkomst van 22 november 2015 onder 10. De geldlening diende te zijn afgelost uiterlijk op 31 december 2016. Middenmeer heeft nimmer enige (rente)betaling of aflossing van BRI ontvangen.

6.4.

BRI heeft verweer gevoerd tegen de vordering in conventie van Middenmeer en geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing van die vordering, met veroordeling van Middenmeer in de kosten. Op dat verweer zal hierna nader worden ingegaan, voor zover dat van belang is in hoger beroep. Verder heeft BRI tegen Middenmeer een vordering in reconventie ingesteld. Daarbij vorderde BRI bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat Middenmeer onrechtmatig heeft gehandeld jegens BRI, door één of meer onrechtmatige daden jegens BRI;

II. Middenmeer te veroordelen tot vergoeding van de door BRI als gevolg van voormelde onrechtmatigheid geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het ten deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

III. Middenmeer te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, uiterlijk te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening.

6.5.

BRI heeft aan haar vordering in reconventie ten grondslag gelegd, samengevat, dat Middenmeer tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld en haar willens en wetens schade heeft toegebracht.

Zo heeft Middenmeer nagelaten haar verplichtingen uit de investeringsovereenkomst na te komen. Ook heeft ze op een gecoördineerde wijze diverse op elkaar afgestemde handelingen verricht of doen verrichten. Daarnaast heeft zij klanten van BRI aangeschreven met het doel de bedrijfsvoering van de onderneming van BRI te verstoren. Zij heeft voorraden van BRI in [plaats] weggehaald evenals voorraden uit het magazijn te [plaats] . Daardoor kon BRI geen orders meer uitleveren. Ook heeft Middenmeer leveranciers van de onderneming van BRI benaderd met het advies hun leverancierskrediet op te zeggen en niet meer te leveren zonder voorafgaande betaling. Voorts is zij op een gegeven moment plotseling gestopt met de levering van goederen aan de onderneming van BRI, ondanks de daartoe strekkende verplichting op grond van de investeringsovereenkomst. Verder heeft Middenmeer in december 2016 beslag gelegd op de bankrekeningen van BRI en haar werkmaatschappijen terwijl zij wist dat het beslag geen doel zou treffen, en heeft zij op oneigenlijke gronden het faillissement van BWFM Holding aangevraagd alsook van twee werkmaatschappijen, te weten BWF1 en BWF3. BWF 1 en BWF 3 zijn op 10 januari 2017 failliet verklaard.

Deze individuele handelingen van Middenmeer zijn volgens BRI op zichzelf steeds een onrechtmatige daad van Middenmeer tegenover BRI, maar dat geldt te meer in onderlinge samenhang. BRI heeft als gevolg hiervan schade geleden.

6.6.

Middenmeer heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen in reconventie van BRI en geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van BRI in de kosten. Op wat Middenmeer in dat verband naar voren heeft gebracht wordt hierna teruggekomen, voor zover dat in hoger beroep van belang is.

6.7.

Verkort weergegeven, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis in conventie BRI veroordeeld om aan Middenmeer een bedrag van € 200.000,00 te betalen, vermeerderd met rente en kosten op de wijze als in het bestreden vonnis is beslist en in reconventie de vorderingen van BRI afgewezen, met veroordeling van BRI in de proceskosten op de wijze als in het bestreden vonnis is beslist.

De procedure in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep

6.8.

BRI heeft in het principaal hoger beroep dertien (13) grieven aangevoerd. Zij zijn genummerd van I tot en met XIII, en steeds voorzien van een toelichting. Verder heeft BRI in hoger beroep haar eis gewijzigd. Volgens BRI moet op basis van wat zij met haar grieven en de bijbehorende toelichtingen aanvoert, en met inachtneming van haar eiswijziging, de conclusie zijn, enigszins verkort weergegeven, dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, waarbij zij vordert dat, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in conventie:

I. Middenmeer alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans haar vorderingen als zijnde onbewezen en/of ongegrond te ontzeggen;

In reconventie:

II. Middenmeer wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 288.825,-- aan BRI, zijnde de Compensatievergoeding;

III. Middenmeer wordt veroordeeld tot nakoming van de op haar rustende verplichting tot levering van de voorraden met een waarde ad € 500.000,--, dan wel betaling van dat bedrag in contanten aan BWFM Holding;

IV. voor recht wordt verklaard dat Middenmeer onrechtmatig heeft gehandeld jegens BRI, BWF 1, BWF 3 en BWFM Holding door een of meer onrechtmatige daden te plegen jegens BRI, BWF 1, BWF 3 en BWFM Holding;

V. Middenmeer wordt veroordeeld tot vergoeding van de door BRI, BWF 1, BWF 3 en BWFM Holding als gevolg van voormelde onrechtmatigheid geleden schade aan BRI, welke schade begroot is op een totaalbedrag ad € 13.400.000,--; en

VI. de vorderingen sub II, III en V worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover,

met verwijzing van Middenmeer in de kosten van beide instanties.

6.9.

Op de onderbouwing door BRI van haar principale grieven en haar vorderingen, zoals deze in hoger beroep na de wijziging van de eis luiden, wordt hierna teruggekomen voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is.

6.10.

Middenmeer heeft in het principaal hoger beroep de grieven van BRI bestreden. Op wat Middenmeer in dat verband heeft aangevoerd, wordt hierna teruggekomen voor zover dat voor de beoordeling in hoger beroep van belang is. Middenmeer heeft geconcludeerd tot, enigszins verkort weergegeven, ongegrondverklaring van het principaal hoger beroep van BRI en afwijzing van de vorderingen, onder bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van BRI in de proceskosten.

Daarnaast heeft Middenmeer incidenteel hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van, zo begrijpt het hof, één grief. Daarbij heeft Middenmeer geconcludeerd tot gegrondverklaring van haar incidenteel hoger beroep en overigens tot bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank, zo nodig onder verbetering van de motivering, met veroordeling van BRI in de proceskosten.

BRI heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. Mede gelet op de in hoger beroep geldende twee-conclusie-regel is uitgangspunt dat BRI daarin slechts dient te reageren op de incidentele grief van Middenmeer en wat Middenmeer ter toelichting daarop heeft aangevoerd. Zoals het hof de memorie van antwoord in incidenteel appel van BRI begrijpt, bevat onderdeel E (HOGER BEROEP – INCIDENTEEL APPEL) die reactie. Het verdere betoog van BRI is, zo begrijpt het hof verder, een reactie op wat Middenmeer in antwoord op de principale grieven van BRI heeft aangevoerd alsook een aanvulling op wat BRI ter onderbouwing van haar principale grieven heeft betoogd. Dat is strijdig met de hiervoor genoemde twee-conclusie-regel. Daarom zal het hof daaraan voorbij gaan, behalve voor zover Middenmeer tijdens het pleidooi uitdrukkelijk is ingegaan op wat BRI in dat verband heeft uiteengezet, waarbij het hof in aanmerking neemt dat Middenmeer niet heeft geprotesteerd tegen wat BRI in haar memorie van antwoord in incidenteel appel heeft betoogd ter verdere toelichting op haar principale grieven (vergelijk HR 15 oktober 1999,
NJ2000/21).

6.11.

Het hof ziet aanleiding om eerst het door Middenmeer ingestelde incidenteel hoger beroep te behandelen. Vervolgens zal het door BRI ingestelde principaal hoger beroep aan bod komen.

Het door Middenmeer ingestelde incidenteel hoger beroep

6.12.

Het hof begrijpt uit wat Middenmeer ter toelichting op het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep uiteenzet, dat zij daarmee bedoelt op te komen tegen wat de rechtbank overweegt in rechtsoverweging 4.15 van het bestreden vonnis. Samengevat betoogt zij daarover dat, hoewel het voor haar duidelijk is dat de rechtbank daarin slechts een weergave geeft van de stellingen van BRI en niet beoogt om een eigen oordeel of een vaststelling van feiten te geven, de rechtbank dit in rechtsoverweging 4.15 niet met zoveel woorden overweegt. Indien en voor zover de gedachte zou kunnen ontstaan dat de rechtbank daarin een eigen mening/oordeel geeft, meent Middenmeer dat de rechtbank duidelijk had moeten vermelden dat zij in rechtsoverweging 4.15 slechts de stellingen van BRI weergeeft, en niet een eigen feitenvaststelling en niet een eigen oordeel. Zou wel van dat laatste sprake zijn, dan is dat oordeel onjuist, aldus Middenmeer.

6.13.

Rechtsoverweging 4.15 van het bestreden vonnis behelst slechts een weergave van de stellingen van BRI, en niet (ook) een eigen zienswijze of oordeel van de rechtbank. Dat blijkt naar het oordeel van het hof ten eerste uit de aanhef van rechtsoverweging 4.15 (
“BRI heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd …”). Het blijkt ook uit de aanhef van de zin iets onder het midden van rechtsoverweging 4.15 (
“BRI stelt zich op het standpunt dat …”) alsook uit wat verder in die zin is verwoord. Het blijkt daarnaast uit de aanhef van rechtsoverweging 4.16 (
“BRI beroept zich aldus daarop dat …). Voor zover Middenmeer het in rechtsoverweging 4.15 uiteengezette anders begrijpt, berust dat op een onjuiste lezing.

6.14.

Het hof tekent verder aan dat uit wat Middenmeer ter toelichting op haar incidenteel hoger beroep aanvoert niet blijkt dat zij op enig punt een andere beslissing wenst dan de beslissingen die door de rechtbank in het bestreden vonnis zijn gegeven. Middenmeer concludeert immers ook in het incidenteel hoger beroep in de kern tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zoals zij bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep bevestigde na vragen van het hof daarover. In zoverre is het door Middenmeer ingestelde incidenteel hoger beroep ook onnodig, omdat het voor Middenmeer niet tot een gunstiger resultaat kan leiden dan het resultaat dat is bereikt in de procedure bij de rechtbank.

6.15.

Het hof ziet geen aanleiding om in het incidenteel hoger beroep ten laste van Middenmeer en ten faveure van BRI een proceskostenveroordeling uit te spreken, nu het niet slechts ongegrond is, maar ook onnodig is.

Het principaal hoger beroep van BRI

6.16.

Als hiervoor al genoemd, voert BRI in het principaal hoger beroep 13 grieven aan, genummerd I tot en met XIII, steeds voorzien van een toelichting. Hierna zal blijken dat diverse van die grieven zich lenen voor gezamenlijke behandeling; enkele grieven vergen een zelfstandige behandeling. Geen van de grieven slaagt. Het hof zal hierna uiteenzetten waarom dat zo is. De conclusie zal zijn dat het bestreden vonnis in stand dient te blijven. Het zal daarom worden bekrachtigd.

Principale grief I

6.17.

Met principale grief I komt BRI op tegen wat de rechtbank overweegt in de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het bestreden vonnis. Zij betoogt, zakelijk weergegeven en zoals begrepen door het hof, dat daarvan deel uitmakende passages de indruk wekken dat de rechtbank daarmee vaststelt dat BRI nooit een (rente)betaling of aflossing heeft gedaan op de lening (ter grootte van € 200.000,--) die door Middenmeer is verstrekt op basis van de op 14 januari 2015 tussen partijen gesloten overeenkomst van geldlening.

6.18.

Principale grief I en hetgeen BRI in de toelichting daarop betoogt, berusten op een onjuiste lezing van de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2. Anders dan BRI kennelijk meent, bevatten die rechtsoverwegingen geen vaststellingen of oordelen van de rechtbank, maar behelzen zij een weergave van de standpunten van Middenmeer (rechtsoverweging 4.1) en BRI (rechtsoverweging 4.2).

6.19.

Uit het voorgaande volgt dat principale grief I niet slaagt.

Principale grief II

6.20.

Met principale grief II komt BRI op tegen de volgende passage in rechtsoverweging 4.14 van het bestreden vonnis:

“(…). Daarentegen zal, gelet op de eigen stellingen van BRI dat de gehele onderneming die zij uitbaatte teniet is gegaan, voor Middenmeer de kans op succesvol verhaal op BRI almaar afnemen. (…).”

6.21.

Ter toelichting betoogt BRI, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank deze aanname zelfstandig heeft gedaan, Middenmeer in dit kader in de procedure bij de rechtbank niets heeft gesteld of bewezen en uit het feitenrelaas van BRI blijkt dat de teloorgang van de door BRI gedreven ondernemingen enkel en alleen is te wijten aan de handelwijze van Middenmeer zelf. Deze overweging van de rechtbank kan daarom niet in stand blijven, althans niet ten nadele van BRI, aldus nog steeds BRI.

6.22.

Ook principale grief II berust op een onjuiste lezing van wat de rechtbank heeft overwogen, in dit geval dus in rechtsoverweging 4.14 van het bestreden vonnis. Ten eerste betreft het aangevochten deel van die rechtsoverweging niet een aanname van de rechtbank, maar een oordeel dat volgens de rechtbank steunt op de eigen stellingen van BRI, en dus niet is gebaseerd op in de eerste aanleg door Middenmeer betrokken stellingen of door Middenmeer geleverd bewijs. Verder leest het hof in de door BRI op grief II gegeven toelichting niet dat zij in hoger beroep alsnog concreet en onomwonden betwist dat de gehele door BRI gedreven onderneming teniet is gegaan, zodat in hoger beroep moet worden aangenomen dat de door BRI met principale grief II aangevochten passage uit rechtsoverweging 4.14 juist is.

6.23.

Het voorgaande betekent dat principale grief II niet slaagt.

De principale grieven III tot en met XI

6.24.

In rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis overweegt de rechtbank met betrekking tot de vordering in conventie van Middenmeer, zakelijk weergegeven, dat BRI daartegen primair het verweer heeft gevoerd dat zij de lening al heeft terugbetaald door middel van verrekening. Verder constateert de rechtbank, eveneens zakelijk weergegeven, dat BRI subsidiair een beroep op opschorting doet, en dat zij daartoe aanvoert dat Middenmeer haar verbintenissen uit de investeringsovereenkomst niet nakomt. Tot slot stelt de rechtbank vast dat BRI een beroep doet op verrekening met haar vordering in reconventie dan wel een beroep op opschorting in dat kader. In de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.12 oordeelt de rechtbank over die verweren van BRI. Zij concludeert dat zowel het beroep van BRI op verrekening als haar beroep op opschorting niet opgaat. Over de door BRI in reconventie ingestelde vordering oordeelt de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.15 tot en met 4.17. De rechtbank beslist tot afwijzing.

6.25.

Met de principale grieven III tot en met XI komt BRI hiertegen op, waarbij zij voor wat betreft haar vordering in reconventie ook haar eis heeft gewijzigd. De principale grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal hierna uiteenzetten waarom zij niet slagen. Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op de vordering in reconventie, zoals deze bij gelegenheid van de memorie is gewijzigd. Daarbij zal blijken dat die vordering in al haar onderdelen moet worden afgewezen. Vervolgens zal blijken dat de afwijzing van de volledige vordering in reconventie meebrengt dat ook het beroep van BRI op verrekening en haar beroep op opschorting niet slaagt.

De (rechts)vordering in reconventie van BRI

6.26.

De (rechts)vordering in reconventie van BRI, zoals gewijzigd in hoger beroep, omvat - zo begrijpt het hof - drie (categorieën van) vorderingsrechten.

I. Een vorderingsrecht ter grootte van € 288.845,20, dat door BRI is aangeduid als de compensatievergoeding en waarover zij stelt, kort gezegd, dat BWFM Holding daarop tegenover Middenmeer aanspraak heeft als compensatie voor de omzet die zij is misgelopen doordat de overname c.q. inbreng van Pharmalux pas plaats vond op 1 januari 2016, terwijl partijen volgens BRI in de intentieverklaring een streefdatum van 1 juli 2015 waren overeengekomen en BRI al wel grote investeringen had gedaan in personeel en marketing (memorie van grieven, randnummers 89 e.v. in combinatie met randnummers 36 e.v.).

II. Een vorderingsrecht ter grootte van € 500.000,--, waarover BRI betoogt, verkort weergegeven, dat dit bedrag strekt tot vervanging van de levering van voorraden door Middenmeer aan BWFM Holding waartoe Middenmeer volgens BRI gehouden was op grond van de investeringsovereenkomst (memorie van grieven, randnummers 95 e.v. onder verwijzing naar het ook in de memorie van grieven opgenomen feitenrelaas);

III. Een vorderingsrecht ter grootte van € 13.400.000,--, waarover BRI stelt, kort gezegd, dat het gaat om door Middenmeer aan BRI te betalen schadevergoeding wegens door Middenmeer tegenover BWF 1, BWF 3 en BWFM Holding gepleegde onrechtmatige daden (memorie van grieven, randnummers 97 e.v. in combinatie met randnummers 52 e.v. en 115 e.v.).

Het hof zal deze door BRI gestelde vorderingsrechten hierna aanduiden als ‘vorderingen’. Middenmeer heeft die vorderingen gemotiveerd bestreden.

6.27.

Volgens de eigen stellingen van BRI zijn de in rechtsoverweging 6.26 onder I, II en III genoemde vorderingen geen vorderingen van haarzelf op Middenmeer, maar vorderingen van BWFM Holding op Middenmeer (de vorderingen sub I en II) en (voor overigens door BRI niet precies geconcretiseerde delen) van BWFM Holding, BWF 1 en BWF 3 op Middenmeer (vordering sub III). BRI stelt hierover, zakelijk weergegeven, dat zij voor wat betreft de vorderingen van BWFM Holding op Middenmeer op basis van een akte van lastgeving van 21 juli 2020 (productie 18 bij memorie van grieven tevens houdende eiswijziging) en voor wat betreft de vorderingen van BWF 1 en BWF 3 op basis van een akte van cessie van 8 mei 2020 (onderdeel van productie 11 bij memorie van grieven tevens houdende eiswijziging) in combinatie met een akte van lastgeving van 12 mei 2020 (productie 12 bij memorie van grieven tevens houdende eiswijziging) thans bevoegd is om de vorderingen van BWF 1, BWF 3 en BWFM Holding op eigen naam te innen. Door Middenmeer is niet althans niet voldoende concreet betwist dat BRI op grond hiervan als lasthebber bevoegd is de gestelde vorderingen op eigen naam te innen en met het oog daarop in deze procedure een rechtsvordering in te stellen. Het hof neemt daarom bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt dat BRI daartoe inderdaad bevoegd is.

6.28.

Naar het oordeel van het hof is geen van de in rechtsoverweging 6.26 onder I, II en III genoemde vorderingen gegrond. Dat baseert het hof op het volgende.

De in 6.26 onder I genoemde vordering

6.29.

Ter onderbouwing van de hiervoor in rechtsoverweging 6.26 onder I genoemde vordering betoogt BRI, zo begrijpt het hof, dat BWFM Holding en Middenmeer schriftelijk zijn overeengekomen dat Middenmeer aan BWFM Holding een bedrag van € 288.845,20 zou voldoen ter compensatie van door BWFM Holding misgelopen omzet doordat door toedoen van Middenmeer de transactie met betrekking tot de overname c.q. inbreng van Parmalux veel later dan gepland tot stand is gekomen. De intentieverklaring hield immers in dat de transactie uiterlijk 1 juli 2015 zou zijn uitgevoerd, maar uiteindelijk is dat pas op 1 januari 2016 gebeurd. Dat is overeengekomen dat Middenmeer BWFM Holding daarvoor zou compenseren door een bedrag van € 288.845,20 te betalen, baseert BRI op een tweetal e-mails van [persoon B] , namens Middenmeer, aan BRI van 13 juni 2016 (productie 8 bij conclusie van antwoord en productie 2 bij memorie van grieven tevens houdende akte van eiswijziging). Die vormen de schriftelijke vastlegging van wat mondeling al op 8 juni 2016 tussen partijen was afgesproken. Verder wijst BRI nog op een op 22 september 2017 per e-mail verstrekte verklaring van [persoon F] (hierna: [persoon F] ), destijds directeur en minderheidsaandeelhouder van BWFM Holding (productie 9 bij conclusie van antwoord).

6.30.

Middenmeer heeft de stellingen van BRI gemotiveerd weersproken. Zij bestrijdt, zakelijk weergegeven, dat door haar toedoen aan de transactie met betrekking tot de overname c.q. inbreng van Parmalux niet tijdig uitvoering is gegeven. Daarbij wijst zij er ten eerste op dat niet was afgesproken dat die transactie uiterlijk op 1 juli 2015 zou plaatsvinden. Uit de investeringsovereenkomst blijkt dat is overeengekomen dat de transactie per 1 januari 2016 zou plaatsvinden. Een en ander kan daarom ook niet dienen als grondslag voor de stelling dat BRI als gevolg daarvan omzetverlies leed.

Van een op 8 juni 2016 gemaakte afspraak dat Middenmeer BWFM Holding in verband daarmee voor een bedrag van € 288.845,20 zou compenseren, is geen sprake. De achtergrond van de bespreking op 8 juni 2016 was een andere dan BRI stelt. BWFM Holding en de dochtervennootschappen hadden jaarcijfers aan de bank verstrekt die niet juist en veel te rooskleurig waren. Er was omzet van Middenmeer toegevoegd aan de cijfers van BWFM Holding over 2015. Dat leidde tot vragen van de kant van de bank. De financiering van BWFM Holding liep gevaar. [persoon B] heeft namens Middenmeer meegedacht om de cijfers richting de bank op een zodanige wijze te verantwoorden dat deze wel zouden kloppen. In dat kader is toen voorgesteld om voor een bedrag van € 288.845,20 aan omzet die eigenlijk door Middenmeer was gegenereerd, toe te rekenen aan BWFM Holding. Daartegenover zou dan een schuld ontstaan van BWFM Holding aan Parmalux. Aan dat voorstel is echter nooit uitvoering gegeven, aldus met zoveel woorden nog steeds Middenmeer.

Ten aanzien van de e-mails van [persoon B] (adviseur Middenmeer) van 13 juni 2016 betoogt Middenmeer dat deze geen bewijs vormen voor de door BRI gestelde afspraak. De achtergrond daarvan is een andere, namelijk de problemen die BWFM Holding ondervond bij de bank naar aanleiding van de gepresenteerde jaarcijfers. Ook de verklaring van [persoon F] vormt geen bewijs voor voormelde gestelde afspraak. De achtergrond van die verklaring is een andere, namelijk dat BWFM Holding destijds onjuiste cijfers had gepresenteerd aan de bank en daarover nadere vragen had gekregen, waarna vanuit Middenmeer is meegedacht over een mogelijke oplossing. [persoon F] spreekt niet over BRI, maar over BWFM Holding.

6.31.

Het hof overweegt hierover het volgende.

6.32.

Het antwoord op de vraag of tussen BWFM Holding en Middenmeer een schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen met de door BRI gestelde inhoud moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Middenmeer dat tussen haar en BWFM Holding een overeenkomst tot stand is gekomen met de door BRI gestelde inhoud en BRI zich op de rechtsgevolgen van de gestelde overeenkomst beroept, ligt het op de weg van BRI om de totstandkoming ervan te bewijzen (artikel 150 Rv).

6.33.

Naar het oordeel van het hof is BRI er niet in geslaagd voldoende te onderbouwen dat partijen een overeenkomst met de door BRI gestelde inhoud zijn overeengekomen. Dat baseert het hof op het volgende.

6.34.

Ten eerste constateert het hof dat een afspraak over de gestelde vergoeding ter compensatie van omzet die door de vertraagde effectuering van de transactie is misgelopen geen deel uitmaakt van de op 22 november 2015 gesloten investeringsovereenkomst, terwijl bij de totstandkoming en ten tijde van de ondertekening daarvan reeds duidelijk was dat de in de intentieverklaring genoemde streefdata van 1 juli 2015 en 1 september 2015 niet waren gehaald.

6.35.

Ten tweede is het hof met de rechtbank van oordeel dat uit de intentieverklaring geenszins is af te leiden dat 1 juli 2015 een harde datum was en dat op Pharmalux de resultaatsverplichting rustte inhoudende dat de overname c.q. inbreng van diverse van haar
assetsuiterlijk op die datum geëffectueerd zou moeten zijn. Daarvoor vindt het hof van belang dat op blad 1 van de intentieverklaring het volgende is te lezen:
“Partijen streven ernaar om bovenstaande per 1 juli 2015 te bekrachtigen middels een formele overgang na ondertekening van het contract daartoe”. Ook wijst het hof op wat onder 3.3 van de intentieverklaring is opgenomen:
“Partijen zullen een maximale inspanning doen om de uitgangspunten in deze intentieverklaring om te zetten in een definitief contract voor overgang van de assets zoals bedoeld met als streefdatum 1-7-2015, doch per uiterlijk per 1-9-2015.”De gebruikte bewoordingen in het eerste deel van deze bepaling (
“een maximale inspanning”) duiden erop dat alles wat erna volgt onderdeel is van een op partijen gezamenlijk rustende inspanningsverplichting, en niet een resultaatsverplichting. In dat verband vindt het hof verder van belang dat BRI in haar gedingstukken in hoger beroep ook spreekt over 1 juli 2015 als een streefdatum voor de afronding van de transactie (memorie van grieven tevens houdende akte van eiswijziging, randnummer 11). Dat geldt ook voor de alternatief genoemde datum van 1 september 2015 (memorie van grieven tevens houdende akte van eiswijziging, randnummer 13, eerste zin).

6.36.

Ook is het hof met de rechtbank van oordeel dat uit de twee door BRI als bewijs opgevoerde e-mails van 13 juni 2016 niet blijkt dat vervolgens tussen BWFM Holding en Middenmeer is overeengekomen dat BWFM Holding door Middenmeer voor een bedrag van € 288.845,20 zou worden gecompenseerd. De e-mail van 13 juni 2016 (09:31 uur) vermeldt weliswaar een rekensom, bestaande uit diverse bedragen die optellen tot een bedrag van

€ 487.326,21 aan netto omzet waarop een bedrag van € 197.819,59 als de inkoopwaarde van de omzet in mindering wordt gebracht, met als resultaat een bedrag van € 288.845,20 aan brutomarge, maar daaruit volgt op zichzelf niet dat toen is afgesproken dat Middenmeer dat bedrag aan BWFM Holding zou betalen ter compensatie van misgelopen omzet. Daarbij wijst het hof ook op wat verder in de e-mail is te lezen:
“De afspraak is ook dat de door Boteba te betalen goodwill met € 288.845,20 toeneemt, evenals de schuld.”Niet in geschil is dat met Boteba wordt gedoeld op BWF 1. Mede gelet daarop is zonder nadere toelichting, die door BRI niet is gegeven, uit het geheel van deze e-mail niet af te leiden dat is overeengekomen dat Middenmeer het genoemde bedrag aan brutomarge van € 288.845,20 aan BWFM Holding zou betalen ter compensatie van misgelopen omzet.

6.37.

Het voorgaande wordt niet anders door de andere mail van 13 juni 2016 (17:36:16) waarop BRI wijst. Ook deze duidt niet op de door BRI gestelde schriftelijke afspraak. Nadat in de aanhef het brutomarge-bedrag van € 288.845,20 (kennelijk gemakshalve) is afgerond tot € 300.000,-- staat als punt 2 van die e-mail vermeld:
“De betaalverplichting van BWFM aan Middenmeer gaat omhoog met 300K”. Naar het oordeel van het hof duidt dit er zonder concrete nadere toelichting, die ontbreekt, nu juist niet op dat partijen zijn overeengekomen dat Middenmeer aan BWFM Holding een bedrag zou betalen ter compensatie van enigerlei contractuele tekortkoming, zoals BRI stelt.

6.38.

Tot slot volgt de gestelde schriftelijke uitspraak naar het oordeel van het hof evenmin uit de e-mail van [persoon C] (adviseur BRI) aan [persoon D] (bestuurder Middenmeer) van 1 november 2016 (zie rechtsoverweging 6.1 onder e. van dit arrest; productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie) en ook niet uit de verklaring van [persoon F] (aandeelhouder BWFM Holding) van 22 september 2017. Door BRI is niet althans onvoldoende concreet onderbouwd waarom dat anders zou zijn.

6.39.

De slotsom is dat BRI aan de hand van de door haar in het geding gebrachte stukken, ook in onderlinge samenhang bezien, haar stelling dat schriftelijk is overeengekomen dat Middenmeer aan BWFM Holding een bedrag van € 288.845,20 zou betalen ter compensatie van omzet die BWFM Holding als gevolg van de vertraagde overname van c.q. inbreng door Pharmalux was misgelopen, niet althans onvoldoende aantoont. Daarbij betrekt het hof ook wat Middenmeer ter weerlegging daarvan heeft aangevoerd; dat is door BRI niet althans niet voldoende concreet weersproken.

6.40.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat de reconventionele (rechts)vordering van BRI, voor zover betrekking hebbend op de in rechtsoverweging 6.26 onder I verwoorde vordering, moet worden afgewezen.

De in rechtsoverweging 6.26 onder II genoemde vordering

6.41.

Zoals in rechtsoverweging 6.26 onder II al kort is aangegeven, is met de daar bedoelde vordering een bedrag van € 500.000,-- gemoeid. Volgens BRI gaat het om een vordering die BWFM Holding heeft op Middenmeer uit hoofde van voorraden die Middenmeer op grond van de investeringsovereenkomst gehouden was te leveren, maar niet heeft geleverd. Dat zijn partijen overeengekomen, aldus BRI.

Per abuis is in de investeringsovereenkomst niet duidelijk opgenomen dat Pharmalux haar voorraad Pharmalux-producten zou inbrengen, eventueel aangevuld met contanten, tot een waarde van € 500.000,--, zo vervolgt BRI haar betoog. Het staat echter buiten kijf dat de afspraak is gemaakt. Dat blijkt onder andere uit de e-mail van Middenmeer ( [persoon D] ) van 21 oktober 2015 (productie 6 bij conclusie van antwoord en eis in reconventie), een e-mail van [persoon B] (adviseur Middenmeer) aan onder andere [persoon D] (Middenmeer) en [persoon C] (adviseur BRI) van 26 juni 2015 (productie 12 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) en een e-mail van [persoon G] (hierna: [persoon G] ) van [persoon G] Administratie en Advies aan onder andere [persoon A] en [persoon C] van 9 november 2016 (productie 25 bij memorie van antwoord in incidenteel appel).

6.42.

Middenmeer heeft deze vordering gemotiveerd bestreden. Zij voert aan, kort gezegd, dat door Middenmeer wel voorraden zijn geleverd. Daarbij is artikel A.8 van de investeringsovereenkomst van toepassing. Daaruit volgt dat BWFM Holding de te leveren voorraden bij Pharmalux zou kopen, waarbij ook is vastgesteld hoe de koopprijs zou worden betaald. Daarbij is opgenomen dat zolang de financiering van € 500.000,-- nog niet zou zijn verstrekt, de koopsom voor ingekochte voorraad schuldig zou kunnen worden gebleven c.q. niet zou hoeven te worden betaald totdat de financiering van € 500.000,-- aan BWFM Holding zou zijn verstrekt, aldus Middenmeer.

6.43.

Over dit deel van het geschil tussen partijen oordeelt het hof als volgt.

6.44.

Gelet op wat BRI aan de hier behandelde vordering ten grondslag legt, staat bij de beoordeling ervan centraal de vraag of partijen in de investeringsovereenkomst zijn overeengekomen wat BRI daarover stelt. Het gaat dus (opnieuw) om uitleg, ditmaal van de op 22 november 2015 investeringsovereenkomst. Daarbij geldt de maatstaf die hiervoor in rechtsoverweging 6.32 is geformuleerd.

6.45.

Het hof volgt BRI niet in haar uitleg van de investeringsovereenkomst. Daartoe wijst het hof ten eerste op het bepaalde in artikel A.8 van de investeringsovereenkomst. De gebruikte bewoordingen duiden erop dat partijen met betrekking tot de door Pharmalux aan BWFM Holding te leveren voorraden zijn overeengekomen dat BWFM Holding deze van Pharmalux zou kopen en dat zij daarbij een nader omschreven koopprijs zou betalen. Het gaat dus niet om voorraden die door Pharmalux zouden worden ingebracht tot een bedrag van € 500.000,--, zoals BRI stelt. Artikel A.8 bepaalt immers, verkort weergegeven, dat (i) BWFM Holding (toen Erka Holding B.V. geheten) per 1 januari 2016 de daar genoemde verkoopactiviteiten overneemt, (ii) BWFM Holding de door haar te verkopen producten van Pharmalux zal kopen en Pharmalux deze exclusief aan BWFM Holding zal verkopen, (iii) BWFM Holding voor de te kopen producten aan Pharmalux een nader omschreven koopprijs zal voldoen, (iv) de op die koop en verkoop betrekking hebbende facturen onbetaald zullen blijven totdat Pharmalux aan haar in artikel A.7 van de investeringsovereenkomst opgenomen verplichtingen heeft voldaan, in welk geval de onbetaald gebleven bedragen worden toegevoegd aan de in artikel A.6 genoemde lening, en (v) als Pharmalux aan haar in artikel A.7 van de investeringsovereenkomst neergelegde verplichtingen heeft voldaan, de door Pharmalux verzonden nieuwe facturen zullen worden betaald met inachtneming van een betaaltermijn van 30 dagen.

6.46.

Ook de hiervoor in rechtsoverweging 6.41 genoemde e-mails bieden geen grond voor de door BRI gestelde afspraak. De e-mails van Middenmeer ( [persoon D] ) van 21 oktober 2015 en die van [persoon B] van 26 juni 2015 dateren beide van voor de datum van totstandkoming van de investeringsovereenkomst, zodat zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet valt in te zien dat deze licht werpen op wat nadien in artikel A.8 van de investeringsovereenkomst is overeengekomen. Daarbij betrekt het hof ook dat uit de door BRI overgelegde eerdere conceptversies van de investeringsovereenkomst blijkt dat de afspraken over de door Pharmalux te leveren voorraden in de loop van de onderhandelingen wisselend zijn verwoord, en uiteindelijk zijn geworden zoals verwoord in artikel A.8 van de definitieve, ondertekende versie. De uiteindelijke versie is daarmee het eindresultaat van de onderhandelingen daarover. Ook de e-mail van [persoon G] van 9 november 2016 - die dus dateert van na de totstandkoming van de investeringsovereenkomst - werpt hierop geen ander licht; ook [persoon G] spreekt daarin immers over
“de koop en verkoop van de gehele voorraad van Parmalux aan BWFM”.

6.47.

De conclusie uit het voorgaande is dat de reconventionele (rechts)vordering van BRI, voor zover betrekking hebbend op de in rechtsoverweging 6.26 onder II verwoorde vordering, moet worden afgewezen.

De in rechtsoverweging 6.26 onder III genoemde vordering

6.48.

De in rechtsoverweging 6.26 onder III genoemde vordering heeft betrekking op door BRI gestelde onrechtmatige gedragingen van Middenmeer, tegenover BWFM Holding en/of BWF1 en/of BWF2. Zij hebben voor een bedrag van in totaal € 13,4 miljoen schade veroorzaakt. Het gaat daarbij om de volgende gedragingen:

i. het op onheuse gronden en in weerwil van tussen partijen gemaakte afspraken benaderen van klanten van BWFM Holding, BWF 1 en BWF 3 en het onder die klanten verspreiden van onwaarheden over de door BRI en de aan haar gelieerde vennootschappen gedreven ondernemingen (memorie van grieven, randnummer 117, onder i, in samenhang met randnummer 53 e.v.);

ii. het wederrechtelijk, althans zonder enig recht of titel wegnemen van voorraden welke in eigendom toebehoorden aan BRI en BWFM Holding (memorie van grieven, randnummer 117, onder ii, in samenhang met randnummer 55 e.v.);

iii. het op onjuiste gronden benaderen van leveranciers van de BWF(M)-Groep en hen bewegen om leveranties stop te zetten dan wel slechts te leveren na vooruitbetaling (memorie van grieven, randnummer 117, onder iii, in samenhang met randnummer 57);

iv. het continu willens en wetens frustreren en feitelijk lamleggen van de (interne) bedrijfsvoering van de door BRI, BWFM Holding, BWF 1 en BWF 3 gedreven ondernemingen, zulks onder andere door het (laten) leggen van beslagen op bankrekeningen, het op oneigenlijke gronden aanvragen van de faillissementen van BWF 1, BWF 3, BWFM Holding alsook BRI en het leggen van executoriaal beslag op de door BRI gehouden aandelen in het kapitaal van BWFM Holding (memorie van grieven, randnummer 117, onder iv, in samenhang met randnummer 58 e.v.).

6.49.

Middenmeer heeft de gestelde onrechtmatige gedragingen betwist. Ook heeft zij het in verband daarmee gevorderde schadebedrag, het causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige gedragingen en de gestelde schade betwist alsook dat grond bestaat voor toerekening in de zin van het bepaalde in artikel 6:162 BW en artikel 6:98 BW en dat is voldaan aan het relativiteitsvereiste (memorie van antwoord tevens memorie van eis in incidenteel appel, randnummer 150 e.v.).

6.50.

Gelet op het bepaalde in artikel 150 Rv over de verdeling van de stelplicht en de bewijslast is het aan BRI om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat Middenmeer tegenover BWFM Holding en/of BWF 1 en/of BWF 3 aansprakelijk is wegens één of meer van de gestelde onrechtmatige gedragingen. Dit betekent dat BRI met betrekking tot elk van de omschreven gedragingen zal moeten stellen en bewijzen dat deze heeft plaatsgevonden en dat is voldaan aan de vereisten die gelden voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, waaronder dat zij tegenover haarzelf en/of BWFM Holding en/of BWF 1 en/of BWF 3 onrechtmatig is, tot schade heeft geleid, voldaan is aan het vereiste van toereikend oorzakelijk verband en dat grond bestaat voor toerekening. Naar het oordeel van het hof is BRI daarin niet geslaagd. De redenen daarvoor zijn de volgende.

Het gestelde onrechtmatig benaderen van klanten

6.51.

Ter onderbouwing van de aan Middenmeer verweten onrechtmatige gedraging zoals hiervoor in rechtsoverweging 6.48 onder i. omschreven, betoogt BRI dat Middenmeer, al dan niet via aan haar gelieerde vennootschappen, op 11 november 2016 zonder overleg met BRI verscheidene klanten van de BWF(M) Groep, althans van BWFM Veterinary Group, heeft aangeschreven met de mededeling dat BWFM Veterinary Group het product PrimeVal niet meer zou leveren. Ook over Collalift heeft Middenmeer zonder overleg met klanten gecorrespondeerd op een schadelijke wijze. BRI wijst daartoe op door [persoon D] ondertekende brieven van 11 november 2016 (producties 12.a en 12.b bij conclusie van antwoord en eis in reconventie). BRI als grootaandeelhouder en de BWF(M) Groep werden daardoor benadeeld omdat na de betreffende brieven meerdere klanten bijvoorbeeld op de rekening van de aan Middenmeer gelieerde vennootschappen betaalden terwijl die betalingen aan de BWF(M)-Groep hadden moeten worden gedaan, aldus BRI.

6.52.

Hetgeen BRI ter onderbouwing van deze aan Middenmeer verweten gedraging aanvoert, is in het licht van het bepaalde in artikel 150 Rv over de stelplicht en bewijslast niet voldoende. Ten eerste heeft BRI slechts twee brieven overgelegd, gericht aan Droginet vof en Mecan B.V. waarover zij stelt dat dit klanten waren van de BWF(M) Groep, althans van BWFM Veterinary Group. Brieven aan andere klanten zijn niet overgelegd, zodat ten aanzien van dergelijke andere klanten in dit geding het verzonden zijn ervan niet kan worden vastgesteld, nog daargelaten of het verzenden ervan dan steeds zonder meer als onrechtmatig zou zijn te bestempelen en rechtens schade heeft veroorzaakt die voor vergoeding door Middenmeer in aanmerking zou komen. Het hof gaat daarom aan die eventualiteit voorbij.

6.53.

Wat betreft de aan Droginet vof en Mecan B.V. gerichte brieven merkt het hof op dat zij niet afkomstig zijn van Middenmeer, maar van PrimeVal B.V. en Collalift B.V., twee vennootschappen die weliswaar behoren tot de groep van vennootschappen waartoe ook Middenmeer behoort, maar op grond van het bepaalde in artikel 2:5 BW hebben te gelden als zelfstandige entiteiten met in beginsel eigen rechten en plichten. Zonder nadere toelichting, die door BRI niet is gegeven, valt daarom niet in te zien dat en waarom Middenmeer aansprakelijk zou zijn voor gedragingen van PrimeVal B.V. en/of Collalift. De omstandigheid dat zij zijn gelieerd aan Middenmeer is daartoe onvoldoende, net als de slechts in algemene bewoordingen geformuleerde stelling dat de brieven zouden zijn verzonden op instigatie van Middenmeer, terwijl deze stellingen ook in onderlinge samenhang onvoldoende zijn in het licht van wat artikel 150 Rv verlangt. Daarbij komt dat BRI heeft nagelaten toereikend te concretiseren en aan te tonen dat de aanschrijving van deze klanten onder de omstandigheden van deze zaak onrechtmatig was. Ook heeft zij nagelaten om de omvang van de schade die gemoeid is met deze gestelde onrechtmatige gedraging toereikend te concretiseren en aan te tonen, terwijl evenmin concreet is ingegaan op het vereiste oorzakelijk verband en de toerekening. De algemene verwijzing naar (pagina 68 van) het schaderapport van Dutch Corporate Finance (hierna: DFC) volstaat daarbij niet, omdat zonder nadere toelichting niet duidelijk is waarom c.q. in welk opzicht dat rapport dit deel van de vordering van BRI ondersteunt. Het is - mede gelet op de gerechtvaardigde processuele belangen van Middenmeer, zoals het belang om te weten waartegen zij zich concreet moet verweren - aan BRI om in haar gedingstukken haar stellingen over de schadeomvang, oorzakelijk verband en toerekening toereikend te specificeren. Wat BRI daarover in de gedingstukken uiteen heeft gezet (zie haar memorie van grieven, randnummers 122 tot en met 129) is onvoldoende concreet toegespitst. Hetgeen de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland heeft overwogen in rechtsoverweging 4.8 van de uitspraak van 28 oktober 2020 in de zaak tussen [persoon A] enerzijds en onder andere Middenmeer anderzijds (productie 27 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) maakt dat niet anders.

6.54.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat onvoldoende grond bestaat voor aansprakelijkheid van Middenmeer voor de door BRI verweten gedraging als bedoeld in rechtsoverweging 6.48 onder i.

Het gestelde onrechtmatige weghalen van voorraden

6.55.

Ter onderbouwing van de aan Middenmeer verweten onrechtmatige gedraging als hiervoor genoemd in rechtsoverweging 6.48 onder ii, betoogt BRI dat Middenmeer op of omstreeks 23 november 2016 diverse voorraden van BRI en BWFM Holding heeft weggehaald op de locatie te [locatie ] , zonder dat daarvoor toestemming was gegeven. Hiervan is aangifte gedaan (productie 14 bij conclusie van antwoord en eis in reconventie) en Middenmeer is hierover meermaals aangeschreven (productie 15 bij conclusie van antwoord en eis in reconventie). Hetzelfde is gebeurd met voorraden die waren opgeslagen op de locatie [locatie ] . Dat heeft tot schade geleid, aldus BRI.

6.56.

Middenmeer heeft zich hiertegen verweerd met onder andere het betoog, kort gezegd, dat zij op de locatie in [locatie ] geen voorraden heeft weggehaald en dat de op de locatie in [locatie ] weggehaalde voorraden goederen zijn die aan Middenmeer in eigendom toebehoorden en vrijwillig aan haar zijn meegegeven. Als bewijs wijst zij op e-mails van de bij de BWFM Groep werkzame [persoon H] aan (onder meer) Middenmeer van 13 oktober 2016 (productie 12 bij memorie van antwoord tevens van eis in incidenteel appel) en 4 november 2016 (productie 13 bij hetzelfde gedingstuk), met steeds [persoon A] in de cc.

6.57.

Gelet op wat uit artikel 150 Rv volgt over de verdeling van de stelplicht en de bewijslast had het op de weg van BRI gelegen om ter onderbouwing van het aan Middenmeer verweten onrechtmatige weghalen van voorraden concreet aan te geven welke voorraden precies zijn weggenomen, bijvoorbeeld aan de hand van voorraadlijsten met productaanduidingen, en welk schadebedrag daarmee concreet is gemoeid en waarom. Dat heeft BRI niet gedaan. De algemene verwijzing naar het eerder genoemde schaderapport van DCF voldoet daartoe niet, waarbij het hof verwijst naar wat zij daarover hiervoor in rechtsoverweging 6.53 heeft overwogen. Dat is evenzeer van toepassing op het hier aan de orde zijnde deel van haar vordering, ook waar het gaat om het oorzakelijkheidsvereiste en de toerekening.

6.58.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat onvoldoende grond bestaat voor aansprakelijkheid van Middenmeer voor de door BRI verweten gedraging als bedoeld in rechtsoverweging 6.48 onder ii.

Het gestelde onrechtmatige benaderen van leveranciers

6.59.

Ter toelichting op de aan Middenmeer verweten onrechtmatige gedraging als hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 6.48 onder iii, voert BRI aan dat Middenmeer met ingang van augustus/september 2016 diverse leveranciers van de BWF(M) Groep heeft benaderd met het advies om niet meer te leveren zonder betaling en het leverancierskrediet op te zeggen. Ter onderbouwing wijst BRI op een e-mail van zo’n leverancier, Merial B.V., van 7 september 2016 (productie 3 bij memorie van grieven). Daarnaast is Middenmeer gestopt met leveren, ondanks dat zij tot levering gehouden was. Dit heeft de bedrijfsvoering van de BWF(M) Groep schade berokkend, aldus BRI.

6.60.

Middenmeer heeft zich hiertegen verweerd met het betoog, zakelijk weergegeven, dat zij het door BRI gestelde niet heeft gedaan. Maar zelfs als Middenmeer dat wel zou hebben gedaan, is het niet onrechtmatig, maar een goed advies aan de leveranciers, omdat BWFM Holding, BWF 1 en BWF 3 niet in staat waren nog betalingen te verrichten.

Het door BRI gestelde is verder onvoldoende gespecificeerd qua betrokken vennootschap uit de BWF(M) Groep.

Het geval van Merial B.V. ligt anders dan door BRI is gesteld. Merial B.V. wilde niet leveren, omdat zij niet werd betaald. Dat blijkt uit een e-mail van Merial van 8 september 2016 (productie 24 bij memorie van antwoord tevens memorie van eis in incidenteel appel).

Anders dan BRI beweert, is Middenmeer in augustus/september 2016 niet gestopt met leveren. Bestellingen van BWFM Holding, BWF 1 en BWF 3 zijn (onverplicht) uitgevoerd. Middenmeer is daarover ook nooit in gebreke gesteld of in verzuim komen te verkeren, aldus nog steeds Middenmeer.

6.61.

Gelet op wat uit artikel 150 Rv volgt over de verdeling van de stelplicht en bewijslast had het op de weg van BRI gelegen om concreet aan te duiden welke leveranciers hoe en wanneer zijn benaderd door Middenmeer met het advies om niet meer te leveren zonder betaling en het leverancierskrediet op te zeggen, en tegenover welke vennootschap uit de BWF(M) Groep dat onrechtmatig is alsook waarom. Ook had BRI daarbij concreet moeten aangeven welke schade daarvan het gevolg is en daarbij in moeten gaan op het vereiste oorzakelijk verband en de toerekening. Dat heeft BRI niet althans niet voldoende concreet gedaan. BRI heeft slechts gewezen op één leverancier, Merial B.V. Daarover blijkt uit de hiervoor genoemde e-mail van 8 september 2016 dat zij (destijds Boteba, thans) BWF 1 heeft aangesproken op haar herhaaldelijke te late betalingen van facturen voor leveranties en andere issues betreffende de onderlinge relatie. Die e-mail biedt zodoende steun aan het verweer dat Middenmeer heeft gevoerd met betrekking tot het door BRI over Merial gestelde. Ook wat betreft het door BRI aan Middenmeer verweten staken van leveranties aan BWFM Holding, BWF 1 en BWF 3 had BRI concreet moeten aangeven welke bestellingen aan welke vennootschap niet zijn uitgeleverd, waarom dat onrechtmatig is, welk bedrag aan schade daarmee is gemoeid alsook in moeten gaan op het vereiste oorzakelijk verband en de toerekening. Dat heeft BRI niet althans onvoldoende concreet gedaan. Ook hier geldt dat de algemene verwijzing naar (pagina 68 van) het schaderapport van DCF daartoe niet voldoet, om dezelfde redenen die eerder in rechtsoverweging 6.53 zijn genoemd.

6.62.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat onvoldoende grond bestaat voor aansprakelijkheid van Middenmeer voor de door BRI verweten gedraging als bedoeld in rechtsoverweging 6.48 onder iii.

Het gestelde onrechtmatige frustreren en feitelijk lamleggen van de (interne) bedrijfsvoering van de door BWFM Holding, BWF 1 en BWF 3 gedreven ondernemingen

6.63.

Ter toelichting op de aan Middenmeer verweten onrechtmatige gedraging als bedoeld in rechtsoverweging 6.48 onder iv betoogt BRI, zakelijk samengevat, dat Middenmeer oneigenlijk beslag heeft gelegd op onder meer de bankrekening van BWF 3, terwijl zij wist dat zij een lopende bankrekening had bij de betreffende bank. Ter onderbouwing wijst BRI op de als productie 4 bij memorie van grieven overgelegde correspondentie.

Aan Middenmeer gelieerde vennootschappen hebben op instigatie van Middenmeer (in de persoon van [persoon D] ) op 2 december 2016 het faillissement van BWF 1 en BWF 3 aangevraagd. BWF 1 en BWF 3 waren de motor van de BWF(M) Groep en draaiden ten tijde van de faillietverklaring nog winst. Ook van BWFM Holding is destijds het faillissement aangevraagd, maar zonder succes. De faillietverklaringen van BWF 1 en BWF 3 zijn schadelijk geweest voor de gehele BWF(M) Groep, en daarmee ook voor BRI.

Middenmeer heeft bij brief van haar advocaat van 2 januari 2017 geprobeerd om de investeringsovereenkomst buitengerechtelijk te vernietigen wegens dwaling althans, als vernietiging niet mogelijk zou zijn, deze buitengerechtelijk ontbonden. Ook dat was onrechtmatig, aldus nog steeds BRI.

6.64.

Middenmeer heeft het door BRI gestelde gemotiveerd bestreden. Zij betoogt onder andere, kort gezegd, dat zij niet het faillissement van BWF 1 heeft aangevraagd. Voor zover zij van de genoemde vennootschappen wel het faillissement heeft aangevraagd, had zij om diverse redenen daarbij een gerechtvaardigd belang. De blote stelling van BRI dat een aanvrager belang ontbeert, maakt dat nog niet waar. BWF 1 en BWF 3 hebben erkend in een toestand te verkeren waarin zij waren opgehouden te betalen.

BRI en BWFM Holding hebben de vernietiging van de investeringsovereenkomst geaccepteerd en daarin berust. Dat blijkt uit de e-mail van [persoon A] van 30 oktober 2017 en de e-mail van [persoon C] van 29 november 2017 (productie 25 bij memorie van antwoord en tevens memorie van eis in incidenteel appel). Bovendien heeft BRI tegenover Middenmeer wanprestatie gepleegd onder de investeringsovereenkomst, zodat om die reden de vernietiging van de investeringsovereenkomst gerechtvaardigd was, steeds aldus Middenmeer.

6.65.

Gelet op wat uit artikel 150 Rv volgt over de verdeling van de stelplicht en de bewijslast had het op de weg van BRI gelegen concreet aan te geven waarom de door haar aan Middenmeer verweten beslaglegging op de bankrekening van BWF 3 oneigenlijk en jegens BWF 3 onrechtmatig is. Het leggen van beslag op tegoeden op een bankrekening is immers niet zonder meer oneigenlijk en onrechtmatig, ook niet als de beslaglegger weet dat de bankrekening ziet op een lopende kredietrelatie bij de betreffende bank. Dat Middenmeer daarbij de bedoeling had die BRI haar verwijt (memorie van grieven, randnummer 58) blijkt naar het oordeel van het hof niet uit de reeks van e-mails van 7 en 8 december 2016 (productie 4 bij memorie van grieven). Daaruit blijkt slechts dat betrokkenen aan de zijde van BRI zich afvragen wie beslag heeft doen leggen, en waarom en of nog andere beslagen te verwachten zijn. Ook overigens is van de door BRI gestelde bedoeling van Middenmeer met de beslaglegging niet gebleken.

6.66.

Ook over de aan Middenmeer verweten faillissementsaanvragen had BRI moeten concretiseren waarom deze tegenover BWFM Holding en/of BWF 1 en/of BWF 3 onrechtmatig zijn. Op zichzelf is het aanvragen van het faillissement van een (rechts)persoon niet onrechtmatig. Dat zal pas het geval zijn onder bijzondere omstandigheden, zoals wanneer daarbij misbruik van recht c.q. bevoegdheid wordt gemaakt. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door BRI niet althans onvoldoende concreet aangedragen. De omstandigheid dat een vennootschap waarvan het faillissement is aangevraagd (één van) de motor(en) van de onderneming is, is op zichzelf en zonder meer onvoldoende. Ook de omstandigheid dat de faillissementsaanvragen vergaande (financiële) gevolgen hebben voor de hele BWF(M) Groep, zoals BRI aanvoert, is niet voldoende. BRI stelt in dit verband nog wel met zoveel woorden dat Middenmeer het faillissement van BWF 1 en BWF 3 zou hebben bewerkstelligd door er zelf voor te zorgen dat zij niet meer aan hun financiële verplichtingen konden voldoen, maar zij concretiseert dat niet verder en bewijst het ook niet.

6.67.

Daarnaast heeft BRI ook niet voldoende geconcretiseerd waarom de vernietiging van de investeringsovereenkomst onrechtmatig is en tegenover welke entiteit dat het geval is, mede in het licht van wat Middenmeer daarover heeft gesteld in het kader van haar verweer, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde e-mails van [persoon A] van 30 oktober 2017 en [persoon C] van 29 november 2017.

6.68.

Bij dit alles komt dat BRI heeft nagelaten ten aanzien van elk van de elementen van het hier behandelde verwijt concreet toe te lichten wat het daarmee gemoeide schadebedrag is en dat voldaan is aan de vereisten van toereikend oorzakelijk verband en toerekening. BRI verwijst met betrekking tot de aan Middenmeer tegengeworpen faillissementsaanvragen weliswaar nog wel naar het schaderapport van DCF, waarbij zij stelt dat daaruit blijkt van een afgeleide schade van € 13,4 miljoen, maar zij licht niet nader toe waarom het totale door DCF berekende schadebedrag zou zijn toe te rekenen aan de gewraakte faillissementsaanvragen, terwijl zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is wat wordt bedoeld met de kwalificatie ‘afgeleide schade’ en wat daarvan dan de consequentie dient te zijn in verband met de gewoonlijk rechtens relevante vraag of dergelijke schade (zonder meer) voor vergoeding in aanmerking komt.

6.69.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat onvoldoende grond bestaat voor aansprakelijkheid van Middenmeer voor de door BRI verweten gedraging als bedoeld in rechtsoverweging 6.48 onder iv.

Slotsom ten aanzien van de door BRI ingestelde (rechts)vordering in reconventie

6.70.

De slotsom ten aanzien van de door BRI ingestelde (rechts)vordering in reconventie is dat zij in al haar onderdelen als onvoldoende gegrond dient te worden afgewezen. De daarop betrekking hebbende principale grieven slagen niet. Aan verdere bewijslevering door BRI wordt niet toegekomen, nu verder bewijs door BRI slechts is aangeboden door middel van een algemeen bewijsaanbod, waarbij niet is gespecificeerd wat nader kan worden bewezen en op welke wijze dat zal kunnen, terwijl de enkele keer dat wel concreter bewijs is aangeboden dit naar het oordeel van het hof niet ter zake dienend is. Het bewijsaanbod van BRI voldoet daarmee niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep worden gesteld.

6.71.

Dit brengt het hof bij de door Middenmeer ingestelde vordering in conventie, het daartegen gerichte beroep van BRI op verrekening en opschorting en de daarop betrekking hebbende principale grieven van BRI.

De door Middenmeer ingestelde vordering in conventie en het daartegen gerichte beroep van BRI op verrekening en opschorting

6.72.

Ter onderbouwing van haar beroep op verrekening ter afwering van de vordering in conventie van Middenmeer betoogt BRI, samengevat, dat zij betwist uit hoofde van de op 14 januari 2015 gesloten overeenkomst van geldlening nog een bedrag aan Middenmeer verschuldigd te zijn, omdat zij diverse vorderingen op Middenmeer heeft die voor verrekening in aanmerking komen. Daarbij gaat het, zo begrijpt het hof, om drie (categorieën van) vorderingen:

I. een bedrag van € 288.845,20, waarover BRI stelt, kort gezegd, dat BWFM Holding daarop tegenover Middenmeer aanspraak heeft als compensatie voor de omzet die zij is misgelopen doordat de overname c.q. inbreng van Pharmalux pas plaats vond op 1 januari 2016, terwijl partijen volgens BRI in de Intentieverklaring een streefdatum van 1 juli 2015 waren overeengekomen en BRI al wel grote investeringen had gedaan in personeel en marketing (memorie van grieven, randnummers 89 e.v. in combinatie met randnummers 36 e.v.);

II. een bedrag van € 500.000,--, waarover BRI betoogt, verkort weergegeven, dat dit bedrag strekt tot vervanging van de levering van voorraden door Middenmeer aan BWFM Holding waartoe Middenmeer volgens BRI gehouden was op grond van de investeringsovereenkomst (memorie van grieven, randnummers 95 e.v. onder verwijzing naar het ook in de memorie van grieven opgenomen feitenrelaas);

III. een bedrag van € 13.400.000,--, waarover BRI stelt, kort gezegd, dat het gaat om door Middenmeer aan BRI te betalen schadevergoeding wegens door Middenmeer tegenover BWF 1, BWF 3 en BWFM Holding gepleegde onrechtmatige daden (memorie van grieven, randnummers 97 e.v. in combinatie met randnummers 52 e.v. en 115 e.v.).

6.73.

De in de vorige rechtsoverweging onder I, II en III genoemde vorderingen zijn dezelfde als de hiervoor in dit arrest behandelde vorderingen in reconventie van BRI. Deze zijn in het voorgaande onvoldoende gegrond geoordeeld en afgewezen. Dit betekent dat zij ook een beroep op verrekening niet kunnen dragen, zodat het beroep daarop van BRI niet opgaat.

6.74.

Ook het beroep van BRI op opschorting als bedoeld in artikelen 6:52 BW en 6:262 BW (randnummer 104 van de memorie van grieven tevens houdende eiswijziging) gaat niet op. Daarvoor is het volgende van belang.

6.75.

Artikel 6:52 BW regelt het algemene opschortingsrecht. Het eerste lid daarvan bepaalt dat een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Het tweede lid bepaalt dat een zodanige samenhang onder meer kan worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan; lid 2 geeft slechts een verduidelijking, en niet een limitatieve opsomming van gevallen waarin voldoende samenhang bestaat. Uit het bepaalde in artikel 6:52 lid 1 en lid 2 BW volgt zodoende dat voor een geslaagd beroep op het algemene opschortingsrecht in beginsel volstaat dat sprake is van een opeisbare vordering en dat voldoende samenhang bestaat tussen de vordering van de schuldenaar en de verbintenis van de schuldeiser.

6.76.

Naast de regeling van het algemene opschortingsrecht staat de regeling in artikel 6:262 BW van het opschortingsrecht dat specifiek ziet op overeenkomsten. Dat is in zoverre een lex specialis dat buiten twijfel wordt gesteld dat bij overeenkomsten onder de in artikel 6:262 BW voorziene omstandigheden aan de vereisten voor opschorting is voldaan. Het eerste lid bepaalt dat als een van de partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Daaruit volgt dat voor een geslaagd beroep op het opschortingsrecht van artikel 6:262 lid 1 BW in beginsel nodig is dat sprake is van een wederkerige overeenkomst, dat een opeisbare verbintenis niet is nagekomen en dat de niet nagekomen verbintenis in nauw verband staat met de op te schorten verplichtingen.

6.77.

Een beroep op opschorting vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis leidt niet tot het verval van de daar tegenover staande verbintenis, maar slechts tot uitstel in afwachting van het alsnog nakomen door de wederpartij van haar verplichting dan wel van een andere rechtens toereikende actie van de wederpartij. Op de partij die zich op opschorting beroept, rust in beginsel de stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat is voldaan aan de vereisten voor een beroep op het ingeroepen opschortingsrecht.

6.78.

Het hof begrijpt de stellingen van BRI over haar beroep op het opschortingsrecht zo, dat zij meent gerechtigd te zijn tot opschorting van haar betalingsverplichting onder de op 14 januari 2015 gesloten overeenkomst van geldlening omdat zij op Middenmeer op zijn minst twee opeisbare vorderingen zou hebben wegens door Middenmeer niet nagekomen verplichtingen, te weten die tot levering van voorraad ter waarde van € 500.000,-- op grond van de Investeringsovereenkomst dan wel betaling van een soortgelijk bedrag, en die tot het betalen van het bedrag van € 288.845,20 als overeengekomen compensatie voor gemiste omzet wegens de vertraagde overname c.q. inbreng van Pharmalux. De aldus door BRI aan haar beroep op opschorting ten grondslag gelegde vorderingen zijn dezelfde als de in rechtsoverweging 6.26 onder I en II genoemde vorderingen die vervolgens als onvoldoende gegrond zijn afgewezen. Zij kunnen om die reden niet dienen als grond voor een geslaagd beroep op opschorting. Het beroep van BRI op opschorting zal daarom niet worden gehonoreerd.

6.79.

De conclusie is dat het tegen de vordering in conventie van Middenmeer door BRI gedane beroep op verrekening en opschorting niet opgaat. De daarop betrekking hebbende principale grieven van BRI slagen niet.

Tot slot

6.80.

De conclusie is dat geen van de door BRI in het principaal hoger beroep opgeworpen grieven slaagt. Eerder is al geconcludeerd dat ook de door Middenmeer in het incidenteel hoger beroep opgeworpen grief niet voor honorering in aanmerking komt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.81.

BRI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld op de wijze als hierna in het dictum is bepaald.

7.De uitspraak

Het hof:

in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep:

7.1.

bekrachtigt het bestreden vonnis;

in het principaal hoger beroep:

7.2.

veroordeelt BRI in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Middenmeer op € 5.382,00 aan griffierecht en op € 8.128,00 (2 punten maal tarief VI) aan salaris advocaat;

7.3.

verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling in het principaal hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad;

in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep:

7.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.E.L.J.C. Verbunt, Z.D. van Heesen-Laclé en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2022.

griffier rolraadsheer

Arrest over transactie tot overname en samenwerking tussen B.R. Investments B.V. en Middenmeer B.V.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak