ECLI:NL:GHSHE:2022:1513

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Familie- en jeugdrecht

zaaknummer : 200.306.212/02

zaaknummer rechtbank : C/01/354545 / FA RK 20-90

beschikking van de meervoudige kamer van 12 mei 2022

inzake

[de man],

wonende te [woonplaats] ,

incidenteel verzoeker,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. J.P.M. Mol te Son en Breugel,

tegen

[de vrouw],

wonende te [woonplaats] ,

incidenteel verweerster,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. M. van Vliet te Hengelo Ov.

1.Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de, rechtbank Oost-Brabant ('s-Hertogenbosch) van 5 november 2021, uitgesproken onder het hierboven genoemde zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

De man is op 4 februari 2022 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking.

De man heeft daarbij tevens een incidenteel verzoek ingediend tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bij voorraad uitvoerbaar verklaarde bestreden beschikking.

2.2.

Op 15 maart 2022 heeft de vrouw een verweerschrift tegen het incidenteel verzoek ingediend.

2.3.

Deze zaken zijn ter griffie van het hof geadministreerd onder zaaknummers

200.306.212/01 (de hoofdzaak) en 200.306.212/02 (het incidenteel verzoek, hierna: het schorsingsverzoek).

Deze beschikking betreft uitsluitend de zaak met zaaknummer 200.306.212/02 (het schorsingsverzoek).

2.4.

Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de brief van de advocaat van de man aan het hof van 16 maart 2022, met als bijlagen de administratie over het jaar 2021 en de producties HB 6 t/m HB10, ingekomen op 16 maart 2022;

- een journaalbericht van de zijde van de man van 24 maart 2022, met als bijlage de brief van de advocaat van de man aan het hof van 24 maart 2022 met als bijlage productie HB 11, ingekomen op 28 maart 2022.

2.5.

De mondelinge behandeling heeft op 30 maart 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

2.6.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de man een A4-pagina overgelegd met een overzicht van de kosten over jaren 2020, 2021 en 2022.

2.7.

Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling afgesproken nog met elkaar in overleg te gaan om in onderling overleg tot een regeling in der minne te komen. Bij journaalbericht van 15 april 2022 van de advocaat van de vrouw, met kopie aan de advocaat van de man, heeft de vrouw bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt. Het hof zal uitspraak doen in deze zaak.

3.De feiten

3.1.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

3.2.

Partijen zijn op 28 december 1970 met elkaar gehuwd. Bij de bestreden beschikking is de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 31 maart 2022 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

4.De omvang van het geschil

4.1.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de uitkering in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie) met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, (31 maart 2022) bepaald op € 8.857,- per maand.

4.2.

De man heeft het hof verzocht de (dreigende) tenuitvoerlegging en de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking waarvan beroep te schorsen voor de duur van de procedure van hoger beroep, althans (subsidiair) zal schorsen voor een deel van € 7.857,- per maand, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen deel van het bedrag van de door de rechtbank bepaalde alimentatie, met de voorwaarde dat de vrouw zekerheid zal stellen voor de terugbetaling van de (te veel betaalde) alimentatie in het geval dat in hoger beroep het verzoek betreffende de partneralimentatie alsnog wordt afgewezen of dat in hoger beroep het bedrag van de partneralimentatie op een lager bedrag zal worden bepaald dan het bedrag van € 8.857 per maand en wel door middel van het stellen van een bankgarantie van een Nederlandse bank, dan wel in een andere vorm die het hof juist acht.

4.3.

De vrouw heeft verzocht, primair, de man in zijn schorsingsverzoek, als prematuur, niet-ontvankelijk te verklaren en, subsidiair, de man in het verzoek tot (gedeeltelijke) schorsing van de uitvoerbaarheid en zekerheidsstelling van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat incidentele verzoek van de man als ongegrond af te wijzen.

5.De motivering van de beslissing

5.1.1.

De man heeft, zoals hij tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht, samengevat, het navolgende aangevoerd.

De rechtbank heeft de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking niet gemotiveerd. De vrouw heeft geen in redelijkheid te respecteren belang bij gebruikmaking van haar recht om, in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Het belang van de man bij behoud van de bestaande toestand, althans bij het niet ten uitvoer leggen van de bestreden beschikking, weegt zwaarder dan het belang van de vrouw om de bestreden beschikking wel ten uitvoer te leggen.

De rechtbank heeft diverse misslagen gemaakt. De rechtbank is bij het berekenen van de draagkracht van de man uitgegaan van een te hoog inkomen. De rechtbank heeft de huurinkomsten van de man ten onrechte gesteld op € 150.000,- per jaar en gebaseerd op het (in opdracht van de vrouw opgemaakte) rapport van de heer [betrokkene] . In dat rapport is echter niet uitgegaan van de huidige bezetting van de panden en de huidige staat van onderhoud, en er is ook geen rekening gehouden met de kosten die man voor de panden maakt. De man lijdt al jaren verlies op de panden. Het inkomen van de man bestaat slechts uit zijn AOW-uitkering. De man heeft geen middelen om de door de rechtbank vastgestelde partneralimentatie te betalen en hij zal bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking in een noodtoestand, althans in grote financiële problemen raken. Verkoop van de panden kan in redelijkheid van de man niet worden verlangd. Diverse panden verkeren in slechte staat van onderhoud en de panden vormen ook onderpand voor de kredietschuld aan de Rabobank van € 317.000,-, waardoor verkoop niets zal opleveren. Bovendien kan verkoop van de panden niet worden gevergd nu de procedure in hoger beroep nog loopt. De vrouw heeft een hogere AOW-uitkering dan waar de rechtbank vanuit is gegaan (namelijk een AOW-uitkering voor een alleenstaande), te vermeerderen met een pensioen; ook woont de vrouw in een woning van de man zonder daarvoor een vergoeding te betalen. De vrouw neemt al vier jaar genoegen met deze situatie, zodat haar belang minder zwaar weegt dan dat van de man.

5.1.2.

De vrouw heeft, samengevat, het navolgende gesteld.

De echtscheidingsbeschikking was op het moment van indiening van het verzoekschrift van de man nog niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De uitvoerbaarheid bij voorraad is nog niet afdwingbaar, zodat de man, primair, niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn schorsingsverzoek. Subsidiair, is er in de visie van de vrouw geen sprake van een kennelijke misslag. De rechtbank heeft de draagkracht van de man uitvoerig en gedetailleerd berekend. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de man geen inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie. De man had gemotiveerd moeten aangeven waarom het rapport van de heer [betrokkene] ter zake de huurinkomsten niet juist zou zijn. Het belang van de vrouw bij de uitvoerbaarheid bij voorraad blijkt reeds uit het feit dat de vrouw kosten maakt ten behoeve van haar levensonderhoud. De vrouw leeft al jaren, ten onrechte, op de grens van bijstandsniveau, terwijl zij een behoefte van € 8.697,- netto per maand heeft (niveau 2015). De vrouw is thans 73 jaar en zij heeft er belang bij dat zij kan leven conform de levensstandaard die partijen tijdens hun 51-jarig huwelijk hebben opgebouwd. De man heeft niet gemotiveerd en evenmin met verificatoire stukken onderbouwd dat hij bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking in een noodsituatie zou komen te verkeren.

5.1.3.

Het hof overweegt het navolgende.

5.1.3.1. De bestreden beschikking was weliswaar bij indiening van het schorsingsverzoek en ook tijdens de mondelinge behandeling nog niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, maar die inschrijving is er wel op het moment van deze beslissing. De advocaat van de vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling ook verklaard dat de benodigde documenten reeds waren verzonden en dat zij een spoedige inschrijving in het registers van de burgerlijke stand verwachtte. Het meest verstrekkende verweer van de vrouw dat de man niet ontvankelijk moet worden verklaard gaat dan ook niet op.

5.1.3.2. De bestreden beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat de vrouw de beschikking met ingang van 31 maart 2022 mag uitvoeren ondanks het hoger beroep van de man. Het hof kan op grond van de wet – als uitzondering – toch beslissen dat de beschikking nog niet mag worden uitgevoerd zolang het hoger beroep loopt. De Hoge Raad heeft daarvoor maatstaven uiteengezet (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). De rechtbank heeft in de bestreden beschikking de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet gemotiveerd. De maatstaven komen er dan kort gezegd op neer dat het hof de belangen van beide partijen bij het al dan niet direct uitvoeren van de beschikking tegen elkaar moet afwegen. Het hof gaat daarbij uit van de overwegingen en beslissingen in de beschikking van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft hierbij buiten beschouwing.

Als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan wel gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden.
Het hof is van oordeel of dat het schorsingsverzoek van de man moet worden afgewezen en overweegt als volgt.

5.1.3.3. Van een kennelijke misslag ter zake de
huurinkomstenvan de panden van de man is geen sprake. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat de heer [betrokkene] in zijn rapport ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de op de panden drukkende kosten van totaal afgerond € 73.000,- per jaar (niveau 2022), zodat de huurinkomsten thans hooguit € 77.000,- per jaar bedragen en niet € 150.000,- per jaar, waar de rechtbank ten onrechte vanuit is gegaan. De man heeft het daartoe door hem zelf opgestelde, tijdens de mondelinge behandeling overgelegde, overzicht met het daarin becijferde bedrag aan kosten van € 73.000,- echter in het geheel niet met stukken onderbouwd. De verwijzing naar onder meer de algemene maatstaf van de Consumentenbond voor het berekenen van de kosten (van 1 à 2% van de WOZ-waarde), gaat niet op. De noodzaak van een gedegen onderbouwing van de kosten klemt te meer nu de vrouw tijdens de mondelinge behandeling onweersproken heeft gesteld dat in eerste aanleg uitvoerig aan de orde is geweest dat er dubbeltellingen in de eerder door de man opgevoerd kosten zijn geconstateerd, dat kosten van de huurpanden ten onrechte zijn vermengd met de kosten van de eigen woning van de man en dat er ook sprake is van contante huur ontvangsten en contante betalingen van kosten, hetgeen de man niet heeft weersproken.

Dat de vrouw een lagere
aanvullende behoefteheeft, zoals de man heeft gesteld, leidt naar het oordeel van het hof evenmin tot een kennelijke misslag. Dat de vrouw feitelijk een hogere AOW-uitkering heeft dan waar de rechtbank vanuit is gegaan, leidt naar het oordeel van het hof niet tot een zodanig lagere bruto aanvullende behoefte van de vrouw, dat de door de rechtbank bepaalde alimentatie t.b.v. de vrouw op een kennelijke misslag berust.

Het hof volgt de man voorts niet in zijn stelling dat er sprake is van een kennelijke misslag, ter zake de huurinkomsten van de
echtelijke woningvan € 15.000,- per jaar, zoals de man tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht. De man heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat de woning thans wordt verhuurd voor € 900,- per maand (inclusief verbruikskosten), hetgeen een opbrengst genereert van € 10.800 per jaar. Wat daar ook van zij, het door de man gestelde verschil in huurinkomsten is in relatie tot het totale inkomen van de man te gering om te oordelen dat sprake is van een kennelijke misslag.

Ten slotte heeft de man gesteld dat er ook wat de
beleggingsportefeuillebetreft sprake is van een kennelijke misslag, omdat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een rendement van € 1.978,- per jaar. De man heeft weliswaar als productie HB 8 een portefeuilleoverzicht 2021 van [financiële instelling] overgelegd waaruit een saldo en rendement blijken van € 0,-, maar de vrouw heeft daartegenover gesteld dat er evengoed vanuit een andere rekening/instelling sprake kan zijn van rendement uit een beleggingsportefeuille. Nu onder meer een aangifte inkomstenbelasting 2021 ontbreekt, is het standpunt van de man niet te verifiëren. De man heeft zijn stelling op dit punt, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet, althans onvoldoende onderbouwd. Gelet op het voorgaande is ook op dit punt van een kennelijke misslag geen sprake.

5.1.3.4. Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat hij in een
noodtoestandkomt te verkeren indien de bestreden beschikking ten uitvoer wordt gelegd. Uit de door de man in de voorgaande procedure(s) overgelegde aangifte Inkomstenbelasting 2019 (map II, gele tab 20), (van latere jaren heeft de man geen IB aangiftes overgelegd) blijkt dat de man in box III onroerende zaken in eigendom heeft ter waarde (WOZ) van € 1.433.184,- waarop schulden in mindering dienen te komen, resulterend in een belastbaar inkomen in box III van

€ 1.327. 469,-. Ook blijkt uit diezelfde aangifte IB dat de man een saldo op bank- en spaarrekeningen heeft van € 77. 297,-. Bij gebrek aan meer recente financiële gegevens en gelet op de voormelde wèl bekende bedragen heeft de man onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van een noodtoestand.

5.1.3.5. Ten slotte overweegt het hof dat de vrouw, alles overziend, een groter belang heeft bij ten uitvoerlegging van de bestreden beschikking, dan de man heeft bij schorsing daarvan. Gelet op de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw van € 8.697,- netto per maand (niveau 2015), geïndexeerd in 2021 van € 9.831,78 netto per maand en de aanvullende behoefte van de vrouw van € 16.002,- bruto per maand (niveau 2021), welke beide elementen in dit schorsingsincident niet ter discussie staan, is het belang van de vrouw bij tenuitvoerlegging van de vastgestelde partneralimentatie van € 8.857,- bruto per maand gegeven. Het verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad (naar het hof begrijpt is hiermee bedoeld: de tenuitvoerlegging te schorsen) heeft dan ook geen zelfstandige betekenis. Voor toewijzing van de overige (subsidiaire) verzoeken van de man ziet het hof op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, geen aanleiding. Deze worden dan ook afgewezen.

Dat er sprake is van een restitutie-risico, zoals de man nog heeft gesteld, dient gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, voor rekening en risico van de man te komen.

5.2.

Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.

6.De beslissing

Het hof:

wijst het verzoek van de man af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen, E.P. de Beij en

H.J. Witkamp en is op 12 mei 2022 door mr. P.P.M. van Reijsen uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.