Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Familie-en jeugdrecht
zaaknummer : 200.300.900/01
zaaknummer rechtbank : C/02/381374 FA RK 21-211
beschikking van de meervoudige kamer van 12 mei 2022
inzake
[de vrouw],
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. W.E. de Wit-de Witte
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. R. Wouters
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Middelburg) van 29 juli 2021, uitgesproken onder het hierboven genoemde zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
De vrouw is op 12 oktober 2021 in hoger beroep gekomen van de voormelde beschikking van 29 juli 2021.
2.2.
De man heeft op 22 november 2021 een verweerschrift ingediend.
2.3.
Het hof heeft voorts kennis genomen van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 17 juni 2021;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 3 december 2021 met bijlage, ingekomen op 3 december 2021;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 14 februari 2022 met bijlagen, ingekomen op 14 februari 2022;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 15 februari 2022 met bijlagen, ingekomen op 16 februari 2022.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 1 maart 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3.De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Het huwelijk van partijen is op 7 juli 2020 ontbonden door echtscheiding.
3.3.
Partijen zijn de ouders van [minderjarige 1] ( [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] .
[minderjarige 1] heeft het hoofdverblijf bij de vrouw.
3.4.
Op [geboortedatum] 2021 is geboren [minderjarige 2] , de zoon van de vrouw en haar partner [partner van de vrouw] .
3.5.
Bij beschikking van 22 juni 2020 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Middelburg), voor zover thans van belang, de door de man aan de vrouw te betalen de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] (hierna ook: kinderalimentatie) bepaald op
€ 105,- per maand, zoals partijen zijn overeengekomen in het aan die beschikking gehechte door de man op 28 april 2020 en door de vrouw op 14 mei 2020 ondertekende ‘Aanvullend ouderschapsplan’.
3.6.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
4.De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de vrouw om de beschikking van
22 juni 2020 te wijzigen en te bepalen dat de man aan de vrouw met ingang van 1 januari 2021 een kinderalimentatie dient te voldoen van € 350,- per maand, althans een bedrag dat de rechtbank juist acht, afgewezen.
4.2.1.
De grieven van de vrouw zien op de afwijzing van het verzoek tot wijziging van de kinderalimentatie, op haar draagkracht, op de draagkracht van de man en op de verdeling van de draagkracht tussen de onderhoudsplichtigen.
4.2.2.
De vrouw heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, naar het hof begrijpt, de beschikking van 22 juni 2020 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Middelburg) en het aan die beschikking gehechte ‘Aanvullend ouderschapsplan’ wat de kinderalimentatie voor [minderjarige 1] betreft, te wijzigen en de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie, primair, met ingang van 1 april 2020, subsidiair, met ingang van 1 januari 2021, dan wel met ingang van een datum die het hof juist acht, te bepalen op € 370,- per maand, althans op een bedrag dat het hof juist acht.
4.3.
De man heeft verzocht de vrouw in haar verzoeken in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren. Kosten rechtens.
5.De motivering van de beslissing
Vaststelling of wijziging van de kinderalimentatie?
5.1.1.
De vrouw heeft gesteld dat de resultaten in haar onderneming, een kapperszaak, zijn tegengevallen en dat er sprake is van een teleurgestelde verwachting, zowel in 2019, als in 2020 en in 2021, met als gevolg dat de man een hogere bijdrage moet gaan betalen in de kosten van [minderjarige 1] . De man heeft gemotiveerd weersproken dat de kinderalimentatie gewijzigd moet worden.
5.1.2.
De vrouw heeft, primair, gesteld dat de rechtbank zelfstandig onderzoek had moeten doen naar behoefte en draagkracht en een kinderalimentatie had moeten bepalen als ware het een ‘eerste vaststelling’, zonder te beoordelen of er sprake is van een wijziging als bedoeld in artikel 1:401 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). Subsidiair dient de overeenkomst te worden gewijzigd op grond van art. 1:401 lid 1 of Pro lid 5 BW.
Het hof volgt de vrouw niet in haar primaire stelling. Partijen hebben immers in 2020 een aanvullend ouderschapsplan ondertekend en zij zijn daarin een door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie overeengekomen van € 105,- per maand. Het hof dient het verzoek van de vrouw dan ook, zoals de vrouw ook subsidiair heeft gesteld, te beoordelen op grond van artikel 1:401 BW Pro. De vraag is of de overeenkomst ter zake kinderalimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (lid 5), dan wel of de overeengekomen kinderalimentatie door een later opgetreden wijziging van omstandigheden heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1). Dat de rechter de overeengekomen kinderalimentatie in het dictum van de beschikking heeft opgenomen en de hoogte van de kinderalimentatie thans voor het eerst inhoudelijk beoordeelt, doet aan het voorgaande niet aan af.
5.1.3.
Ten aanzien van het beroep van de vrouw op artikel 1:401 BW Pro lid 5 is door de vrouw in de stukken, noch het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling voldoende onderbouwd dat bij het maken van de afspraak in het ‘Aanvullend ouderschapslan’ over de kinderalimentatie, sprake is geweest van grove miskenning van de wettelijke maatstaven, zodat het hof voorbij gaat aan het beroep van de vrouw op artikel 1:401 lid 5 BW Pro. Partijen hebben berekeningen gemaakt op basis van de concept-jaarcijfers 2019, hebben onderhandeld en werden bijgestaan door een advocaat. Dat vervolgens de winstverwachting van de kapperszaak van de vrouw als gevolg van de coronamaatregelen achter is gebleven bij waar partijen bij het maken van hun berekeningen en afspraken vanuit zijn gegaan, maakt niet dat er sprake is geweest van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven bij het maken van de afspraak in het ‘Aanvullend ouderschapslan’ over de kinderalimentatie.
Nu de vrouw zich erop beroept dat de feitelijke omstandigheden na het maken van de afspraak in het ‘Aanvullend ouderschapslan’ over de kinderalimentatie anders zijn dan zij heeft aangenomen ten tijde van het maken van die afspraak, zal het hof het verzoek van de vrouw beoordelen aan de hand van artikel 1:401 lid 1 BW Pro. Of de wijziging van omstandigheden ook tot een andere kinderalimentatie leidt zal het hof in het hierna volgende beoordelen.
Ingangsdatum
5.2.1.
De vrouw heeft gesteld dat, gelet op het moment waarop haar inkomsten zijn gewijzigd, de kinderalimentatie gewijzigd dient te worden, primair, met ingang van 1 april 2020, subsidiair, met ingang van 1 januari 2021.
5.2.2.
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd weersproken. Tot in december 2020 heeft de vrouw er met geen woord over gesproken dat zij een hogere kinderalimentatie verlangde; de kinderalimentatie kan niet met terugwerkende kracht worden in zijn nadeel worden gewijzigd, aldus de man.
5.2.3.
Het hof overweegt het navolgende.
Uit de door de vrouw in eerste aanleg overgelegde productie 5 is gebleken dat zij de man op 20 december 2020 een e-mailbericht heeft gestuurd, waarin zij de man te kennen heeft gegeven dat zij de kinderalimentatie wenste te verhogen. De man heeft erkend dat de vrouw hem in december 2020 heeft aangeschreven en om een hogere kinderalimentatie heeft verzocht. Het hof acht het, gelet op het voorgaande, redelijk om de ingangsdatum te stellen op 1 januari 2021, de datum vanaf wanneer de man rekening heeft kunnen houden met een wijziging/verhoging van de kinderalimentatie.
Behoefte van [minderjarige 1]
5.3.
Desgevraagd hebben beide partijen tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat voor de behoefte van [minderjarige 1] uitgegaan kan worden van hetgeen zij in het ‘Aanvullend ouderschapsplan’ zijn overeengekomen, te weten een behoefte van [minderjarige 1] van € 730,- per maand in 2020. Analoog aan de wettelijke indexering bedraagt de behoefte van [minderjarige 1] met ingang van
1 januari 2021 € 752,- per maand en met ingang van 1 januari 2022 € 766,- per maand.
Zorgkorting
5.4.
De man maakt aanspraak op een zorgkorting van 35% omdat hij normaal gesproken omgang heeft met [minderjarige 1] gedurende drie dagen in twee weken inclusief de vakanties. De vrouw heeft gesteld dat de omgang met [minderjarige 1] door het werk van de man regelmatig minder frequent plaatsvindt en dat een zorgkorting moet worden toegepast van 30%. Desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling heeft de man verklaard dat er incidenteel sprake is van minder omgang maar dat het de bedoeling is dat dat op doordeweekse dagen wordt gecompenseerd, hetgeen de vrouw niet heeft weersproken.
Gelet op het voorgaande gaat het hof uit van een zorgkorting van 35%. Over de hierna te berekenen periode van 1 januari 2021 tot 1 januari 2022 bedraagt de zorgkorting € 256,- per maand en met ingang van 1 januari 2022 € 268,- per maand.
Behoefte van [minderjarige 2]
5.5.
Na de geboorte van [minderjarige 2] is de vrouw ook onderhoudsplichtig geworden jegens [minderjarige 2] (evenals [partner van de vrouw] ). De vrouw dient haar draagkracht dan ook vanaf 20 oktober 2021 te verdelen over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Om die reden zal een zogenaamde ‘knip’ in de hierna te maken berekening moeten worden gemaakt.
Wat de behoefte van [minderjarige 2] betreft hebben beide partijen er tijdens de mondelinge behandeling mee ingestemd dat uitgegaan kan worden van eenzelfde behoefte van [minderjarige 2] als van [minderjarige 1] . De behoefte van [minderjarige 2] bedraagt met ingang van 20 oktober 2021 van € 752,- per maand en met ingang van 1 januari 2022 € 766,- per maand.
Draagkracht van de vrouw
5.6.1.
Uit de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is het navolgende gebleken. De vrouw heeft haar kapsalon gekocht in april 2019. Bij de financieringsaanvraag is uitgegaan van een geprognosticeerde winst- en verliesrekening 2019 tot 2023, waarbij gebruik is gemaakt van de gerealiseerde winst van de vorige eigenaar van de kapsalon van 2015 tot en met 2019. Uitgangspunt was een te realiseren omzet van afgerond
€ 120.000,- per jaar en een winst van circa € 31.000,- tot € 34.000,-. In 2019 heeft de vrouw, in lijn met de verwachtingen (naar rato), in de maanden van april tot en met december een omzet behaald van ruim € 91.000,- en een winst gerealiseerd van € 23.209,-.
In 2020 werd de vrouw geconfronteerd met de coronamaatregelen van de overheid, die omzet en winst hebben doen verminderen. De kapsalon is vanwege de coronamaatregelen een aantal maanden verplicht gesloten geweest. De vrouw heeft in 2020 een omzet gerealiseerd van afgerond € 88.000,- en een winst, mede gelet op de doorlopende kosten, van slechts € 9.094,-. Van de gemeente [gemeente] ontving de vrouw in 2020 een zogenaamde TOZO uitkering van € 3.957,-.
Ook in 2021 is de kapsalon vanwege de coronamaatregelen een aantal maanden verplicht gesloten geweest. De vrouw heeft in 2021 in ongeveer 9 maanden tijd een omzet gerealiseerd van afgerond € 90.800,-, maar de winst bedroeg slechts € 6.743,-. Ook heeft de vrouw in 2021 nog zogenaamde NOW steun ontvangen van € 1.709,-.
2020 en 2021
5.6.2.
Het hof overweegt dat zowel het jaar 2020 als het jaar 2021 vanwege de coronamaatregelen bijzonder zijn geweest; de kapsalon is telkens een geruim aantal maanden verplicht gesloten geweest. Tijdens de sluiting werd geen omzet gegenereerd maar de lasten bleven wel op de onderneming drukken; in 2020 en 2021 heeft de vrouw een geringe winst gerealiseerd. Zij heeft daardoor in 2020 en 2021 een inkomen gehad amper op bijstandsniveau.
Het hof acht het passend om voor de periode van 1 januari 2020 tot 1 januari 2022 uit te gaan van een draagkracht van de vrouw van € 25,- per maand (conform het Rapport alimentatienormen).
2022
5.6.3.
Van belang is hoe de onderneming zich in 2022 ontwikkelt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw desgevraagd verklaard dat het maar de vraag is of de onderneming weer zodanige omzet en winst kan genereren als bij aanvang in 2019 werd verwacht en ook in 2019 werd gerealiseerd. De vrouw heeft ook verklaard dat zij last heeft van de concurrentie nu de oude eigenaar van de kapsalon op beperkte afstand een nieuwe kapsalon is begonnen (met name mannen komen niet meer naar de kapsalon van de vrouw) en er ook twee nieuwe kapsalons in de regio bij zijn gekomen; de vrouw verwacht dat omzet en winst met 1/3 zullen dalen. De man heeft die stellingen van de vrouw gemotiveerd weersproken.
Het hof constateert dat de vrouw wat het jaar 2022 betreft geen verificatoire gegevens heeft overgelegd: geen grootboekoverzichten, geen kwartaalcijfers 2022, geen prognose 2022. Ook is geen inzicht gegeven in de verwachtingen voor 2023 en daaropvolgende jaren.
Gelet op de in 2021 gerealiseerde omzet en gemaakte kosten, acht het hof het redelijk om met ingang van 1 januari 2022 uit te gaan van een stabiel jaar, zonder ingrijpende coronamaatregelen maar wel met enig nadelig effect van nieuwe kapsalons in de regio. Het hof zal uitgaan van een geschatte jaarwinst in de onderneming van de vrouw van € 25.000,-.
Het hof becijfert de draagkracht van de vrouw met ingang van 1 januari 2022 op € 366,- per maand, zoals blijkt uit de aan deze beschikking gehechte en van deze beschikking deel uitmakende berekening (bijlage A).
Het hof zal om proceseconomische redenen de draagkracht van de vrouw eerst met ingang van 1 januari 2022 verdelen over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . De vrouw heeft met ingang van 1 januari 2022 een draagkracht beschikbaar van € 183,- per kind per maand.
Draagkracht man
5.7.1.
De man heeft het navolgende gesteld. Hij is in dienst van [bedrijf] tegen een salaris van thans € 3.100,- bruto per maand plus vakantiegeld. Zijn salaris is al een aantal jaren niet geïndexeerd en hij ontvangt ook geen vergoeding meer voor overwerk en andere vergoedingen, anders dan een zogenaamde nachtvergoeding van € 35,- per nacht indien en voor zover van toepassing. Een project in Duitsland is geëindigd waardoor de nachtvergoeding is vervallen. De man heeft dit salaris met zijn werkgever afgesproken.
5.7.2.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken als volgt.
De man ontving naast de nachtvergoeding van € 35,- per nacht, alle voorgaande jaren ook een maaltijdvergoeding van gemiddeld € 179,- netto per maand. Dat moet worden gezien als verkapt netto inkomen. Die vergoeding dient de werkgever volgens de CAO ook aan de man te betalen. De werkgever, die familie is van de man, heeft het fiscaal loon van de man bewust, in strijd met de CAO en naar de mening van de vrouw ten onrechte, omlaag gebracht van € 40.821,- in 2019, naar € 39.102,- in 2020 en naar € 38.849,- in 2021. Mogelijk dat de man het loon waar hij recht op heeft op een andere wijze ontvangt. Uitgegaan moet worden van het CAO-loon waar de man recht op heeft, althans van het loon dat de man in 2019 ontving.
5.7.3.
Het hof gaat voor de berekening van de draagkracht van de man in redelijkheid uit van een fiscaal loon van de man van € 40.821,- zoals hij dat verdiende voor de echtscheiding, nu de man zijn stellingen ten aanzien van zijn dalende salaris onvoldoende met verifieerbare stukken heeft onderbouwd. Dit laatste had, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, wel op zijn weg gelegen.
Het hof becijfert de draagkracht van de man met ingang van 1 januari 2021 op € 575,- per maand en met ingang van 1 januari 2022 op € 638,- per maand, zoals blijkt uit de aan deze beschikking gehechte en van deze beschikking deel uitmakende bijlage B en C.
Draagkracht [partner van de vrouw]
5.8.
[partner van de vrouw] dient ook bij te dragen in de kosten van [minderjarige 2] . Voor de berekening van de draagkracht van [partner van de vrouw] gaat het hof uit van een fiscaal loon van
€ 45.473,- zoals blijkt uit de jaaropgaaf 2021. Het hof becijfert de draagkracht van [partner van de vrouw] met ingang van 1 januari 2022 op € 666,- per maand, zoals blijkt uit de aan deze beschikking gehechte en van deze beschikking deel uitmakende bijlage D.
Verdeling kosten kinderen en kinderalimentatie
5.9.1.
Nu de vrouw in de periode van 1 januari 2021 tot 1 januari 2022 een draagkracht heeft van € 25,- per maand, dient de man zijn volledige draagkracht van € 575,- per maand aan te wenden als bijdrage in de kosten van [minderjarige 1] . Rekening houdend met een zorgkorting van 35% bedraagt de door de man te betalen kinderalimentatie voor [minderjarige 1] over de periode van 1 januari 2021 tot 1 januari 2022 € 575,- minus de zorgkorting van € 256,- per maand = € 319,- per maand.
5.9.2.
Met ingang van 1 januari 2022 heeft de vrouw een draagkracht beschikbaar van
€ 183,- per kind per maand om in de kosten van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] te voorzien.
De draagkracht van de vrouw en [partner van de vrouw] met elkaar vergeleken en verdeeld over de kosten van [minderjarige 2] , dient de vrouw bij te dragen met een bedrag van € 165,- per maand in de kosten van [minderjarige 2] . Van haar beschikbare draagkracht voor [minderjarige 2] houdt de vrouw een bedrag over van afgerond € 18,- per maand, welk bedrag het hof in redelijkheid overhevelt naar de beschikbare draagkracht voor [minderjarige 1] . Dat wil zeggen dat de vrouw met ingang van 1 januari 2022 voor [minderjarige 1] een beschikbare draagkracht heeft van € 183,- + € 18,- = € 201,- per maand.
De man heeft een beschikbare draagkracht van € 638,- per maand. De vrouw en de man hebben een tezamen een draagkracht van € 839,- per maand. Het aandeel van de man in de kosten van [minderjarige 1] bedraagt met ingang van 1 januari 2022 : (638 : 839) x € 766,- = € 583,- per maand. Rekening houdend met de zorgkorting van € 268,- per maand dient de man een kinderalimentatie voor [minderjarige 1] te betalen van € 583,- -/- € 268,- = € 315,- per maand.
Het hof verwijst naar de aan deze beschikking gehechte en van deze beschikking deel uitmakende berekening ‘Verdeling kosten kinderen’ (bijlage E).
Proceskosten
5.10.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage aan het uit die relatie geboren kind betreft.
5.11.
Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Middelburg) van 29 juli 2021
en opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van
[minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] ,
dient te voldoen:
- over de periode van 1 januari 2021 tot 1 januari 2022 een bedrag van € 319,- per maand,
- met ingang van 1 januari 2022 een bedrag van € 315,- per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, E.L. Schaafsma-Beversluis en
J.C.E. Ackermans-Wijn en is door E.M.C. Dumoulin op 12 mei 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.