ECLI:NL:GHSHE:2022:1380

• Datum uitspraak: 28 april 2022
• Publicatiedatum: 28 april 2022
• Zaaknummer: 200.303.662_01 en 200.303.662_02
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: E.L. Schaafsma-Beversluis; E.M.C. Dumoulin; P.M.M. Mostermans
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing hoger beroep tegen echtscheiding en schorsing uitvoerbaarverklaring zorgregeling

In deze zaak heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 28 april 2022 uitspraak gedaan in hoger beroep betreffende de echtscheiding en de zorgregeling van een vader en moeder. De vader had hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2021, waarin de echtscheiding werd uitgesproken en een zorgregeling werd vastgesteld. De vader verzocht de echtscheiding niet in te schrijven in de registers van de burgerlijke stand om te voorkomen dat de zorgregeling zou ingaan. Het hof oordeelde dat de vader geen inhoudelijke grieven had aangevoerd tegen de echtscheiding en dat zijn verzoek om de echtscheiding te vernietigen onvoldoende grond had. Het hof bekrachtigde de beschikking van de rechtbank voor wat betreft de echtscheiding.

Daarnaast verzocht de vader om schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de zorgregeling, omdat hij meende dat er nieuwe feiten waren die een andere beslissing rechtvaardigden. Het hof oordeelde dat de zorgregeling met overnachting, die sinds augustus 2021 feitelijk werd uitgevoerd, in stand moest blijven totdat er in de hoofdzaak werd beslist. Het hof vond dat de belangen van de kinderen en de vader zwaarder wogen dan de bezwaren van de moeder. De moeder had verweer gevoerd en stelde dat de kinderen liever niet bij de vader overnachten, maar het hof volgde de raad voor de Kinderbescherming in zijn advies dat er geen contra-indicaties waren voor de zorgregeling met overnachting. De uitspraak leidde tot de schorsing van de uitvoerbaarverklaring van de zorgregeling tot de beslissing in de hoofdzaak.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Uitspraak: 28 april 2022

Zaaknummer: 200.303.662/01 en 200.303.662/02

Zaaknummer eerste aanleg: C/01/354237 / FA RK 19-6349

in de zaak in hoger beroep van:

[de vader] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat: mr. M. Burgers,

tegen

[de moeder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat: mr. G.L. Brokking-van Alphen.

Deze zaak gaat over:

• [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] ;
• [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] .

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,

vestiging: [vestiging]

hierna te noemen: de raad.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 december 2021, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft:

- het uitspreken van de echtscheiding;

- de zorg- en contactregeling;

- de verdeling.

Verder heeft de vader verzocht te bepalen dat de beslissing van de rechtbank ter zake de zorgregeling niet uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, dan wel de uitvoerbaar verklaring bij voorraad te schorsen (met ingang van de datum dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand) en/of een (tijdelijke) zorgregeling vast te stellen die gelijk is aan de zorgregeling die is vastgesteld bij wege van voorlopige voorziening.

Het hoger beroep van de vader tegen de verdeling is door het hof ingeboekt onder zaaknummer 200.303.663/01, het hoger beroep tegen de echtscheiding en de zorgregeling is door het hof ingeboekt onder zaaknummer 200.303.662/01 en het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad is door het hof ingeboekt onder zaaknummer 200.303.662/02.

2.1.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 8 december 2021, heeft de moeder verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de verdeling. Het hoger beroep van de moeder tegen de verdeling is door het hof ingeboekt onder zaaknummer 200.303.584/01.

2.1.2.

Tegen het incidentele verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de zorgregeling heeft de moeder op 13 januari 2022 een verweerschrift ingediend, waarin zij verzoekt:

- de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep tegen het uitspreken van de echtscheiding, althans dit verzoek van de vader af te wijzen;

- het verzoek van de vader te bepalen dat de bij de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling niet uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, af te wijzen;

- het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de zorgregeling af te wijzen;

- het verzoek van de vader tot het vaststellen van een tijdelijke zorgregeling gelijk aan de regeling die is vastgesteld in de voorlopige voorzieningen, af te wijzen;

Bij wijze van (voorwaardelijk) tegenverzoek, voor het geval het hof een beslissing zou nemen over een voorlopige zorgregeling, verzoekt de moeder een voorlopige zorgregeling vast te stellen gelijk aan de regeling die is vastgesteld in de bestreden beschikking.

2.1.3.

In het hoger beroep met betrekking tot de zorgregeling (200.303.662/01) en de verdeling (200.303.663/01 en 200.303.584/01) hebben partijen tot 28 april 2022 de gelegenheid een verweerschrift in te dienen. In deze kwesties staat een mondeling behandeling gepland op 1 juni 2022.

2.2.

Op 29 maart 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zake het incidentele verzoek van de vader (200.303.662/02) en ter zake het hoger beroep tegen het uitspreken van de echtscheiding (200.303.662/01). Voor zover het zaaknummer 200.303.662/01 betrekking heeft op de zorgregeling, zal dit op de mondelinge behandeling op 1 juni 2022 aan de orde komen.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 29 maart 2022 zijn gehoord:

• de vader, bijgestaan door mr. Burgers;
• de moeder, bijgestaan door mr. Brokking-Van Alphen;
• Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .

2.3.

Het hof heeft in het incident (200.303.662/02) en in het beroep tegen de

echtscheiding (200.303.662/01) voorts kennisgenomen van de inhoud van:

• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 20 juli 2021;
• het V8-formulier van 15 december 2021 van de zijde van de vader met bijlagen, ingekomen op 20 december 2021;
• de brief van 24 februari 2022 van de zijde van de vader, ingekomen op 28 februari 2022;
• het V8-formulier van 24 maart 2022 met bijlagen van de zijde van de moeder, ingekomen op 24 maart 2022.

3. De beoordeling

3.1.

Partijen zijn op 24 september 2010 met elkaar gehuwd.

Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:

• [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] ;
• [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] .

Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit.

De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder
.

3.2.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Oost-Brabant tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking nog niet is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.3.

Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, een regeling inzake de verdeling van zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, in die zin dat de kinderen bij de vader verblijven:

- iedere week, de ene week op zaterdag en de andere week op zondag, van 10:00 uur tot 18:00 uur;

- voor het overige door partijen in onderling overleg te regelen.

De rechtbank heeft deze regeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Voorlopige voorzieningen

3.4.

In de procedure voorlopige voorzieningen zijn partijen overeengekomen (vaststellingsovereenkomst aangehecht aan en onderdeel uitmakend van de beschikking voorlopige voorzieningen van 4 maart 2020) dat zij beiden hun medewerking zullen verlenen aan een onderzoek omtrent seks- (en porno)verslaving aan de zijde van de vader en dat de uitkomsten van dit onderzoek worden afgewacht alvorens de zorg- en contactregeling wordt uitgebreid met een overnachting.

Indien het onderzoek eerder klaar is dan de overeengekomen opbouwregeling en indien uit het onderzoek geen verslaving of zorgen naar voren komen, wordt de regeling uitgebreid met een overnachting. Alsdan de eerste twee keer van zaterdag 10:00 uur tot zondag 10:00 uur. Ook gaan partijen dan het overleg aan voor de definitieve regeling en nadere invulling van het ouderschap.

3.4.1.

Bij beschikking van 10 september 2020 is het verzoek van de vader tot wijziging van de beschikking voorlopige voorzieningen van 4 maart 2020 en tot uitbreiding van de zorg- en contactregeling afgewezen, onder verwijzing naar de door partijen gemaakte afspraken in de vaststellingsovereenkomst, waaraan naar het oordeel van de rechtbank nog geen uitvoering was gegeven.

3.4.2.

De vader is door het Maxima Medisch Centrum doorverwezen naar psycholoog en seksuoloog NVVS dr. [psycholoog en seksuoloog] . Deze heeft op 10 november 2020 een verslag uitgebracht.

3.4.3.

Bij beschikking van 27 januari 2021 (betreffende wijziging voorlopige voorzieningen) heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot uitbreiding/wijziging van de zorg- en contactregeling afgewezen, waarbij de rechtbank heeft overwogen dat de afspraken in de vaststellingsovereenkomst helder zijn. Het daarin overeengekomen onderzoek heeft inmiddels plaatsgevonden en van contra-indicaties voor uitbreiding van de zorgregeling is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Nu partijen duidelijke afspraken hebben gemaakt is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een zodanige wijziging van omstandigheden dat de rechtbank een andere zorgregeling dient vast te stellen dan de regeling die partijen in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen. Dat de moeder de gemaakte afspraken niet nakomt, maakt dit oordeel niet anders.

Procedure in kort geding ter zake nakoming van de zorgregeling in voorlopige voorzieningen

3.5.

De moeder is bij vonnis in kort geding van 16 maart 2021 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant veroordeeld om haar volledige medewerking te verlenen aan de uitvoering van de zorg- en contactregeling zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst en de beschikking voorlopige voorzieningen van 4 maart 2020, inhoudende dat de vader contact heeft met de kinderen gedurende de eerste twee zaterdagen na 16 maart 2021 van zaterdag 10:00 uur tot en met zondag 10:00 uur.

Vervolgens gedurende een weekend per veertien dagen van zaterdag 10:00 uur tot en met zondag 18:00 uur, waarbij het eerste weekend zal aanvangen op 10 april 2021.

De moeder is tevens veroordeeld om aan de vader een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere keer dat zij niet voldoet, met een maximum van € 25.000,-.

3.5.1.

De moeder is van dit vonnis in hoger beroep gegaan en zij heeft de schorsing van de tenuitvoerlegging van dit vonnis gevorderd.

Bij arrest van 3 augustus 2021 heeft dit hof de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis en heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de moeder – uitvoerbaar bij voorraad –

veroordeeld om haar volledige medewerking te verlenen aan de tenuitvoerlegging van de zorg- en contactregeling zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst en de beschikking van 4 maart 2020, inhoudende dat de vader contact heeft met de kinderen:

• gedurende de eerste twee zaterdagen na 3 augustus 2021 te weten 7 augustus en 14 augustus 2021 van zaterdag 10:00 uur tot zondag 10:00 uur;
• vervolgens gedurende een weekend per veertien dagen van zaterdag 10:00 uur tot en met zondag 18:00 uur, waarbij het weekend zal aanvangen op 28 augustus 2021;

en de moeder veroordeeld om aan de vader een dwangsom te betalen van € 1.000,- voor iedere keer dat zij niet aan de hiervoor uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,- is bereikt.

Huidige situatie met betrekking tot de zorgregeling

3.6.

Sinds het arrest van dit hof van 3 augustus 2021 verblijven de kinderen gedurende een weekend per veertien dagen bij de vader inclusief overnachting.

De vader geeft aan dat de zorgregeling goed loopt en dat de kinderen het prettig vinden om het weekend bij hem door te brengen.

De moeder stelt dat de kinderen liever niet bij de vader overnachten en geeft aan dat zij zich zorgen maakt over de veiligheid van met name [minderjarige 2] vanwege haar epilepsie in de weekenden dat de kinderen bij vader verblijven, omdat de vader minder toezicht houdt op [minderjarige 2] dan zij zelf houdt .

Echtscheiding (200.303.662/01)

3.7.

De vader heeft een grief gericht tegen het uitspreken van de echtscheiding om te voorkomen dat deze kan worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en daarmee de nevenvoorziening betreffende de zorgregeling zal ingaan. De vader is het namelijk niet eens met de – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – zorgregeling zoals die door de rechtbank is vastgesteld. Totdat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand geldt de uitgebreidere zorgregeling zoals vastgesteld bij voorlopige voorziening.

3.7.1.

De moeder voert verweer en stelt dat het hoger beroep van de vader tegen de echtscheiding moet worden afgewezen, omdat de vader zelf de echtscheiding heeft verzocht op basis van duurzame ontwrichting in zijn zelfstandig verzoek in eerste aanleg. De vader heeft geen grieven aangevoerd tegen de echtscheiding. Volgens de moeder is er sprake van misbruik van omstandigheden (naar het hof begrijpt: misbruik van procesrecht), omdat het enige doel van het hoger beroep tegen de echtscheiding is het voorkomen van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, waardoor de nevenvoorziening betreffende de zorgregeling niet ingaat en de voorlopige voorzieningen op dat punt blijven doorlopen.

3.7.2.

Het hof oordeelt als volgt.

De vader heeft geen inhoudelijke grief aangevoerd tegen het uitspreken van de echtscheiding. Vast staat dat de vader de echtscheiding wel wenst en met zijn hoger beroep tegen de echtscheiding alleen wil voorkomen dat de door de rechtbank als nevenvoorziening vastgestelde zorgregeling ingaat. Het hof acht dit onvoldoende grond om de echtscheiding te vernietigen en zal het verzoek van de vader in hoger beroep in zoverre afwijzen en de bestreden beschikking, voor zover het betreft het uitspreken van de echtscheiding, bekrachtigen.

Schorsing uitvoerbaarverklaring bij voorraad zorgregeling (200.303.662/02)

3.8.

De vader verzoekt de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beslissing ten aanzien van de zorgregeling te schorsen. Hij voert daartoe het volgende aan.

De rechtbank heeft overwogen dat zij een zorgregeling zonder overnachting het maximaal haalbare achtte. De rechtbank wist echter ten tijde van het nemen van deze beslissing niet dat er op dat moment al contact plaatsvond gedurende een heel weekend per veertien dagen, dus inclusief overnachting. De vader is van mening dat hierdoor sprake is van een situatie waarbij er ná de bestreden beslissing feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen die rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken. De vader meent dat de rechtbank een andere beslissing zou hebben genomen als de rechtbank op de hoogte was geweest van het feit dat de kinderen een weekend per veertien dagen met overnachting bij de vader doorbrachten.

De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg ook aangegeven geen contra-indicaties te zien voor een zorgregeling met overnachting.

Mocht het hof niet tot de conclusie komen dat sprake is van een situatie waarbij ná de uitspraak feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen die rechtvaardigen dat van een eerdere beslissing wordt afgeweken, is de vader van mening dat uit een afweging van de belangen van partijen voortvloeit dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad geschorst dient te worden.

De vader heeft gesprekken gevoerd met de huisarts, de huisartsondersteuner, Veilig Thuis, CJG [CJG] en hij heeft een psychologisch onderzoek ondergaan bij dr. [psycholoog en seksuoloog] . Alle deskundigen, inclusief de raad, zijn van mening dat er geen contra-indicaties zijn voor een zorgregeling met overnachting.

De kinderen verblijven een weekend per veertien dagen met overnachting bij de vader. Dit gaat goed. De vader merkt dat het de kinderen goed doet dat zij hem weer zien.

Indien de bestreden beschikking zou worden gevolgd, zou het contact weer drastisch worden beperkt. Dit zou voor de kinderen onbegrijpelijk zijn en is niet in hun belang. Het belang van de kinderen dient voorop te staan. De moeder heeft geen rechtens te respecteren belang bij haar wens het contact te beperken. Het belang van de vader bij de zorgregeling met overnachting is substantieel. Hij wenst een band te behouden met de kinderen; een band die een deuk heeft opgelopen door het gedrag van de moeder.

Om die reden verzoekt de vader de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking voor wat betreft de zorgregeling te schorsen met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand en/of een (tijdelijke) zorgregeling vast te stellen die gelijk is aan de zorgregeling die is overeengekomen in de procedure voorlopige voorzieningen.

3.8.1.

De moeder voert verweer. Zij voert het volgende aan.

De enige reden dat de moeder de kinderen inmiddels bij de vader heeft laten overnachten is de torenhoge dwangsom die in het arrest in kort geding door het hof is opgelegd.

In tegenstelling tot hetgeen de vader beweert loopt de contactregeling niet naar tevredenheid van de kinderen en de moeder. De moeder begrijpt van de kinderen dat zij liever niet bij de vader overnachten.

De moeder betwist de stelling van de vader dat alle betrokken deskundigen van mening zijn dat er geen sprake is van contra-indicaties. De moeder heeft bezwaar tegen het onderzoek van dr. [psycholoog en seksuoloog] omdat zij niet is betrokken in dit onderzoek en dit onderzoek dus uitsluitend op basis van informatie van de vader heeft plaatsgevonden. De overige door de vader genoemde personen en instellingen hebben geen feitelijk onderzoek verricht, dan wel zijn hier niet toe uitgerust.

De rechtbank overweegt uitdrukkelijk dat het niet in het belang van de kinderen is dat de vader overnachtingen afdwingt, maar ook dat het niet in het belang van de kinderen is dat de moeder vasthoudt aan haar bezwaren. Teneinde uit deze impasse te komen wordt verwezen naar professionele hulpverlening van deskundigen, zoals systeemtherapie bij Topaze of De Viersprong. Gebleken is echter dat, omdat de procedure nog loopt en de vader ter zake de echtscheiding en de zorgregeling hoger beroep heeft ingesteld, de toegang tot genoemde hulpverleningsinstanties voor partijen niet openstaat.

De moeder heeft onvoldoende vertrouwen in de vader om de kinderen bij hem te laten overnachten. De moeder is van mening dat de vader kampt met pornoverslavingsproblematiek. De moeder heeft in het verleden ervaren dat de vader niet open is geweest over zijn porno gebruik, maar ook over alcoholgebruik, en zelfs onwaarheden heeft verteld. De moeder is van mening dat zij niet op de vader aankan voor wat betreft de verzorging van de kinderen. Dit is gelet op de aandoening van [minderjarige 2] , die kampt met epileptische aanvallen, des te zorgelijker. Wanneer [minderjarige 2] een epileptische aanval krijgt moet zij binnen drie minuten noodmedicatie toegediend krijgen. De moeder is van mening dat de vader dit niet serieus genoeg neemt en te weinig toezicht houdt op [minderjarige 2] .

Het verblijf van de kinderen bij de vader gedurende de nacht is uitermate belastend voor de kinderen, met name omdat zij weten dat moeder hierover grote zorgen heeft.

De moeder is van mening dat een rustige opbouw, van het vertrouwen en van de contactregeling, op de lange duur veel betere resultaten zal opleveren dan de huidige afgedwongen regeling, die zowel bij de moeder als bij de kinderen op ernstige problemen stuit.

3.8.2.

Omdat het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ziet op de zorgregeling, heeft het hof ter mondelinge behandeling ook de raad gehoord.

De raad geeft aan dat het in het belang van kinderen is dat zij ruim contact hebben met beide ouders, tenzij er sprake is van contra-indicaties. De raad ziet in dit geval geen contra-indicaties voor een zorgregeling met overnachting. De zorgregeling met overnachting loopt nu sinds augustus 2021 en niet is gebleken dat de kinderen daar veel weerstand tegen hebben. De weerstand bij de kinderen die de moeder beschrijft, lijkt voort te komen uit de zorgen die de kinderen bij de moeder voelen. De kinderen voelen hoe zeer de moeder op hen betrokken is, maar voelen ook hoe bezorgd zij is over de weekenden die zij bij de vader doorbrengen. Het is voor de kinderen heel lastig om onbelast contact te hebben met de vader als zij voelen dat de moeder bezorgd achterblijft.

De raad adviseert de zorgregeling nu te laten doorlopen zoals die sinds augustus 2021 feitelijk loopt. Ook om te voorkomen dat er nu een wijziging in deze regeling plaatsvindt en over een aantal maanden – ná de beslissing in de bodemzaak over de zorgregeling – wellicht weer. De kinderen zijn nu gewend aan de overnachting bij de vader en het zou heel verwarrend voor hen zijn als de zorgregeling nu weer zonder overnachting zou gaan plaatsvinden.

De raad heeft er bij de ouders op aangedrongen werk te maken van hulpverlening in de vorm van systeemtherapie, in het belang van de kinderen.

3.8.3.

Het hof oordeelt als volgt.

De bestreden beschikking is voor wat betreft de daarin vastgestelde zorgregeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat de moeder de beschikking mag uitvoeren ondanks het hoger beroep van de vader. Dit zou in de praktijk betekenen dat, vanaf het moment dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, de zorgregeling die in het kader van de voorlopige voorzieningen sinds begin augustus 2021 één weekend per veertien dagen met overnachting bij vader behelst, teruggebracht zou worden naar één dag per veertien dagen, zonder overnachting.

3.8.4.

Het hof kan op grond van de wet – als uitzondering –beslissen dat de beschikking, hoewel die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en het ingestelde hoger beroep die uitvoerbaarheid bij voorraad niet schorst, toch niet mag worden uitgevoerd zolang het hoger beroep loopt. De Hoge Raad heeft daarvoor maatstaven uiteengezet en bepaald (HR 20 december 2019, ECLI:NL:2019:2026).

In casu is er sprake van een niet-gemotiveerde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De door de Hoge Raad geformuleerde maatstaven komen er in dat geval kort gezegd op neer dat het hof de belangen van beide partijen en de minderjarigen bij het al dan niet direct uitvoeren van de beschikking tegen elkaar moet afwegen. Het hof gaat daarbij uit van de overwegingen en beslissingen in de beschikking van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft hierbij buiten beschouwing. Als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan wel gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden. Dit alles leidt in deze zaak tot de volgende beoordeling.

3.8.5.

Van een kennelijke misslag is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Het hof is vervolgens van oordeel dat de afweging van het belang van moeder, om de zorgregeling terug te brengen naar één dag per veertien dagen zonder overnachting, tegen het belang van de vader en de kinderen om de zorgregeling door te laten lopen zoals die sinds augustus 2021 feitelijk loopt, er toe moet leiden dat de huidige situatie (de regeling met overnachting) in stand blijft totdat het hof heeft beslist in de hoofdzaak.

Het hof acht hierbij het navolgende van belang.

De situatie nu, maar ook ten tijde van het geven van de bestreden beschikking, is feitelijk wezenlijk anders dan waarvan de rechtbank bij het nemen van de beslissing uitging. Het arrest van dit hof van 3 augustus 2021 in de kort geding procedure over de nakoming van de voorlopige zorgregeling, dateert immers van ná de mondelinge behandeling in eerste aanleg in de onderhavige procedure, die plaatsvond op 20 juli 2021. Op het moment dat de rechtbank oordeelde dat een zorgregeling zonder overnachting het hoogst haalbare was, was de rechtbank er dus niet van op de hoogte dat er in de tussentijd al overnachtingen bij de vader hadden plaatsgevonden, zodat de rechtbank dit gegeven niet bij haar oordeel heeft kunnen betrekken.

De zorgregeling met overnachting wordt, zo bleek tijdens de mondelinge behandeling bij het hof, tot op heden uitgevoerd. Hoewel partijen van mening verschillen over de vraag hoe goed deze regeling verloopt, is het hof niet gebleken van contra-indicaties voor een zorgregeling met overnachting. De stellingen van de moeder omtrent (i) de zorgen over de gezondheid van [minderjarige 2] en (ii) het feit dat de nakoming door haar van de zorgregeling met overnachting enkel gelegen is in de aan niet-nakoming verbonden torenhoge dwangsom die het hof heeft opgelegd, doen aan die constatering niet af. Het hof volgt hierin hetgeen de raad op de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht.

De advocaat van de moeder heeft verder op de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat de reden dat de rechtbank heeft geoordeeld dat een zorgregeling zonder overnachting het hoogst haalbare was, is gelegen in het gebrek aan vertrouwen tussen partijen. Dit vertrouwen zou eerst door middel van hulpverlening hersteld moet worden, alvorens de zorgregeling uitgebreid kan worden met een overnachting. Naar het oordeel van het hof blijkt dit echter niet uit de motivering van de rechtbank, zodat het hof deze redenering van de moeder niet volgt.

Dat laatste neemt overigens niet weg dat het hof met de raad van oordeel is dat partijen mee moeten werken aan hulpverlening in het belang van de kinderen. Op de mondelinge behandeling heeft de vader verklaard dat partijen zijn aangemeld bij Combinatie Jeugdzorg voor systeemtherapie. Het hof gaat er van uit dat partijen de komende maanden tot de mondelinge behandeling in de bodemzaak op 1 juni 2022 zullen benutten om met deze hulpverlening aan de slag te gaan.

3.8.6.

Gelet op het voorgaande zal het hof de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bij de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling schorsen.

4. De beslissing

Het hof:

In de zaak met zaaknummer 200.303.662/01

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2021 voor zover het betreft het uitspreken van de echtscheiding;

houdt iedere verdere beslissing aan;

In het incidentele verzoek met zaaknummer 200.303.662/02:

wijst het verzoek van de vader toe;

schorst de werking van de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2021, voor zover deze de zorgregeling betreft totdat het hof over der zorgregeling heeft beslist in de hoofdzaak.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, E.M.C. Dumoulin en P.M.M. Mostermans en is op 28 april 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier