ECLI:NL:GHSHE:2022:1348

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.274.282/01

arrest van 26 april 2022

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. S. Smeets te Venlo,

tegen

[geïntimeerde] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G. Vansant te Maastricht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 mei 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 7967737 \ CV EXPL 19-5517 gewezen vonnis van 18 december 2019.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 26 mei 2020 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
de door [appellante] ten behoeve van die comparitie overgelegde producties;
het proces-verbaal van de comparitie van 19 augustus 2020;

de memorie van grieven met eiswijziging;
de memorie van antwoord met producties;
de mondelinge behandeling, waarbij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

feiten

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

( a) [geïntimeerde] is sinds 25 juli 2005 eigenaar van het perceel gelegen aan de [adres 1] .

Het perceel ligt op de hoek van de [straatnaam 1] en de [straatnaam 2] , aldus dat het op het perceel gebouwde pand deels aan de [straatnaam 1] en deels aan de [straatnaam 2] ligt. Dit pand is door een aan [geïntimeerde] gelieerde partij opnieuw gebouwd, nadat zij het oude pand had laten afbreken.

Aan de linkerzijde van het pand aan de [straatnaam 1] bevindt zich een parkeerplaats voor meerdere auto’s, die vanaf de [straatnaam 1] bereikt kan worden.

[geïntimeerde] verhuurt het pand met alle parkeerplaatsen sinds 1 januari 2017 aan Summa Adviesgroep.

( b) [appellante] is sinds 16 juli 2018 eigenaar van het perceel gelegen aan de [adres 2] . Zij heeft het perceel verkregen van (de familie) [familie] , die aldaar (onder meer) een winkel exploiteerde.

Het pand van [appellante] aan de [straatnaam 2] grenst na de bouw van het nieuwe pand van [geïntimeerde] aan het pand van [geïntimeerde] . Achter het pand van [appellante] ligt een binnenplaats. Tussen het pand van [appellante] en dat van de buren op [adres 3] ligt een (brand)gang.

[appellante] is voornemens op de benedenverdieping een winkel, en op de bovenverdiepingen appartementen te realiseren.

( c) De binnenplaats van [appellante] grenst aan de parkeerplaatsen van [geïntimeerde] . Toen [appellante] het perceel in eigendom kreeg, stond er ter plaatste een muur met een deur/poort die zich bevond op het perceel van [appellante] zelf en waarvan de deur uitkwam op het eigen terrein van [appellante] .

( d) Door [persoon A] is in juli 2018 de volgende schriftelijke verklaring afgegeven, evenwel zonder ondertekening:

“
Hierbij verklaart ondergetekende [persoon A] de vlgd afspraak gemaakt te hebben met Dhr [geïntimeerde] , voor/tijdens de bouw van het pand hoek [straatnaam 2] / [straatnaam 1] het pand tegen woonhuis/winkel [adres 2] te mogen bouwen.

Als compensatie is er recht van overpad verleend door een poort en muur te plaatsen voor bevoorrading cq het laden en lossen van goederen voor winkel [adres 2] .

En een parkeer plek voor de auto op het terrein die toegang geeft tot de poort.

Dit naar waarheid opgemaakt te hebben.”

De heer [persoon A] is inmiddels overleden.

( e) Deze verklaring is door [appellante] op 26 juli 2018 aan [geïntimeerde] gezonden met het verzoek om een van de parkeerplaatsen van [geïntimeerde] te mogen gebruiken. [appellante] schreef ook:

“
Verder hebben we (..) het idee de bestaande muur aangrenzend aan de parkeerplaatsen (..) te slopen om vervolgens via deze weg via de achterkant toegang te krijgen tot ons perceel. (..)”

( f) [geïntimeerde] reageerde op 30 juli 2018 als volgt:

“
Het verhaal dat de heer [persoon A] schetst in zijn verklaring is ons onbekend.

Wij zullen de bestaande situatie daarom dan ook niet gaan wijzigen.”

( g) [appellante] heeft rond september/oktober 2018 de muur laten afbreken.

( h) Na het bestreden vonnis van de kantonrechter, waarover deze procedure gaat, hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Horst aan de Maas op 17 juli 2020 beslist op een bezwaarschrift van [geïntimeerde] tegen een aan [appellante] verleende omgevingsvergunning voor het splitsen van het pand van [appellante] . In deze beslissing valt onder meer het volgende te lezen:

“(..) vergunninghouder[mag]
, om toegang te kunnen verkrijgen tot de achterzijde van het perceel [adres 2] , géén gebruik maken van het eigendom van bezwaarmaker. (..) vergunninghouder[heeft]
een gewijzigde bestektekening ingediend. Met deze gewijzigde bestektekening wordt aangegeven dat (..)de achterom voor de bewoners plaatsvindt via het aan de andere kant gelegen perceel [adres 3] . (..)”.

Bij deze beslissing is gevoegd een advies van de commissie voor behandeling van bezwaarschriften en klachten, en een verslag van de (schriftelijke) vragen van deze commissie. Aan het college van burgemeester en wethouders vroeg de commissie:

“(..) III. Is er toestemming van de eigenaar van het naastgelegen perceel voor het gebruik van de betreffende brandgang voor de toegang tot de appartementen (..)?

Antwoord:

“Ja, er is toestemming van de eigenaren van het naastgelegen perceel [adres 3] . Vergunninghouder heeft een door de eigenaren van de [adres 3] ondertekende brief overgelegd waarin zij verklaren voor onbepaalde tijd toestemming te verlenen voor het gebruik van het perceel [adres 3] zodat de achterzijde van het perceel [adres 2] over en weer bereikt kan worden. Ook wordt in deze brief aangegeven dat de afspraken worden uitgewerkt in een overeenkomst welke ook notarieel wordt vastgelegd.”

procedure in eerste aanleg

6.2.1.

[appellante] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd primair een verklaring voor recht dat ten behoeve van haar perceel en ten laste van het perceel van [geïntimeerde] een erfdienstbaarheid van overweg is ontstaan, om te voet/per auto/met de fiets bij de achterkant van haar perceel te kunnen komen en om daar te kunnen laden en lossen en dat dit voor onbepaalde tijd wordt vastgelegd, subsidiair een verklaring voor recht dat ten behoeve van haar perceel en ten laste van het perceel van [geïntimeerde] een persoonlijk recht van overweg is ontstaan, om te voet/per auto/met de fiets bij de achterkant van haar perceel te kunnen komen en om daar te kunnen laden en lossen en dat dit voor onbepaalde tijd wordt vastgelegd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

6.2.2.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie gevorderd een veroordeling van [appellante] tot het betalen van een jaarlijkse retributie. De kantonrechter heeft een descente, tevens mondelinge behandeling, gehouden en vervolgens de vordering (in conventie) afgewezen, primair omdat geen sprake was van bezit bij [appellante] van het recht van erfdienstbaarheid en subsidiair omdat, zo begrijpt het hof, geen persoonlijk recht aan [appellante] of haar rechtsvoorganger is verleend, althans omdat partijen dit niet hebben afgesproken.

procedure in hoger beroep

6. 3. [appellante] is van dit vonnis met twee grieven in hoger beroep gekomen. Zij heeft daarbij haar eis vermeerderd.

belang [appellante]

6.4.1.

Door [geïntimeerde] is aangevoerd dat [appellante] geen belang heeft bij haar vordering in hoger beroep, omdat zij inmiddels via de brandgang tussen [adres 3] en haar pand aan [adres 2] bij de achterzijde van haar pand kan komen. [geïntimeerde] wijst daarbij op de inmiddels door het college van B&W genomen beslissing op het bezwaarschrift van [geïntimeerde] (vgl. rov. 6.1 onder h) en in het bijzonder op de door [appellante] aan de Commissie bezwaarschriften overgelegde brief van de eigenaren van [adres 3] , waaruit dit recht blijkt.

6.4.2.

Uit de reactie van [appellante] op deze stelling leidt het hof af dat genoemde brief slechts voor de vorm is geschreven aan de Commissie door de eigenaren van [adres 3] en dat in werkelijkheid geen sprake is van een dergelijk recht voor onbepaalde tijd. [appellante] heeft echter ook verklaard dat, zelfs als zij door de betreffende brandgang naar de achterkant van haar pand zou mogen gaan, zij dit niet met de auto kan doen. Dus behoudt zij belang bij haar vordering, aldus [appellante] .

6.4.3.

Het standpunt van [appellante] dat zij belang houdt bij haar vordering in hoger beroep is juist. In hoger beroep heeft [appellante] bovendien vergoeding van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep gevorderd. Het is vaste rechtspraak dat de proceskostenveroordeling in eerste instantie voldoende belang is om in hoger beroep te worden ontvangen, zodat het hof hoe dan ook dient te onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep.

erfdienstbaarheid van overweg?

6.5.1.

Erfdienstbaarheden ontstaan door vestiging of door verjaring. Vast staat dat geen erfdienstbaarheid van overweg/parkeren is gevestigd ten behoeve van het perceel van (thans) [appellante] en ten laste van het perceel van [geïntimeerde] .

Sprake kan zijn van verkrijging van een recht van erfdienstbaarheid door verjaring op grond van het bepaalde in artikel 3:99 BW (de verkrijgende verjaring) en op grond van het bepaalde in de artikelen 3:105 jo. 3:306 BW (de extinctieve verjaring, gevolgd door verkrijging). Hierbij is vereist dat voordien sprake is geweest van het bezit van dat recht. Van de verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 BW kan alleen sprake zijn als [appellante] (dan wel haar rechtsvoorganger) gedurende een periode van tien jaren onafgebroken het bezit heeft gehad van de erfdienstbaarheid. [appellante] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep uitsluitend een beroep op de extinctieve verjaring gedaan. Voor de verkrijging van de erfdienstbaarheid op grond van de artikelen 3:105 jo. 3:306 BW wordt vereist dat [appellante] in elk geval bezitter was van de erfdienstbaarheid op het moment van de voltooiing van de verjaring van de door [geïntimeerde] in te stellen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat [appellante] en haar rechtsvoorganger de erfdienstbaarheid van overpad gedurende de gehele verjaringstermijn van twintig jaren in bezit hebben genomen.

6.5.2.

Naar het oordeel van het hof is [appellante] (en overigens ook (de familie van) [persoon A] ) nooit bezitter geweest van de erfdienstbaarheid in de door haar bedoelde zin. Het hof stelt in dit verband voorop dat de vraag of sprake is (geweest) van bezit moet worden beoordeeld op grond van de verkeersopvattingen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen inzake het bezit en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW).

Door [appellante] is gewezen op het gestelde langdurige gebruik van het perceel van [geïntimeerde] (via de deur/poort in de muur op het eigen terrein van [appellante] ) door haar huurders en door (de huurders van) haar rechtsvoorganger [persoon A] om te komen en gaan, te parkeren en te laden en lossen. Uit het door [appellante] gestelde – dat overigens door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist – volgt echter niet dat zij zich heeft gedragen als de bezitter van een erfdienstbaarheid gedurende een onafgebroken periode van twintig jaar.

Wanneer [appellante] bezit zou hebben van de bedoelde erfdienstbaarheid van overpad, impliceert dat de verplichting voor de eigenaar van het belendende perceel – [geïntimeerde] – om
blijvendte dulden dat door [appellante] naar believen gebruik wordt gemaakt van [geïntimeerde] ’ parkeerterrein om met een auto of een fiets over te rijden, aldaar te parkeren, goederen te laden en te lossen en in het algemeen om de achterkant van het perceel van [appellante] te bereiken. Het enkele feit dat (de huurders van) [appellante] en/of [persoon A] van tijd tot tijd, of eventueel zelfs met grote regelmaat zoals uit de overgelegde verklaringen lijkt voort te vloeien, dit gebruik hebben gehad, is daartoe onvoldoende. De eigenaar van het belendende perceel ( [geïntimeerde] ) hoefde daaruit niet af te leiden dat [appellante] (c.q. haar rechtsvoorganger [persoon A] ) pretendeerde dat haar het recht daartoe toekwam, meer in het bijzonder het recht uit hoofde van een erfdienstbaarheid (waardoor het perceel van [geïntimeerde] dus daarmee belast was en zij het exclusieve genot van haar perceel was verloren). Het gebruik door (de huurders van) [appellante] c.q. [persoon A] kan evenzeer duiden op een gebruik in een andere hoedanigheid, waarbij tevens te denken valt aan eigenmachtig gebruik. [appellante] heeft geen andere uiterlijke feiten gesteld die in dit verband relevant zijn. Evenmin heeft [appellante] op dit punt een voldoende concreet bewijsaanbod gedaan. Reeds omdat geen sprake is geweest van het vereist bezit ervan, kan de door [appellante] gestelde erfdienstbaarheid niet zijn ontstaan door verjaring.

persoonlijk recht van overweg?

6.6.1.

Subsidiair heeft [appellante] aangevoerd dat aan haar een persoonlijk recht toekomt om het parkeerterrein van [geïntimeerde] te gebruiken als overweg (om te komen/gaan, te parkeren en te laden en lossen). Tussen [persoon A] (de rechtsvoorganger van [appellante] ) en [geïntimeerde] zou zijn afgesproken dat er een persoonlijk recht van overpad zou zijn, als compensatie voor de toestemming die [persoon A] gaf om het pand van [geïntimeerde] tegen dat van hem aan te bouwen. Door [appellante] zijn verklaringen overgelegd van [persoon B] (een schoonzoon van [persoon A] ), [persoon C] (een achterbuurvrouw van [appellante] ) en [persoon D] (projectmanager centrummanagement Horst aan de Maas), die bevestigen dat een dergelijke afspraak is gemaakt tussen [persoon A] en [geïntimeerde] .

6.6.2.

Door [geïntimeerde] is gemotiveerd betwist dat zij een dergelijke afspraak met [persoon A] heeft gemaakt. Voor de beoordeling is dat echter niet van belang. Immers, zelfs als [persoon A] een dergelijk persoonlijk recht had verkregen van [geïntimeerde] , dan nog zou dat recht alleen aan hem toekomen. Gesteld noch gebleken is immers dat bij het maken van die (gestelde) afspraak tussen [geïntimeerde] en [persoon A] tevens is afgesproken dat het persoonlijke recht van [persoon A] ook was overeengekomen ten behoeve van een rechtsopvolger van [persoon A] , of dat de verplichting die [geïntimeerde] op zich nam een kwalitatieve verplichting was (die als zodanig was ingeschreven in de openbare registers). Daarom kan een eventueel aan [persoon A] toekomend persoonlijk recht van overpad ook alleen door hem worden uitgeoefend en niet door zijn rechtsopvolger.

6.6.3.

Door [appellante] is verder gesteld dat [geïntimeerde] zichzelf ook richting [appellante] gebonden achtte aan de afspraak tussen [persoon A] en hem alsof de afspraak tussen [geïntimeerde] en [appellante] was gemaakt dan wel dat [geïntimeerde] met [appellante] aldus een dergelijke afspraak opnieuw heeft gemaakt, zo begrijpt het hof het standpunt van [appellante] . [appellante] beroept zich ter ondersteuning van dit standpunt op de mail van [geïntimeerde] van 30 juli 2018, waarin zij schrijft:

“
Wij zullen de bestaande situatie daarom dan ook niet gaan wijzigen.”

Daarmee geeft [geïntimeerde] aan dat zij de bestaande situatie, te weten het bestaan van een persoonlijk recht van overpad voor [appellante] en haar huurders, niet wil wijzigen, aldus [appellante] .

[geïntimeerde] betwist deze uitleg van haar mail.

6.6.4.

Voor de beantwoording van de vraag wat tussen partijen is overeengekomen, komt het aan op dat wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. Gelijk [geïntimeerde] in haar verweer aanvoert, heeft [appellante] deze uitlating van [geïntimeerde] geheel uit de context gehaald en kon zij hieruit redelijkerwijs niet afleiden dat [geïntimeerde] het eens was met het bestaan van een persoonlijk recht van overweg voor [appellante] . Integendeel. In de zin voorafgaande aan de door [appellante] geciteerde, schrijft [geïntimeerde] naar aanleiding van de verklaring van [persoon A] dat er een persoonlijk recht van overpad was: “
Het verhaal dat de heer [persoon A] schetst in zijn verklaring is ons onbekend.”.Dat is een duidelijke, negatieve, reactie op het verzoek van [appellante] om een persoonlijk recht van overpad te mogen krijgen, zoals de kantonrechter ook reeds terecht overwoog. Hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis heeft overwogen komt het hof juist voor. Nu geen andere feiten en omstandigheden zijn aangevoerd waaruit af te leiden zou zijn dat een afspraak is gemaakt tussen [appellante] en [geïntimeerde] , en hiertoe ook geen expliciet bewijs is aangeboden, passeert het hof ook deze stelling.

buurweg?

6.7.1.

Bij wege van eisvermeerdering heeft [appellante] in haar memorie van grieven meer subsidiair aangevoerd dat aan haar het recht van buurweg toekomt als bedoeld in artikel 719 BW (oud). De afspraken tussen [persoon A] en de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] hiertoe zijn in 1987 gemaakt, aldus [appellante] en deze afspraken impliceren dat het perceel van [geïntimeerde] door hen is bestemd als buurweg.

6.7.2.

Naar het vóór 1992 geldende recht kon op de voet van artikel 719 BW (oud) een buurweg ontstaan. Artikel 719 BW (oud) luidt als volgt: “
Voetpaden, dreven of wegen aan verscheiden geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelfde zijn bestemd geweest”.

Het instituut van de buurweg vond onder het oude recht zijn grond in het feit dat een erfdienstbaarheid van weg in beginsel niet door verjaring kon ontstaan en de maatschappelijke opvattingen eisten dat men aanspraak moest kunnen maken op een weg die men geruime tijd gewend was te gebruiken zonder dat daartegen verzet was gerezen. De buurweg is in 1992 afgeschaft, maar reeds bestaande buurwegen zijn gehandhaafd. Voor het ontstaan van een buurweg is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad nodig dat het gemeenschappelijk gebruik van de desbetreffende weg zijn grondslag vindt in een bestemming daartoe, hetzij door de eigenaar van de weg hetzij door de gezamenlijke buren onder wie de eigenaar, mits de weg overigens voldoet aan de in artikel 719 BW (oud) genoemde voorwaarden, te weten: dat de weg aan verscheidene geburen gemeen is en hun tot een uitweg dient. In geval van langdurig gemeen gebruik kan ook een beroep worden gedaan op het bezit van het recht van buurweg, welk bezit een vermoeden van recht oplevert. Dit laatste is hier niet aan de orde, nu gebruik vanaf 1987 tot 1 januari 1992 in ieder geval niet heeft te gelden als langdurig gebruik.

6.7.3.

Blijft over de vraag of het parkeerterrein van [geïntimeerde] in 1987 door de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , de eigenaar, is bestemd tot buurweg, die haar en [persoon A] tot uitweg dient, en [persoon A] het terrein ook aldus wilde bestemmen.

Tussen partijen staat vast dat er een muur stond tussen de percelen van [persoon A] en [geïntimeerde] , met een deur/poort erin van ongeveer een meter breed, de muur met daarin de poort stond nog net op het eigen perceel van [appellante] . Uit de door [appellante] ingebrachte bewijsmiddelen, in het bijzonder de overgelegde verklaring van [persoon B] , blijkt dat [geïntimeerde] die deur/poort in de muur zou plaatsen (ter compensatie voor het mogen aanbouwen) en dat hij het toen goed vond dat [persoon A] haar parkeerterrein als parkeerplaats en uitweg gebruikte. De huurders van [persoon A] hadden, zo verklaarde [persoon B] , een sleutel van de achterom. Het feit dat er een deur/poort was (die afgesloten kon worden) wijst er ook op dat het perceel van [persoon A] niet bereikbaar was per auto, zoals door [geïntimeerde] ook was aangevoerd.

Deze feiten wijzen in het geheel niet op het bestemmen tot buurweg: het parkeerterrein van [geïntimeerde] dat door een afgesloten deur/poort bereikbaar is, kan moeilijk gezien worden als een “
voetpad, dreef of weg die voor meerdere buren als uitweg dient” en de enkele toestemming aan [persoon A] om het parkeerterrein te gebruiken is onvoldoende om aan te nemen dat daarmee het parkeerterrein te eeuwigen dage door de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] bestemd was als buurweg.

Nu geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit af te leiden zou zijn dat sprake is van de bestemming tot buurweg vóór 1 januari 1992 en hiertoe ook geen expliciet bewijs is aangeboden, passeert het hof ook deze stelling.

slot

6.8.

Het hiervoor overwogene betekent dat alle grieven falen. Het beroepen vonnis zal, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, als gevorderd uitvoerbaar bij voorraad met nakosten en rente.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, het bestreden vonnis van de kantonrechter van 18 december 2019;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 760,00 aan griffierecht en op € 3.342,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat de bedragen van € 760,00 en € 3.342,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, Z.D. van Heesen-Laclé en R.L.G. Kraaijvanger en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2022.

griffier rolraadsheer