ECLI:NL:GHSHE:2022:1291 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging gezamenlijk gezag en afwijzing contactregelin...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Uitspraak: 21 april 2022

Zaaknummer: 200.291.114/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/01/351558 / FA RK 19-4948

in de zaak in hoger beroep van:

[de moeder],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat: mr. A.M.J.C. Janssen,

tegen

[de vader],

wonende te [woonplaats] (Iran),

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de vader
,

advocaat: mr. S. Deliran.

Deze zaak gaat over
[minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] (Iran).

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,

vestiging: Zuidoost-Brabant, locatie [locatie] ,

hierna te noemen: de raad.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 28 december 2020.

2. Het geding in hoger beroep zowel in principaal als incidenteel hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen bij het hof op 4 maart 2021, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van de moeder tot verkrijging van het eenhoofdig gezag over [minderjarige] alsnog toe te wijzen en het verzoek van de vader om een contactregeling vast te stellen alsnog af te wijzen.

2.2.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen bij het hof op 5 mei 2021, heeft de vader verzocht het hoger beroep van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. De vader heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld en het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende een onderzoek door de raad te gelasten om de veiligheid en opvoeding van [minderjarige] te onderzoeken, waarbij de raad proefcontacten betrekt bij het onderzoek en naar aanleiding van dat onderzoek passende maatregelen adviseert.

2.3.

Bij verweerschrift in hoge beroep, ingekomen bij het hof op 14 juni 2021, heeft de moeder zich gerefereerd aan het oordeel van het hof met betrekking tot het al dan niet gelasten van een onderzoek door de raad, mits in het onderzoek de vraagstelling wordt meegenomen welke gezags- en omgangsvoorziening in het belang van [minderjarige] volgens de raad wenselijk is.

2.4.

Deze zaak stond eerder gepland voor mondelinge behandelingen op 30 september 2021 en 18 november 2021. Het hof heeft beide mondelinge behandelingen daadwerkelijk aangevangen. Beide mondelinge behandelingen heeft het hof op verzoek van de advocaat van de vader aangehouden omdat er problemen waren met de bereikbaarheid en/of beschikbaarheid van de tolk voor de vader. De derde mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 maart 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord via een beeld- of telefonische verbinding:

de moeder, bijgestaan door mr. Janssen en een tolk;
de vader, bijgestaan door mr. Deliran en een tolk;
de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .

2.4.1.

Het hof heeft [minderjarige] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en de voorzitter heeft in het bijzijn van de griffier op 30 september 2021 buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden met hem gesproken. Tijdens de mondelinge behandeling op 17 maart 2022 heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.

2.5.

Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

het V6-formulier met bijlage van 17 september 2021 van de advocaat van de moeder;
het V6-formulier met bijlage van 29 september 2021 van de advocaat van de vader.

3.De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

Partijen zijn op 3 september 1998 in Iran met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk van partijen is de minderjarige [minderjarige] geboren. Begin 2011 is de moeder samen met [minderjarige] vanuit Iran naar Nederland gereisd en heeft zij in Nederland asiel aangevraagd.

3.2.

Bij beschikking van 18 juli 2017 heeft de rechtbank Oost-Brabant tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 4 december 2017 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.3.

Bij beschikking van 24 april 2018 heeft de rechtbank Oost-Brabant het verzoek van de moeder om te bepalen dat het ouderlijk gezag over [minderjarige] voortaan aan haar alleen toekomt afgewezen. De rechtbank heeft in die beslissing opgenomen dat gedurende de tijd dat de verblijfplaats van de vader onbekend is, de moeder alleen het gezag over [minderjarige] uitoefent en dat het gezag van de vader gedurende die tijd van rechtswege is geschorst.

3.4.

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat vaststaat dat het gezamenlijk ouderlijk gezag per 18 juli 2018 is herleefd en een (minimale) regeling vastgesteld, welke uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, inhoudende dat de vader eens per twee weken op een vaste dag en vast tijdstip contact heeft met [minderjarige] via de telefoon/skype en dat [minderjarige] contact heeft met de vader gedurende de momenten dat de vader daadwerkelijk jaarlijks in Nederland verblijft, in overleg tussen partijen te bepalen. Het meer of anders verzochte, waaronder het zelfstandig verzoek van de moeder om het eenhoofdig gezag, heeft de rechtbank afgewezen.

3.5.

De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.

3.6.

De moeder voert aan dat zij het gezag al jaren alleen uitvoert. De verstandhouding tussen de moeder en de vader is ernstig verstoord en er is geen communicatie tussen hen. De moeder voelt zich niet veilig bij de vader, mede gelet op zijn (vermeende) band met de Iraanse autoriteiten. De minimaal noodzakelijke basis voor een gezamenlijke gezagsuitoefening ontbreekt en dit kan problemen geven bij spoedeisende gevallen. De moeder vindt het van belang om de juridische situatie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie. De vader was jarenlang volledig uit beeld en sinds heterblijf van de moeder en [minderjarige] in Nederland heeft de vader nimmer enige invulling gegeven aan het gezag. Er is slechts in een korte periode sporadisch contact geweest tussen de vader en [minderjarige] . De vader kan geen beslissingen over [minderjarige] nemen, omdat hij zijn zoon nauwelijks meer kent en niet op de hoogte is van wat er speelt in zijn leven. [minderjarige] houdt het contact met zijn vader af en het risico bestaat dat [minderjarige] klem of verloren zal raken bij instandhouding van het gezamenlijk gezag. De moeder voert verder aan dat [minderjarige] zich goed ontwikkelt en indien hij dat wenst en/of vragen heeft over zijn afkomst of over de persoon van zijn vader, hij contact kan opnemen met zijn vader. De moeder zal hem hierin nimmer beletten en hem daarvoor alle ruimte geven, maar voor een gezonde (identiteit) ontwikkeling van Bardi is het niet noodzakelijk dat het gezamenlijk gezag in stand blijft. Desgevraagd geeft de moeder aan dat zich in de afgelopen jaren geen concrete situaties hebben voorgedaan waarbij het gezamenlijk gezag tot (praktische) problemen heeft geleid.

Over de contactregeling voert de moeder aan dat het afdwingen van een contactregeling bij een kind van deze leeftijd niet werkt. Het werkt juist averechts. [minderjarige] is stellig en duidelijk in zijn mening dat hij geen contact wil met zijn vader. [minderjarige] heeft blijk gegeven van ernstige bezwaren tegen contact met zijn vader. Een raadsonderzoek is niet aan de orde, mede gelet op de leeftijd van [minderjarige] . Er is behoefte aan duidelijkheid en een beslissing.

3.7.

De vader voert aan dat de omstandigheid dat hij de afgelopen jaren niet de verzorgende ouder is geweest, geen grond is om de moeder met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] te belasten. De vader wijst er op dat de moeder degene is geweest die [minderjarige] heeft ontvoerd en heeft achtergehouden en vele jaren het contact tussen hem en [minderjarige] heeft belemmerd. Tot het vertrek van de moeder naar Nederland heeft de vader in gezinsverband met [minderjarige] samengeleefd en ook de contacten daarna in Nederland verliepen hartelijk. De vader probeert sinds het vertrek van de moeder en [minderjarige] op alle mogelijke manieren in contact te komen met [minderjarige] . Ook de ouders van de vader hebben [minderjarige] meerdere keren opgezocht. De vader neemt zijn rol als ouder uiterst serieus. De moeder stond niet open voor een formele alimentatieregeling maar op alle mogelijke manieren heeft de vader ervoor gezorgd dat [minderjarige] financieel niets tekort kwam. De vader voert verder aan dat er op de moeder een wettelijke verplichting rust om de band tussen [minderjarige] en de vader te bevorderen. Het is aan de moeder om hem te informeren over [minderjarige] . De vader heeft er vertrouwen in dat hij samen met de moeder in staat is om over belangrijke keuzes in het leven van [minderjarige] na te denken en te beslissen. De omstandigheid dat hij niet in Nederland woont is geen reden om eenhoofdig gezag te bepalen. Er is geen sprake van een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] klem of verloren raakt en het eenhoofdig gezag is ook anderszins niet in het belang van [minderjarige] noodzakelijk. Er is geen sprake van (praktische) problemen bij de gezamenlijke gezagsuitoefening. De moeder heeft geen problemen gehad bij de verhuizing of het inschrijven van [minderjarige] op school. De vader is bereikbaar voor de moeder.

Over de contactregeling voert de vader aan dat [minderjarige] veel druk ervaart vanuit de moeder om het contact met de vader af te houden en een minimale contactregeling is daarom in het belang van [minderjarige] . De vader is niet dwingend in zijn contacten met [minderjarige] en hij houdt rekening met zijn leeftijd en behoeftes. Ook zal hij zich niet negatief uitlaten over de moeder richting [minderjarige] . Het is belangrijk dat [minderjarige] zelf een beeld kan vormen van zijn vader. Dat beeld is nu eenzijdig door de verhalen van de moeder. [minderjarige] voelt zich niet vrij om openlijk over de vader te spreken en dat is zorgelijk. De vader verzoekt het hof om die reden, alvorens te beslissen, een raadsonderzoek te gelasten.

3.8.

De raad adviseert het gezamenlijk gezag in stand te laten. De moeder draagt geen concrete voorbeelden aan waarin het gezamenlijk gezag tot problemen heeft geleid. Zij voelt zich niet veilig bij de vader, maar zij heeft geen concrete voorbeelden genoemd van onveilige situaties in Nederland die door het gezamenlijk gezag met de vader zijn veroorzaakt. De moeder is aan zet als hoofdopvoeder en zij moet indien nodig de vader benaderen voor een handtekening/toestemming. De raad adviseert geen contactregeling tussen [minderjarige] en de vader vast te leggen. [minderjarige] kan niet worden gedwongen om contact met zijn vader te hebben. Mede gelet op zijn leeftijd en de afstand, kan dit niet van [minderjarige] worden verwacht. Er zal bij [minderjarige] pas ruimte voor contact met zijn vader kunnen ontstaan zodra hij voelt en ervaart dat de moeder hem die ruimte daadwerkelijk geeft. De raad handhaaft het eerder ingenomen standpunt dat er geen aanleiding is voor een raadsonderzoek. Er zijn geen zorgen over de ontwikkeling van [minderjarige] en/of over de opvoedsituatie bij de moeder.

3.9.

Het hof overweegt het volgende.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

3.9.1.

Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof verwijst hiervoor naar de daaraan gewijde overwegingen van de rechtbank die het hof onderschrijft en tegen welke overwegingen overigens ook geen grieven zijn gericht. De Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe en Nederlands recht is van toepassing.

Incidenteel hoger beroep

3.9.2.

Tijdens de mondelinge behandeling op 17 maart 2022 heeft de advocaat van de vader te kennen gegeven dat het incidenteel hoger beroep niet wordt gehandhaafd en wordt ingebracht als verweer tegen het principaal hoger beroep van de moeder. De advocaat van de moeder heeft hiertegen geen bezwaar.

3.9.3.

Het hof maakt uit voormeld bericht op dat het incidenteel hoger beroep wordt ingetrokken. Dit brengt mee dat de vader niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het incidenteel hoger beroep.

Gezamenlijk gezag

3.9.4.

In artikel 1:251 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen.

3.9.5.

In artikel 1:251a lid 1 BW is bepaald dat de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen kan bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:

er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of

wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

3.9.6.

Het hof stelt vast dat de moeder na haar komst naar Nederland jarenlang zonder noemenswaardige problemen het gezag over [minderjarige] heeft uitgeoefend. Het gezag van de vader is op enig moment van rechtswege geschorst omdat zijn verblijfplaats onbekend was. Het gezamenlijk gezag is met ingang van 18 juli 2018 herleefd en ook vanaf dat moment zijn er geen problemen geweest bij het uitoefenen van het gezag over [minderjarige] . De moeder heeft desgevraagd aangegeven dat zich in de afgelopen jaren geen concrete situaties hebben voorgedaan waarbij het gezamenlijk gezag tot (praktische) problemen heeft geleid. Zij is verhuisd en heeft [minderjarige] ingeschreven op (een nieuwe) school. Niet gesteld noch gebleken is dat dit heeft geleid tot problemen. Evenmin is gebleken dat de vader in enige situatie zijn gezag heeft misbruikt. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder onvoldoende concreet onderbouwd dat zij niet de voor het gezag benodigde noodzakelijke communicatie met de vader kan voeren. Er is ook niet gebleken dat de vader niet bereikbaar is voor de moeder. De vader woont weliswaar in Iran, maar er zijn voldoende mogelijkheden (telefoon, e-mail, app, beeldverbinding) om contact te leggen. Er zijn geen voorbeelden dat de vader als niet-verzorgende ouder de beslissingen die de moeder als verzorgende ouder neemt over [minderjarige] blokkeert. Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat er geen sprake is van een situatie waarin er een onaanvaardbaar risico is dat [minderjarige] klem of verloren zou raken tussen de ouders en/of wijziging van het gezag anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is.

Contactregeling

3.9.7.

Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat [minderjarige] niet moet worden verplicht om via een vastgelegde contactregeling contact te hebben met zijn vader. Het hof volgt daarin het advies van de raad. Over het contact met zijn vader heeft [minderjarige] een uitgesproken mening, zoals is gebleken tijdens het kindgesprek op 30 september 2021. Hij kan, mede gelet op zijn leeftijd, niet worden gedwongen om een vastgelegde contactregeling na te komen.

3.9.8.

Het hof acht het wel in het belang van (de ontwikkeling van) [minderjarige] dat hij in staat wordt gesteld om zich een eigen beeld van de vader te vormen. [minderjarige] komt op den duur op een dusdanige leeftijd dat hij zich (nog meer) naar zelfstandigheid ontwikkelt en wellicht behoefte heeft aan contact met de vader. Het hof geeft de moeder dan ook dringend in overweging om dit mogelijk te maken, althans [minderjarige] hierin actief te ondersteunen, indien hij hier in de toekomst behoefte aan heeft.

3.9.9.

Het hof acht zich, voor zover de vader heeft verzocht om een onderzoek door de raad te gelasten, op grond van de stukken en mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een onderzoek te gelasten.

Conclusie

3.10.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen doch uitsluitend voor zover de rechtbank een contactregeling tussen [minderjarige] en de vader heeft vastgesteld en het verzoek van de vader om een contactregeling vast te stellen alsnog afwijzen. Voor het overige zal het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigen.

4.De beslissing

Het hof:

in het incidenteel hoger beroep:

verklaart de vader niet-ontvankelijk;

in het principaal hoger beroep:

vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 28 december 2020 voor zover de rechtbank daarbij een contactregeling tussen [minderjarige] en de vader heeft vastgesteld;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af het verzoek van de vader om een contactregeling tussen hem en [minderjarige] vast te stellen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, H. van Winkel en E.H. Schijven-Bours en is op 21 april 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.