ECLI:NL:GHSHE:2022:1251

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.293.158/01

arrest van 19 april 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. D.D. Senders te Leusden,

tegen

[geïntimeerde] , handelende onder de naam [handelsnaam] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. B. van Wanrooij te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 30 maart 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 maart 2021 (hierna: het bestreden vonnis), door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, gedaagde in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/358391 / HA ZA 20-326)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (door [appellant] abusievelijk aangeduid als ‘memorie van antwoord’) met producties;
de memorie van antwoord met een productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen, waarbij [geïntimeerde] zich heeft verbonden tot oplevering van de ruwbouw van de woning van [appellant] .

b. In het kader van de totstandkoming van de overeenkomst heeft [appellant] op 15 juni 2018 zijn bouwtekeningen aan [geïntimeerde] gezonden.

c. Op 18 juni 2018 heeft [geïntimeerde] een offerte aan [appellant] toegezonden, waarin [geïntimeerde] een bedrag van afgerond € 315.000,-- aan [appellant] heeft geoffreerd (productie 2 bij dagvaarding).

d. [geïntimeerde] heeft aan [appellant] een tweede offerte toegezonden van afgerond

€ 300.000,-- (productie 3 bij dagvaarding).

e. Op 7 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] een schema voor facturering aan [appellant] gezonden. Op 8 oktober 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat hij het daarmee niet eens is.

f. Op 8 februari 2019 geeft [appellant] aan [geïntimeerde] aan, kort gezegd, welk meerwerk wel en niet akkoord is, welke afwerkpunten er zijn ten behoeve van de oplevering. Verder schrijft hij dat
“het eindbedrag rond de 160K[is]
en er[…]
reeds 115 K betaald[is]
dus blijft er 45 K over”en dat hij
“15K in[houdt]
tot het einde werkzaamheden en tot het moment dat er geen actiepunten meer open staan. Ook dient er nog voor 10K aan werkzaamheden te worden uitgevoerd […]”(productie 6 bij dagvaarding).

g. Op 31 juli 2019 heeft [appellant] per Whatsapp het volgende aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt:
“31-07-19 14:10 – [appellant] : Jij hoeft niet meer te komen want je komt de afspraken toch niet na”(productie 19 bij dagvaarding).

h. Op 12 augustus 2019 heeft [geïntimeerde] een factuur aan [appellant] gezonden (
“eindafrekening”, ter hoogte van € 31.215,68; productie 18 bij dagvaarding). In de begeleidende e-mail maakt [geïntimeerde] kenbaar dat er nog een bedrag van € 20.800,-- openstaat, dat hij daarnaast nog facturen voor een toiletcabine en een vuilcontainer heeft doorbetaald en dat de afgesproken metseltoeslag nog niet is betaald (productie 15 bij dagvaarding). In deze email refereert [geïntimeerde] aan het Whatsapp bericht dat [appellant] op 31 juli 2019 aan hem heeft gezonden. [geïntimeerde] geeft, voor zover, hier relevant, het volgende aan:
“Naar aanleiding van jou WhatsApp bericht van 31 juli, zitten mijn actiepunten er voor de bouw op en stuur ik je bij deze ook de eindafrekening. Zoals je op 8 februari jongstleden aan mij hebt geschreven (zie hieronder) staat er nog een bedrag van €20.800 open (= €45.000 – gefactureerde €24.200 - €20.800).”

i. Op 19 augustus 2019 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] medegedeeld dat hij, samengevat, vanwege gebreken aan het opgeleverde werk niet over zal gaan tot verdere betalingen en dat hij binnen 14 dagen een reactie/voorstel tot herstel/oplossing wenst (productie 8 bij dagvaarding).

j. [appellant] heeft in totaal een bedrag van € 139.307,17 aan [geïntimeerde] voldaan. De factuur van 12 augustus 2019, ten bedrage van € 31.215,68 heeft [appellant] onbetaald gelaten.

k. [geïntimeerde] heeft op 25 augustus 2019 puntsgewijs gereageerd op de brief van [appellant] van 19 augustus 2019 en – samengevat – verzocht om betaling van een bedrag van € 31.215,68, dat volgens hem een coulance-halve gematigd bedrag is (productie 9 bij dagvaarding).

l. Op 24 september 2019 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde] [appellant] , kort gezegd, gesommeerd om een bedrag van € 85.575,35 aan hem te betalen (productie 10 bij dagvaarding).

m. op 9 oktober 2019 bericht (de gemachtigde van) [appellant] aan (de gemachtigde van) [geïntimeerde] dat er geen oplevering heeft plaatsgevonden en verzoekt hij om
“een voorstel te doen voor het herstel van de gebreken, de wijze waarop, en nakoming van nog te leveren werkzaamheden waarbij tevens de termijn wordt gegeven waarbinnen dit zal geschieden”(productie 11 bij dagvaarding).

n. Op 30 oktober 2019 heeft (de gemachtigde van) [appellant] aan (de gemachtigde van) [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat hij zijn vordering tot herstel conform artikel 6:87 BW omzet in een vordering tot schadevergoeding (productie 12 bij dagvaarding).

o. Op 17 februari 2020 heeft Bouwkundig Adviesbureau [bouwkundig adviesbureau] in opdracht van [appellant] een deskundigenrapport uitgebracht over het door/namens [geïntimeerde] uitgevoerde gevelmetselwerk en voegwerk (productie 24 bij dagvaarding).

De procedure bij de rechtbank

3.2.

In de procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] in conventie, na eiswijziging, gevorderd [appellant] te veroordelen om binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis aan hem te betalen:

I. een bedrag van € 85.204,16 (inclusief btw) uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk;

II. de wettelijke rente vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening over het hiervoor vermelde bedrag;

III. de buitengerechtelijke incassokosten op basis van de wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende Besluit op een bedrag ad € 1.963,21;

IV. de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft verder gevorderd dat deze vorderingen voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

3.3.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hij zijn verplichtingen op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk deugdelijk is nagekomen. Hij vordert daarom nakoming door [appellant] van diens betalingsverplichtingen onder de aannemingsovereenkomst. [appellant] is in totaal een bedrag van € 224.882,52 aan hem verschuldigd. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende bedragen:

- € 216.663,45 wegens aanneemsom;

- € 4.278,12 wegens vooraf goedgekeurd meerwerk;

- € 3.569,68 wegens kosten voor het huren van een toiletcabine en meerdere vuil- en inboedelcontainers.

De meerwerkkosten bedragen € 3.062,02 inclusief btw voor de vuilcontainers (productie 34 [geïntimeerde] ) en € 543,66 inclusief btw voor het Dixie-toilet (productie 36 [geïntimeerde] ). Van dit bedrag heeft [appellant] € 139.307,17 betaald. Dit betekent dat [appellant] een bedrag van € 85.204,16 onbetaald heeft gelaten (rov. 4.2 van het bestreden vonnis).

3.4.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Verder heeft hij geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Daarnaast heeft [appellant] een vordering in reconventie ingesteld. Daarbij heeft [appellant] gevorderd:

- [geïntimeerde] te veroordelen om aan hem een bedrag van € 34.250,29 te betalen, danwel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag van algehele voldoening;

- [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.

[appellant] heeft verder gevorderd dat deze veroordelingen voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

3.5.

[appellant] legt daaraan ten grondslag, zakelijk weergegeven, dat sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft het gevelmetselwerk en voegwerk namelijk ondeugdelijk uitgevoerd en is op basis daarvan schadeplichtig. Gedurende de uitvoering van de werkzaamheden heeft hij meerdere malen geklaagd, maar zonder enig resultaat. Op de brief van 8 februari 2019 is in zijn geheel niet gereageerd door [geïntimeerde] . Ook op de formele ingebrekestelling van 9 oktober 2019 is niet door [geïntimeerde] gereageerd. De gestelde termijn is verstreken, waarna er vervolgens op 31 oktober 2019 een omzettingsverklaring is gestuurd. Hij maakt derhalve thans aanspraak op een schadevergoedingsbedrag zoals door deskundige [bouwkundig adviesbureau] is vastgesteld op € 34.250,29.

3.6.

[geïntimeerde] heeft tegen de vordering van [appellant] in reconventie verweer gevoerd. Voor zover dat verweer in hoger beroep van belang is, komt het hof daarop hierna terug. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de reconventionele vordering van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.7.

In het bestreden vonnis - dat een eindvonnis was - heeft de rechtbank in conventie [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 28.647,80, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 mei 2020 tot de dag van de volledige betaling, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten die zijn begroot op € 2.464,09 en met verklaring dat het vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad is en met afwijzing van het meer of anders gevorderde. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de reconventionele vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld voor een begroot bedrag van € 721,00.

Het hoger beroep

3.8.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in reconventie.

3.9.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. Op wat [geïntimeerde] in dat verband heeft aangevoerd, zal het hof hierna ingaan voor zover dat voor de beoordeling van belang is.

3.10.

[appellant] heeft deels op goede gronden hoger beroep ingesteld. Het hof zal hierna uiteenzetten in hoeverre dat het geval is en waarom, en wat daarvan de gevolgen zijn.

Grief 1: het restant van de aanneemsom

3.11.

Met grief 1 komt [appellant] op, zo begrijpt het hof, tegen de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.10 van het bestreden vonnis. Daarin beslist de rechtbank, zakelijk weergegeven, dat de factuur van 12 augustus 2019 (productie 18 bij inleidende dagvaarding) de eindafrekening is en partijen het werk op dat moment hebben afgerekend op basis van een aanneemsom van € 160.000,--, exclusief meerwerk. Verder beslist de rechtbank dat de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is voor een bedrag van € 20.800,--, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente, maar dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op een hoger bedrag.

Ter toelichting op grief 1 betoogt [appellant] , zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerde] op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat voor het bedrag van € 20.800,-- werkzaamheden zijn uitgevoerd. Ook heeft [geïntimeerde] niet aangetoond dat het werk is opgeleverd, terwijl het bedrag van € 20.800,-- is gebaseerd op de door [geïntimeerde] op 12 augustus aan [appellant] gezonden eindfactuur en een eindfactuur veronderstelt dat oplevering van het aangenomen werk heeft plaatsgevonden, terwijl dat niet het geval is. De rechtbank heeft daarom ten onrechte, aldus [appellant] , de vordering van [geïntimeerde] toegewezen voor een bedrag van € 20.800,--.

3.12.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. Het volgende is daarvoor redengevend.

3.13.

Artikel 7:764 lid 1 BW bepaalt dat de opdrachtgever te allen tijde bevoegd is de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. Artikel 7:764 lid 2 BW bepaalt dat in geval van een opzegging als bedoeld in het eerste lid de opdrachtgever de voor het gehele werk geldende prijs zal moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk. Artikel 7:764 lid 2 BW bepaalt verder dat als de prijs afhankelijk was gesteld van de werkelijk door de aannemer te maken kosten, de door de opdrachtgever verschuldigde prijs wordt berekend op grondslag van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt.

3.14.

Op 29, 30 en 31 juli 2019 zijn tussen [appellant] en [geïntimeerde] diverse Whatsapp-berichten gewisseld. De laatste van de reeks is het in rechtsoverweging 3.1 onder g al geciteerde bericht van 31 juli 2019 (14:10 u):
“Jij hoeft niet meer te komen want je komt je afspraken toch niet na.”De beëindiging van de aannemingsovereenkomst door [appellant] met dit bericht moet, bezien tegen de achtergrond van de daaraan op 29, 30 en 31 juli 2019 voorafgaande Whatsapp-berichten, naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een beëindiging van de aannemingsovereenkomst door middel van opzegging als bedoeld in artikel 7:764 lid 1 BW. Ook [geïntimeerde] heeft dat Whatsapp-bericht destijds opgevat als een opzegging van de aannemingsovereenkomst. Dat leidt het hof af uit zijn in rechtsoverweging 3.1 onder h genoemde e-mail van 12 augustus 2019 (productie 15 bij inleidende dagvaarding), waarin hij onder andere schreef:
“Naar aanleiding van jou WhatsApp bericht van 31 juli, zitten mijn actiepunten er voor de bouw op en stuur ik je bij deze ook de eindafrekening.”

3.15.

Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel in rechtsoverweging 5.6 dat de factuur van [geïntimeerde] van 12 augustus 2019 de eindafrekening betreft en partijen het werk op dat moment hebben afgerekend op basis van een aanneemsom van € 160.000,--. Daartoe wijst het hof ten eerste op het zojuist al aangehaalde Whatsapp-bericht van 31 juli 2019, waarmee [appellant] - zoals zojuist overwogen - de aannemingsovereenkomst opzegde als bedoeld in artikel 7:764 lid 1 BW. Verder wijst het hof op de brief van [appellant] aan [geïntimeerde] van 8 februari 2019. Daarin schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] onder andere:

“Zoals de afrekening aangeeft is het eindbedrag rond de 160K en er is reeds 115K betaald dus blijft er 45 K over.

Voor de oplevering hou ik 15K in tot einde werkzaamheden en tot het moment dat er geen actiepunten meer open staan. Ook dient er nog voor 10K aan werkzaamheden te worden uitgevoerd dus hiervoor kun je een factuur insturen van 20K

Tevens hierbij de reeds gestuurde factuur wel graag crediteren en een nieuwe factuur indienen van 20K incl BTW.”

Uit deze brief spreekt naar het oordeel van het hof dat in de visie van [appellant] partijen een vaste aanneemsom van om en nabij € 160.000,-- zijn overeengekomen. In zijn e-mail van 12 augustus 2019 (productie 15 bij inleidende dagvaarding), die de eerder genoemde factuur van dezelfde datum begeleidde, grijpt [geïntimeerde] terug op de zojuist bedoelde brief van [appellant] van 8 februari 2019. Uit deze correspondentie, in onderlinge samenhang bezien, volgt zodoende dat partijen het er destijds over eens waren dat zij een vaste aanneemsom van (om en nabij) € 160.000,-- zijn overeengekomen.

3.16.

Het voorgaande betekent dat, voor zover [appellant] met grief 1 mede bedoelt op te komen tegen de vaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 5.6 van het bestreden vonnis dat de tussen partijen overeengekomen aanneemsom een bedrag van € 160.000,-- betrof (in afwijking van zijn in de procedure bij de rechtbank ingenomen standpunt; zie conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, randnummer 26), het hof [appellant] daarin niet volgt.

3.17.

Gelet op het bepaalde in artikel 7:764 lid 2 BW, betekent het voorgaande ook dat de opzegging door [appellant] van de aannemingsovereenkomst per 31 juli 2019 ertoe leidt dat [appellant] in beginsel het nog onbetaald gelaten restant van de aanneemsom aan [geïntimeerde] diende te betalen. In zijn e-mail aan [appellant] van 12 augustus 2019 schrijft [geïntimeerde] daarover, voor zover hier van belang:

“Zoals je op 8 februari jongstleden aan mij hebt geschreven (zie hieronder) staat er nog een bedrag van € 20.800 open (…).”

Het in de bijgevoegde factuur genoemde bedrag achter
‘Termijn 4 – Oplevering’van

€ 17.190,08 vermeerderd met 21% btw levert een bedrag op van (op één cent na) € 20.800,--. Bij brief van 19 augustus 2019 reageert [appellant] op de e-mail van [geïntimeerde] van 12 augustus 2019 en de bijgevoegde eindafrekening. Daarin bestrijdt [appellant] de berekening door [geïntimeerde] van het eindbedrag, zoals gebaseerd op de eerdere brief van [appellant] van 8 februari 2019, niet. [appellant] meldt slechts, onder verwijzing naar zijn eerdere brief van 8 februari 2019 waarop [geïntimeerde] zijn eindafrekening heeft gebaseerd, dat hij zelf een eindafrekening zal maken. In de procedure bij de rechtbank heeft [appellant] over de factuur van [geïntimeerde] van 12 augustus 2019 het standpunt ingenomen dat deze wel degelijk als een eindfactuur moet worden aangemerkt, maar dat hij de hoogte ervan betwist (conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, randnummer 24). Die betwisting heeft [appellant] in de procedure bij de rechtbank echter niet inhoudelijk onderbouwd, bijvoorbeeld door concreet te wijzen op een berekening van een alternatief bedrag. Ook in hoger beroep stelt [appellant] niet concreet dat het door [geïntimeerde] berekende restantbedrag van € 20.800,-- onjuist is.

3.18.

De conclusie is daarom dat [geïntimeerde] in beginsel recht heeft op betaling van € 20.800,--, zijnde het restantbedrag van de overeengekomen aanneemsom. Anders dan [appellant] blijkens de toelichting op grief 1 kennelijk meent, is de betaling daarvan niet afhankelijk van de vraag of [geïntimeerde] al dan niet alle overeengekomen werkzaamheden heeft verricht. De eenzijdige beëindiging door [appellant] van de aannemingsovereenkomst door middel van opzegging brengt mee dat [geïntimeerde] eventueel nog niet verrichte werkzaamheden niet langer hoeft uit te voeren. Wel brengt artikel 7:764 lid 2 BW mee dat eventuele besparingen van [geïntimeerde] op het nog te betalen restantbedrag in mindering worden gebracht; dergelijke besparingen kunnen onder omstandigheden ook samenhangen met het niet verricht zijn van (een deel van) de overeengekomen werkzaamheden. Over dergelijke besparingen is door [appellant] echter niets gesteld, terwijl daarvan ook overigens niet is gebleken, zodat het hof aanneemt dat van dergelijke besparingen geen sprake is.

3.19.

Ook de omstandigheid dat geen oplevering heeft plaatsgevonden staat, anders dan [appellant] blijkens de toelichting op grief 1 kennelijk meent, niet in de weg aan de aanspraak van [geïntimeerde] op het restantbedrag van € 20.800,--. De eenzijdige beëindiging door [appellant] van de aannemingsovereenkomst door middel van opzegging door [appellant] brengt mee dat oplevering door [geïntimeerde] niet meer aan de orde was.

3.20.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat grief 1 niet slaagt.

Grief 2: de kosten voor de huur van de vuilcontainers en de Dixie)

3.21.

Met grief 2 komt [appellant] op tegen de rechtsoverwegingen 5.11 tot en met 5.15 van het bestreden vonnis. Volgens [appellant] oordeelt de rechtbank daarin ten onrechte, voor zover hier van belang, dat [appellant] de kosten voor de huur van vuilcontainers ten bedrage van € 3.062,02 inclusief btw dient te voldoen omdat hij niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat het gaat om redelijke en noodzakelijke kosten, terwijl [geïntimeerde] met de overgelegde facturen voldoende heeft onderbouwd dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. Daarnaast dient [appellant] volgens de rechtbank de kosten voor de huur van een Dixie (mobiele wc) ten bedrage van € 543,66 te voldoen, omdat [geïntimeerde] deze met de overgelegde facturen voldoende heeft onderbouwd en door [appellant] niet voldoende duidelijk is gemaakt waarom deze geheel of gedeeltelijk niet voor voldoening in aanmerking komen. De rechtbank wijst over beide posten ook de gevorderde wettelijke rente toe.

In de toelichting op grief 2 wijst [appellant] erop, zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerde] erkent dat in de aannemingsovereenkomst voor de huur van de vuilcontainers en de Dixie geen kosten zijn opgenomen. Het enkele feit dat [geïntimeerde] het daadwerkelijk gemaakt zijn van deze kosten onderbouwt met facturen betekent nog niet dat die kosten dan dus maar door [appellant] moeten worden betaald. Verder betoogt [appellant] , zo begrijpt het hof, dat [geïntimeerde] in verband met deze kosten alleen een verhoging van de aanneemsom kan vorderen als hij [appellant] tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging, waarbij hij wijst op de bepalingen over meerwerk in artikel 7:755 BW. [geïntimeerde] heeft [appellant] met betrekking tot deze kosten niet tijdig op een prijsverhoging gewezen, zodat zij ten onrechte zijn toegewezen. Daarbij wijst [appellant] voor wat betreft de kosten voor de vuilcontainers op diverse Excel-staten (productie 3 bij memorie van grieven). Daarop is volgens [appellant] te zien dat de kosten daarvoor niet meer dan € 1.550,-- zouden bedragen, zodat niet duidelijk is waarom [geïntimeerde] daarvoor dan meer dan dat bedrag in rekening zou mogen brengen. De kosten voor de Dixie betwist [appellant] volledig.

3.23.

Naar het oordeel van het hof is grief 2 van [appellant] deels terecht opgeworpen. Het hof wijst op het volgende.

3.24.

Bij zijn beoordeling van grief 2 stelt het hof voorop dat hiervoor bij de beoordeling van grief 1 is overwogen dat partijen voor het door [geïntimeerde] aangenomen werk een vaste aanneemsom van € 160.000,-- zijn overeengekomen. Als voor het aangenomen werk een vaste aanneemsom is overeengekomen, gebeurt dit gewoonlijk om discussie uit te sluiten over het in rekening te brengen bedrag. Een overeengekomen vaste prijs betekent daarom onder meer dat de aannemer de kosten van de uitvoering van de opdracht en daarmee (in beginsel) het risico van financiële tegenvallers draagt. Wel kunnen in de overeenkomst stelposten worden opgenomen voor onderdelen van het werk waarvoor ten tijde van de contractsluiting nog geen nauwkeurige prijs kan worden vastgesteld.

3.25.

Het voorgaande betekent naar het oordeel van het hof voor deze zaak dat de kosten voor de huur van de vuilcontainers en de Dixie in beginsel moeten worden geacht te zijn inbegrepen in de tussen partijen overeengekomen vaste aanneemsom. Dat is anders als vast komt te staan dat [appellant] heeft ingestemd met de doorbelasting aan hem van die kosten bovenop de vaste aanneemsom.

3.26.

Voor wat betreft de kosten voor de huur van de vuilcontainers heeft [appellant] in de procedure bij de rechtbank aangevoerd dat hij wel heeft ingestemd met de meerwerkprijs, maar niet met de eenheidsprijs (conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, randnummer 12). Hij heeft dat standpunt in de procedure bij de rechtbank niet nader toegelicht; in het bijzonder heeft hij niet nader verduidelijkt hoe moet worden begrepen dat hij wel heeft ingestemd met de meerwerkprijs, maar niet met de eenheidsprijs. Verder begrijpt het hof de stellingname van [appellant] in hoger beroep over de kosten van de huur van de vuilcontainers zo, dat hij niet heeft bedoeld zijn eerdere stellingname te verlaten zonder deze overigens nader te verduidelijken. Nu uit de eigen stellingname van [appellant] volgt dat hij ermee heeft ingestemd dat [geïntimeerde] de kosten voor de huur van de vuilcontainers als meerwerk zou doorbelasten zonder daarbij te verduidelijken wat is bedoeld met de stelling dat hij niet heeft ingestemd met de eenheidsprijs, gaat het hof aan die laatstgenoemde stelling van [appellant] voorbij. Verder heeft [appellant] naar het oordeel van het hof niet aangetoond dat het slechts zou mogen gaan om een bedrag van maximaal € 1.550,--. Zijn beroep op de overgelegde Excel-sheets (productie 3 bij memorie van grieven) voldoet daarbij niet, omdat naar het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die door [appellant] niet is gegeven, daaruit niet volgt dat [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat de instemming van [appellant] met betrekking tot de kosten voor de huur van de vuilcontainers was gemaximeerd tot het voormelde bedrag van € 1.550,--.

3.27.

Op grond van het voorgaande heeft [geïntimeerde] aanspraak op het door hem voor de huur van de vuilcontainers in rekening gebrachte bedrag. Niet in geschil is dat het daarbij gaat om een bedrag van € 3.026,02 inclusief btw.

3.28.

Anders oordeelt het hof over de door [geïntimeerde] in rekening gebrachte kosten voor de huur van de Dixie. Niet in geschil is dat het daarbij gaat om een bedrag van € 543,66 inclusief btw. [geïntimeerde] heeft (ook) in hoger beroep aangevoerd dat deze kostenpost weliswaar niet is meegenomen in de aanneemsom, maar dat dit op zichzelf niet uitsluit dat partijen de afspraak hebben gemaakt dat [appellant] deze kosten zou vergoeden. Verder wijst hij op de brief van [appellant] aan hem van 19 augustus 2019 (productie 8 bij dagvaarding). Daaruit volgt volgens [geïntimeerde] dat [appellant] ermee heeft ingestemd dat de kosten voor de Dixie toch zouden worden vergoed. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Uit de door [geïntimeerde] aangehaalde brief van [appellant] van 19 augustus 2019 blijkt weliswaar dat [appellant] wist dat een Dixie was geplaatst, maar niet dat hij ermee heeft ingestemd dat hij die kosten zou vergoeden bovenop de vaste aanneemsom. Ook is daarvan niet gebleken. Dat [appellant] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de plaatsing van de Dixie is niet voldoende om te concluderen dat [appellant] heeft ingestemd met vergoeding van de ermee gemoeide kosten.

3.29.

[geïntimeerde] heeft niet concreet aangeboden te bewijzen dat [appellant] daarmee heeft ingestemd met vergoeding van de kosten voor de Dixie bovenop de overeengekomen vaste aanneemsom. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] had dit, in het licht van het bepaalde in artikel 150 Rv over de verdeling van de stelplicht en de bewijslast, wel op de weg van [geïntimeerde] gelegen. In hoger beroep kan daarom niet worden vastgesteld dat [appellant] heeft ingestemd met vergoeding van de kosten voor de Dixie bovenop de overeengekomen vaste aanneemsom. [appellant] behoeft daarom het door [geïntimeerde] voor de Dixie in rekening gebrachte bedrag niet aan hem te voldoen.

3.30.

De conclusie is dat grief 2 slaagt voor zover het gaat om de kosten voor de huur van de Dixie. Het hof zal verderop uiteenzetten wat de gevolgen zijn van het deels slagen van grief 2.

Grief 3: het beroep op opschorting

3.31.

Met grief 3 bestrijdt [appellant] de rechtsoverwegingen 5.21/5.22 van het bestreden vonnis. Daarin oordeelt de rechtbank, samengevat, dat [appellant] geen opschortingsrecht toekomt.

Volgens [appellant] is op grond van artikel 6:52 BW een geslaagd beroep op opschorting gedaan. Er is immers sprake van een opeisbare vordering (nakoming van de overeenkomst) en er bestaat voldoende samenhang tussen het opschorten van betaling aan [geïntimeerde] tot het moment dat [geïntimeerde] de overeenkomst alsnog was nagekomen. [appellant] wijst er daarbij op dat hij op 19 augustus 2019 aan [geïntimeerde] een brief met klachten over het werk heeft gestuurd en dat daaruit volgt dat het werk niet is afgerond althans gebreken vertoont. [appellant] heeft daarbij aan [geïntimeerde] te kennen gegeven de eindfactuur niet te zullen voldoen. Dat inmiddels diverse van de gebreken (door derden) zijn hersteld, rechtvaardigt niet de conclusie dat [appellant] ten onrechte heeft opgeschort. Het werk is immers nog steeds niet opgeleverd.

3.32.

Het hof verwerpt grief 3.

3.33.

Artikel 6:52 lid 1 BW bepaalt dat een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Het tweede lid van artikel 6:52 BW bepaalt in dat verband onder andere dat een zodanige samenhang kan worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding. Verder komt in deze zaak betekenis toe aan het bepaalde in artikel 6:262 lid 1 BW, dat inhoudt dat als een van de partijen bij een wederkerige overeenkomst - waarvan in deze zaak sprake is, nu daarin de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst centraal staat – haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. In aanvulling daarop bepaalt het tweede lid van artikel 6:262 BW dat ingeval van een gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming opschorting slechts is toegestaan voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.

3.34.

Het hof begrijpt wat [appellant] aanvoert ter onderbouwing van zijn beroep op opschorting zo, dat hij stelt dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen onder de aannemingsovereenkomst niet (volledig) is nagekomen, omdat hij de door [appellant] gemelde gebreken niet heeft hersteld en zodoende de overeengekomen werkzaamheden niet heeft afgerond. [appellant] legt in hoger beroep aan zijn beroep op opschorting niet ten grondslag, zo begrijpt het hof verder, dat hij uit hoofde van de door hem gestelde gebreken op [geïntimeerde] een schadevordering heeft, en dat hem om die reden een beroep op opschorting toekomt.

3.35.

Zoals hiervoor bij de beoordeling van grief 1 al is overwogen, heeft [appellant] per Whatsapp-bericht van 31 juli 2019 de aannemingsovereenkomst opgezegd en deze aldus eenzijdig beëindigd. Nakoming door [geïntimeerde] van de aannemingsovereenkomst was daarmee niet meer aan de orde. De gestelde verplichting kan daarom niet meer dienen als grond voor opschorting van de betalingsverplichting van [appellant] . Ook de omstandigheid dat het aangenomen werk door [geïntimeerde] niet is opgeleverd, is daarvoor geen grond. Zoals eveneens al bij de beoordeling van grief 1 is overwogen, was als gevolg van de opzegging door [appellant] ook oplevering door [geïntimeerde] van het aangenomen werk niet meer aan de orde.

3.36.

De conclusie is dat grief 3 niet slaagt.

Grief 4: de tegenvordering van [appellant] wegens gestelde gebreken

3.37.

Met grief 4 richt [appellant] zich tegen rechtsoverweging 5.46. Daarin concludeert de rechtbank tot afwijzing van de tegenvordering van [appellant] . Die conclusie bereikt de rechtbank op basis van wat is overwogen in de rechtsoverwegingen 5.23 tot en met 5.39. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.5 al is uiteengezet, was de tegenvordering van [appellant] gericht op een veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 34.250,29 aan schadevergoeding wegens gebreken van het werk. [appellant] handhaaft die vordering in hoger beroep. Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen wat de rechtbank overweegt in de rechtsoverwegingen 5.27 tot en met 5.30 van het bestreden vonnis. Voor zover nu van belang overweegt de rechtbank daarin, samengevat:

- dat uit de stellingen van partijen blijkt dat zij het erover eens zijn dat sprake is van enkele afwijkingen in het voegwerk, beschadigde stenen en oneffenheden, maar dat partijen twisten over de vraag of deze afwijkingen, beschadigingen en oneffenheden te wijten zijn aan fouten die [geïntimeerde] heeft gemaakt;

- dat artikel 7:758 lid 1 BW bepaalt dat indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt of onder aanwijzing van de gebreken weigert, de opdrachtgever wordt geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard;

- dat uit de stellingen van [geïntimeerde] niet volgt dat hij het werk op enig moment als “gereed” heeft aangeboden bij [appellant] ;

- dat het werk feitelijk stil is komen te liggen na 31 juli 2019, nadat [appellant] [geïntimeerde] op die dag had aangegeven dat [geïntimeerde] niet meer terug hoefde te komen wegens het niet nakomen van afspraken, waarna [geïntimeerde] de eindfactuur heeft opgemaakt;

- dat naar aanleiding van de factuur [appellant] vrij snel daarna, op 19 augustus 2019 (productie 8 bij dagvaarding) kenbaar heeft gemaakt dat het metselwerk van de buitenmuren naar zijn mening “ver ondermaats” is;

- dat onder deze omstandigheden niet kan worden geconcludeerd dat sprake is geweest van stilzwijgende aanvaarding van het werk in de stand waarin het zich op dat moment bevond;

- dat de rechtbank de door [appellant] gevorderde schadevergoeding zo begrijpt, dat deze is terug te voeren op vier gebreken, namelijk (1) de onregelmatige of te diepe voegen, (2) ontoereikende dilataties, (3) het ontbreken van wapening in de lintvoegen en (4) beschadigde stenen.

Bij zijn verdere beoordeling van grief 4 neemt het hof het voorgaande tot uitgangspunt. De vier gestelde gebreken houden alle verband met het door [geïntimeerde] verrichte metselwerk, zo begrijpt het hof verder.

3.38.

Verder stelt het hof voorop dat het [appellant] is die zich beroept op gestelde gebreken van het werk en de rechtsgevolgen daarvan. Op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv is het aan [appellant] om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat sprake is van gebreken en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die daarvan het gevolg is. Daarbij is het in beginsel ook aan [appellant] om concreet te stellen, en zo nodig te bewijzen, wat de omvang is van de schade die het gevolg is van een specifiek gebrek.

3.39.

[appellant] vangt zijn toelichting op grief 4 aan met de stellingname dat hij meent met het overleggen van het rapport van Bouwkundig Adviesbureau [bouwkundig adviesbureau] (hierna: het rapport van [bouwkundig adviesbureau] ; productie 24 bij inleidende dagvaarding) afdoende te hebben aangetoond dat er gebreken zijn waarvoor [geïntimeerde] verantwoordelijk is en dat de conclusie van deze deskundige ten onrechte terzijde is geschoven, en daarmee ook de schadeclaim van € 34.250,29. Het hof verwerpt deze stellingname van [appellant] . Daarbij vindt het hof van belang dat uit de processtukken uit de eerste aanleg blijkt dat [geïntimeerde] de in dat rapport vermelde bevindingen gemotiveerd heeft weersproken. Daarom kon het rapport op zichzelf en zonder meer niet tot toewijzing van de tegenvordering van [appellant] leiden, maar diende het te worden bezien in het licht van dat gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] en wat [appellant] verder nog naar voren heeft gebracht, zoals tijdens de op 19 januari 1921 bij de rechtbank gehouden comparitie van partijen. Daarbij komt dat het rapport van [bouwkundig adviesbureau] weliswaar een raming bevat van de kosten die zijn gemoeid met het herstel van de in het rapport gesignaleerde gebreken en dat die raming sluit op € 34.250,29 inclusief btw, maar daarmee is op zichzelf en zonder meer nog niet duidelijk wat de met het herstel van een specifiek gebrek gemoeide kosten zijn.

Onregelmatige of te diepe voegen

3.40.

Over het door [appellant] gestelde gebrek van de onregelmatige of te diepe voegen heeft [geïntimeerde] in de procedure bij de rechtbank aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat daarvan weliswaar sprake is, maar dat dit wordt verklaard door het gebruik van doorstrijkmortel in plaats van dunbedmortel. [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat doorstrijkmortel is gebruikt op verlangen van [appellant] en dat hij [appellant] heeft gewaarschuwd voor een minder goed resultaat met het gebruik van doorstrijkmortel. Daarom is hij niet aansprakelijk, zo heeft [geïntimeerde] geconcludeerd, waarbij hij er ook op heeft gewezen dat [bouwkundig adviesbureau] bij het opstellen van het hiervoor genoemde rapport geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat geen dunbedmortel maar doorstrijkmortel is gebruikt, en dat dit is gebeurd op verlangen van [appellant] .

3.41.

Naar aanleiding van dit (bevrijdende) verweer heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen 5.32 en 5.33 overwogen, samengevat, dat vaststaat dat ter zake op [geïntimeerde] een waarschuwingsplicht in de zin van art. 7:754 BW rustte en dat de vraag is of [geïntimeerde] daaraan heeft voldaan. De rechtbank concludeert dat dit zo is, en baseert dat onder andere op de verklaringen van de twee door [geïntimeerde] voor het metselwerk ingeschakelde metselaars (productie 28 bij inleidende dagvaarding en productie 37 bij conclusie van antwoord in reconventie). De rechtbank overweegt verder dat het beeld dat naar voren komt is dat [geïntimeerde] met de door [appellant] aangereikte materialen zo goed als hij kon de metselwerkzaamheden heeft uitgevoerd en daarin zoveel mogelijk heeft meegedacht met zijn opdrachtgever, ondanks dat deze niet het meest geschikt waren. In rechtsoverweging 5.40 concludeert de rechtbank dat de afwijkingen aan het metselwerk die verband houden met de onregelmatige diepte van de voegen niet aan [geïntimeerde] kunnen worden tegengeworpen en dat van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op dit punt geen sprake is.

3.42.

Nu [geïntimeerde] op zichzelf niet bestrijdt dat sprake is van onregelmatige of te diepe voegen en [appellant] in hoger beroep niet concreet bestrijdt dat op zijn verlangen bij het metselwerk doorstrijkmortel in plaats van dunbedmortel is gebruikt, komt het naar het oordeel van het hof aan op de vraag of [appellant] door [geïntimeerde] op de voet van art. 7:754 BW is gewaarschuwd voor de risico’s die zijn verbonden aan het gebruik van doorstrijkmortel. [appellant] betwist dat hij daarvoor is gewaarschuwd en trekt daarbij de verklaringen van de twee metselaars waarop [geïntimeerde] zich ter onderbouwing beroept, in twijfel.

3.43.

In hun verklaringen van 27 december 2020 (productie 37 bij conclusie van antwoord in reconventie) verklaren de twee makelaars in reactie op vragen (voor zover van belang):

“Zijn de metselaars aanwezigheid geweest bij het zetten van de proefstukken t.b.v. [appellant] ?

Ja, wij zijn aanwezig geweest.

Wat vinden de metselaars van de gehanteerde werkwijze?

in overleg met de heer [appellant] gekozen voor dit verband en deze werkwijze. (stootvoegloos met dunne lintvoegen zonder dunbedmortel!)

Hebben de metselaars [appellant] geadviseerd om een ander voegmortel (of andere steencombinatie) te gebruiken?

We hebben de heer [appellant] geadviseerd dunbedmortel te gebruiken omdat het hele dunne voegen zijn en deze mortel daar speciaal voor bedoeld is.

Hebben de metselaars gehoord dat u [appellant] heeft geadviseerd om een ander voegmortel (of andere steencombinatie) te gebruiken?

Ja dat hebben wij gehoord en hebben dit ook zelf aangegeven.

Wat zijn volgens de metselaars de oorzaken van de gebreken in het schaderapport van [appellant] ?

Onze conclusie is dat er met andere materialen (dunbedmortel) er een beter eindresultaat was geweest.

(…).”

In zijn toelichting op grief 4 stelt [appellant] over deze verklaringen dat de metselaars daarin niets zeggen waaruit blijkt dat [geïntimeerde] vooraf heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht en dat zij alleen verklaren dat [appellant] niet bij hen heeft geklaagd (memorie van grieven, randnummer 6.4.7). Dit betoog berust op een verkeerde lezing van de verklaringen. Uit de hierboven geciteerde vragen en de bijbehorende antwoorden in hun totaliteit beschouwd, volgt naar het hof dat het advies om dunbedmortel te gebruiken in plaats van doorstrijkmortel aan [appellant] is gegeven voordat de metselwerkzaamheden zijn aangevangen. Er wordt immers op gewezen dat proefstukken zijn gezet, dat overleg over de te hanteren werkwijze heeft plaatsgevonden, dat daarbij het gebruik van dunbedmortel aan de orde is geweest en dat [appellant] heeft gekozen voor een werkwijze zonder dunbedmortel. Dat volgens de metselaars door [appellant] die keuze is gemaakt, veronderstelt logischerwijs dat alternatieven zijn besproken voordat met het werk is begonnen. Het betoog van [appellant] biedt geen concrete aanknopingspunten voor een andere uitleg van de verklaringen. Verder stelt [appellant] in zijn toelichting op grief 4 nog dat de verklaringen van de metselaars uiterst discutabel zijn. Het blijft echter bij een suggestief betoog dat verder niet concreet wordt onderbouwd en waarbij [appellant] ook geen concreet bewijs aanbiedt dat de inhoud van de verklaringen van de metselaars zou ontkrachten. Het hof gaat daarom aan deze stelling van [appellant] voorbij.

3.44.

Verder wijst [appellant] nog op een mogelijke andere oorzaak van het gebrek dan het gebruik van doorstrijkmortel, namelijk dat zou zijn gemetseld bij een te lage buitentemperatuur, te weten -2 graden. Hij wijst daarbij echter slechts op een dag waarop dat zou zijn gebeurd (8 januari 2019), terwijl vaststaat dat de metselwerkzaamheden al ruim voor 8 januari 2019 zijn aangevangen. [appellant] laat zich immers al op 5 december 2018 uit over het metselwerk, zodat die toen al plaatsvonden en er dus op veel meer dagen is gemetseld dan alleen op 8 januari 2019. Daarmee kan zonder nadere toelichting, die door [appellant] niet is gegeven, de door [appellant] gestelde, maar door [geïntimeerde] betwiste omstandigheid dat op 8 januari 2019 zou zijn gemetseld bij -2 graden het door [appellant] gestelde gebrek niet verklaren.

3.45.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat het van grief 4 deel uitmakende bezwaar van [appellant] tegen het oordeel van de rechtbank over het gebrek van de onregelmatige of te diepe voegen geen doel treft.

Ontoereikende dilataties

3.47.

Over het gestelde gebrek van de ontoereikende dilataties heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld welke afspraken partijen hierover hebben gemaakt (rechtsoverweging 5.41). De rechtbank wijst er daarbij op dat het rapport van [bouwkundig adviesbureau] vermeldt dat vooraf bepaalde dilataties niet zijn aangebracht, maar dat voor haar niet duidelijk is wat dan vooraf daarover is bepaald. Ook het advies dat de stenenleverancier Tritium kennelijk op enig moment heeft gegeven over de breedte van de dilatatievoeg wordt door de rechtbank niet voldoende gevonden, omdat daaruit niet volgt dat [geïntimeerde] door een smallere dan de geadviseerde dilatatievoeg te hanteren niet overeenkomstig de hem verstrekte opdracht heeft gewerkt of dat hij in dat verband niet zou hebben voldaan aan zijn waarschuwingsplicht of anderszins met betrekking tot deze gestelde gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten. Het lag volgens de rechtbank op de weg van [appellant] om te stellen, en zo nodig te onderbouwen, in welke zin [geïntimeerde] volgens hem tekort is geschoten. De rechtbank constateert dat [appellant] dat niet heeft gedaan, zodat hij op dat punt niet heeft voldaan aan zijn stelplicht.

3.48.

In de toelichting op grief 4 gaat [appellant] nagenoeg niet in op wat de rechtbank overweegt over het gebrek van de ontoereikende dilataties, althans niet zodanig dat dit voor het hof kenbaar is. Het enige wat [appellant] daarover aanvoert, zo begrijpt het hof, is dat de overweging van de rechtbank dat onvoldoende is gesteld welke afspraken er tussen partijen zijn gemaakt over de dilataties, betekent dat bij het sluiten van de overeenkomst er een verplichting op [appellant] zou rusten om daarover nadere instructies te geven, waarbij [appellant] meent dat die verplichting niet op hem rust (memorie van grieven, randnummer 6.4.9). Hiermee maakt [appellant] echter onvoldoende duidelijk wat zijn precieze bezwaren zijn tegen dat wat de rechtbank overweegt over het gebrek van de ontoereikende dilatatievoegen. In het bijzonder stelt [appellant] hiermee nog niet concreet in welke zin [geïntimeerde] met betrekking tot de dilatatievoegen is tekortgeschoten en waarom deze als ondeugdelijk moeten worden beschouwd. Ook valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit het rapport van Tritium niet af te leiden dat een deugdelijke dilatatievoeg minimaal 1 cm zou moeten zijn. Daarnaast blijkt niet welk concreet schadebedrag is gemoeid met het herstel van dit specifieke gebrek. De enkele verwijzing door [appellant] naar het rapport van [bouwkundig adviesbureau] is daarvoor onvoldoende, nu ook daarin niet een concreet schadebedrag wordt genoemd dat hoort bij het gebrek van de gestelde ontoereikende dilatatievoegen.

3.49.

Uit het voorgaande volgt dat grief 4 voor zover deze betrekking heeft op dat gestelde gebrek niet voldoet aan de eisen die procesrechtelijk daaraan worden gesteld qua duidelijkheid en precisie. Het hof verwerpt daarom grief 4 voor zover deze betrekking heeft op het gestelde gebrek van de ontoereikende dilatatievoegen.

Het ontbreken van wapening in de lintvoegen

3.50.

Ook met betrekking tot het gebrek van het ontbreken van wapening in de lintvoegen formuleert [appellant] geen concreet en duidelijk bezwaar tegen wat de rechtbank daarover overweegt in rechtsoverweging 5.43 van het bestreden vonnis, te weten dat evenmin is vast komen te staan dat het toepassen van wapening een vereiste was c.q. onderdeel was van de opdracht van [appellant] aan [geïntimeerde] . [appellant] stelt slechts, zo begrijpt het hof, dat deze overweging van de rechtbank betekent dat bij het sluiten van de overeenkomst op [appellant] de verplichting zou rusten om nadere instructies te geven over de wapening van lintvoegen, maar dat zo’n verplichting niet op hem rust (memorie van grieven, randnummer 6.4.9). Dit is echter niet een bezwaar dat voldoet aan de procesrechtelijk daaraan te stellen eisen qua duidelijkheid en precisie. Daar komt bij dat [appellant] ook voor wat betreft dit gestelde gebrek niet concreet stelt wat het daarmee gemoeide schadebedrag is, en waarom dat zo is. Ook hier geldt dat de enkele verwijzing naar het rapport van [bouwkundig adviesbureau] daarvoor niet voldoende is. Het bezwaar van [appellant] over het gestelde ontbreken van wapening in de lintvoegen kan daarom niet leiden tot aantasting van de conclusie van de rechtbank in rechtsoverweging 5.44 van het bestreden vonnis, te weten dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de aan hem verstrekte opdracht door geen, althans niet overal, wapening toe te passen in de lintvoegen. Het hof verwerpt daarom grief 4 voor zover deze betrekking heeft op het gestelde gebrek van het ontbreken van wapening in de lintvoegen.

Beschadigde stenen

3.51.

Met betrekking tot het gebrek van de beschadigde stenen heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.45 overwogen dat [geïntimeerde] heeft betwist dat er tijdens het metselwerk door de metselaars beschadigde stenen zijn gebruikt en heeft aangevoerd dat de stenen door toedoen van [appellant] zijn beschadigd nadat ze zijn aangebracht. Verder heeft de rechtbank overwogen dat het op de weg lag van [appellant] om gemotiveerd te betwisten dat deze beschadigingen zijn ontstaan nadat ze waren aangebracht en dat [appellant] dit niet heeft gedaan, zodat niet kan worden geconcludeerd dat op dit punt sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.

3.52.

In de toelichting op grief 4 betoogt [appellant] dat het niet anders kan dan dat de beschadigingen van de stenen zijn ontstaan bij de verwerking ervan. Hij stelt verder dat hij zich daarover meteen heeft beklaagd en dat hij over videomateriaal beschikt dat bij een te bepalen zitting kan worden getoond. Het hof verwerpt het betoog van [appellant] en wijst daarbij op het volgende.

3.53.

Ten eerste is niet in geschil dat de metselwerkzaamheden zijn verricht in de periode tussen november 2018 en februari 2019. Op 8 februari 2019 is door [appellant] aan [geïntimeerde] een brief gezonden (productie 6 bij inleidende dagvaarding). Daarin is een aantal punten opgenomen die zijn aangeduid als “Afwerkpunten tbv Oplevering”. Daaruit leidt het hof af dat het werk toen al grotendeels was gedaan. In die brief maakt [appellant] geen melding van beschadigingen van de stenen. Voor zover uit de in dit geding overgelegde stukken is af te leiden, doet hij dat voor het eerst pas in diens brief aan [geïntimeerde] van 19 augustus 2019 (productie 8 bij inleidende dagvaarding), naar het oordeel van het hof overigens zonder dat daaruit meteen is af te leiden dat het daarbij gaat om het type beschadigingen dat nu aan de orde is. Verder stelt [appellant] in die brief weliswaar dat hij de in die brief genoemde gebreken eerder ook al mondeling zou hebben gemeld, maar hij concretiseert niet wanneer dat is gebeurd en hoe dat precies is verlopen. Dat doet [appellant] ook niet in de toelichting op grief 4.

3.54.

[appellant] heeft zodoende zijn bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank over de beschadigde stenen onvoldoende onderbouwd. Zijn stelling dat het niet anders kan dan dat de beschadigingen moeten zijn ontstaan bij de verwerking van de stenen is in het licht van de betwisting daarvan door [geïntimeerde] , niet voldoende. Ook de stelling dat hij over videomateriaal beschikt, kan [appellant] niet baten. [appellant] stelt niet concreet wat daarop is te zien dat zijn standpunt ondersteunt, terwijl dat kennelijk beschikbare bewijsmateriaal al bij memorie van grieven in het geding had moeten worden gebracht als [appellant] daarop een beroep had willen doen. Bij dit alles komt dat [appellant] ook ten aanzien van dit gestelde gebrek niet concreet heeft duidelijk gemaakt wat het daarmee gemoeide schadebedrag is. Opnieuw geldt dat de enkele verwijzing naar het rapport van [bouwkundig adviesbureau] daarvoor niet voldoende is.

3.55.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat grief 4 voor zover deze betrekking heeft op het oordeel van de rechtbank over het gestelde gebrek van de beschadigingen van de stenen, niet slaagt.

Slotsom ten aanzien van grief 4

3.54.

De slotsom is dat geen van de met grief naar voren gebrachte bezwaren tegen het bestreden vonnis met succes is opgeworpen. Grief 4 slaagt dus niet.

Tot slot

3.55.

Uit wat hiervoor is overwogen dat alleen grief 2 deels slaagt, namelijk voor zover deze betrekking heeft op het ten onrechte in rekening gebracht zijn door [geïntimeerde] aan [appellant] van de kosten voor de huur van de Dixie. In zoverre kan het bestreden vonnis niet in stand blijven en worden vernietigd. Het bestreden vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. Dat leidt ertoe dat [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van

€ 28.104,14.

3.56.

[appellant] zal als de partij die in hoger beroep grotendeels in het ongelijk is gesteld, in de proceskosten worden veroordeeld op de wijze zoals opgenomen in het dictum van dit arrest.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarin in rechtsoverweging 6.1. de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] is toegewezen voor een bedrag van € 28.647,80

en, opnieuw recht doende:

veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 28.104,14, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 mei 2020 tot aan de dag der volledige betaling;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 772,-- aan griffierecht en € 1,442,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, B.E.L.J.C. Verbunt en R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2022.

griffier rolraadsheer