ECLI:NL:GHSHE:2022:1180

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.281.863/01

arrest van 12 april 2022

in de zaak van

[[ X ]] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. L.C. van den Berg te 's-Gravenhage,

tegen

Coöperatieve Bosgroep Zuid-Nederland U.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de Bosgroep,

advocaat: mr. B.M. Vijverberg te Diessen, gemeente Hilvarenbeek,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 juli 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 april 2020, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de Bosgroep als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/336601 / HA ZA 18-496)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties 1-3;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [appellante] ;
de antwoordakte van de Bosgroep;
de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Door mr. Van den Berg is bezwaar gemaakt tegen het schema opgenomen in de spreekaantekeningen van mr. Vijverberg (p. 3 en toelichting op deels p. 4), omdat dit meer het karakter heeft van een productie.

Het hof deelt deze visie. Om die reden zal het hof dit gedeelte van de spreekaantekeningen buiten beschouwing laten. Op hetgeen ter zitting is verklaard door mr. Vijverberg naar aanleiding van dit schema wordt door het hof wel acht geslagen.

Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

De Bosgroep is een coöperatieve vereniging zonder winstoogmerk met bos- en natuureigenaren uit de provincies Zeeland, Noord-Brabant en Limburg als leden. In totaal zijn 400 bos- en/of natuureigenaren lid, die gezamenlijk een areaal van 37.000 hectare in eigendom hebben. De gemeente Valkenswaard is één van die eigenaren. De gemeente Valkenswaard heeft onder andere natuurgebied De Malpie in eigendom.

3.1.2.

In 2006 is in opdracht van de Bosgroep een onderzoek uitgevoerd om de kwaliteiten en potenties in beeld te krijgen van het Groot Malpieven. Op basis van dit onderzoek bleek dat herstel van het ven kansrijk was mits de aanwezige sliblaag uit het ven werd verwijderd. In het kader hiervan werd het ven door middel van een dijk in tweeën gesplitst. Eerst is vervolgens het westelijk deel van het ven uitgebaggerd (baggeren Groot Malpieven – fase I).
Voor de tweede fase (het hier in het geding aan de orde zijnde werk) werd in 2014 subsidie gevraagd en gekregen van de provincie Noord-Brabant. Vervolgens is op basis van het aanbestedingsreglement Noord-Brabant het project onderhands aanbesteed. Hiervoor heeft de Bosgroep een RAW-bestek en EMVI-criteria laten opstellen.

De drie kwaliteitscriteria voor EMVI waren:

planning;
de aan te brengen tijdelijke waterkering;
de ontwatering.

Toekenning van de scores op de EMVI-criteria heeft plaatsgevonden op basis van beoordeling van de door de inschrijvers opgestelde plannen van aanpak.

3.1.3.

In de inschrijvingsleidraad behorende bij ‘Baggeren Groot-Malpieven’ (productie 1 cva) staat vermeld:

“Kwaliteitscriterium: (…) 2. Indikking /ontwatering baggerspecie

Eis: afvoeren bij minimaal 20% ds (w/w)

Wens: afvoeren bij hogere ds gehalten (22% - 27% ds w/w)

Toelichting

De opdrachtgever hecht waarde aan een zo gereduceerd mogelijk volume van af te voeren baggerspecie c.q. slib. Volgens het bestek dient het gehalte droge stof ten minste 20% te bedragen (ter informatie is een ontwateringstabel bijgevoegd: indien na drooglegging geen maatregelen worden getroffen bedraagt het gehalte ca. 16%). (…)”.

3.1.4.

Over de venbodem is in het bestek, dat deel uitmaakt van de tussen partijen gesloten overeenkomst, (productie 3 inl dagv) onder (07) opgenomen:

“De vaste ondergrond c.q. harde waterbodem (onder de sliblaag) dient intact te blijven en mag niet worden verstoord of geroerd (toepassen damwanden en drains is niet toegestaan). Het betreft een grillige bodem.

Er mag niet worden gereden over recent geplagde terreindelen en over de reeds gebaggerde venbodem.”

Voorts is vermeld over het ontgraven van baggerspecie (18 12 04):

“Het ontgraven van de baggerspecie dient zodanig te gebeuren dat hierdoor zo min mogelijk (max 0,02 m) van de harde zandbodem wordt meegenomen. Indien meer dan de maximale 0,02 m is ontgraven herstelt de aannemer deze overschrijding.”

In het bestek is voorzien in verrekenbare hoeveelheden. Dat is in het bestek in “2.2 Nadere beschrijving” als volgt toegelicht:

“01 Verklaring van de hierna volgende staat

In de hierna volgende staat is een nadere beschrijving van het uit te voeren werk opgenomen.

02 Kenmerk resultaatsverplichting

Door een ‘V’ is aangegeven dat de daarop betrekking hebbende hoeveelheid resultaatsverplichting een verrekenbare hoeveelheid betreft als bedoeld in paragraaf 38 lid 1 van de UAV 2012. Afwijkingen worden verrekend overeenkomstig paragraaf 39 van de UAV 2012 met inachtneming van paragraaf 01.03 van de Standaard

(…)

23 Baggeren

230010 Ontwateren baggerspecie m3 9.750,00 V

Betreft: indikken c.q. ontwateren baggerspecie

Betreft baggerspecie

Ontgraven en vervoeren volgens besteksposten 230020 en 230030

Hoeveelheidsbepaling: hoeveelheid wordt gelijkgesteld aan bestekspost 230020

Wijze van ontwateren ter keuze van de aannemer (op natuurlijke of andere wijze)

Ontwateren tot een gehalte aan droge stof van ten minste 20%

(…)

230020 Ontgraven baggerspecie m3 9.750,00 V

Situering: oostelijk deel Malpieven

Betreft: natuurtechnisch ontgraven baggerspecie tot vaste zandondergrond

Baggerspecie volgens bijlage “Relevante informatie uit waterbodemonderzoek 2015”

Hoeveelheidsbepaling: aan de hand van inpeilen en uitpeilen waterbodem volgens besteksposten 810040 en 810050

Uitvoering in den droge

Gemiddelde dikte baggerspecie: 0,19 m

Natuurtechnisch ontgraven tot vaste zandondergrond

Vaste zandondergrond niet roeren

Vrijgekomen baggerspecie vervoeren volgens bestekspostnr(s) 230030”

De bestekspost 230030 is bij Nota van Inlichtingen van 26 september 2017 van “ton 7.400,00 V” gewijzigd in:

“230030 Vervoeren baggerspecie m3 9.750,00 V

Betreft afvoeren baggerspecie: volgens bestekspost 230020

Baggerspecie volgens bijlage “Relevante informatie uit waterbodemonderzoek 2015”

Droge stof gehalte minimaal 20%

Hoeveelheidsbepaling: hoeveelheid wordt gelijkgesteld aan bestekspost 230020

(…)”.

Voorts is in het bestek over het inpeilen en uitpeilen opgenomen dat het inpeilen zal plaatsvinden na droogvallen door bemaling, in den droge uiterlijk 1 dag vóór aanvang van de baggerwerkzaamheden met behulp van een drone (810040). Het uitpeilen zal na ontgraven van de baggerspecie, in den droge geschieden op zijn vroegst 2 werkdagen en uiterlijk 5 werkdagen na de baggerwerkzaamheden met behulp van een drone (810050).

3.1.5.

De Nota van Inlichtingen (productie 13 bij inl dagv) luidt als volgt:

“
Vraag 6:

Inschrijvingsleidraad paragraaf 4.1 criterium 2

Er word[t] gesproken over een droog stof gehalte van ca. 16%, waar is dit op gebaseerd? In de tabel van het waterbodemonderzoek staat een gemiddelde van 18,72%. (…)

Antwoord: in bestekspost 230030 moet het genoemde ds-gehalte van 23% gewijzigd worden in 20%ds. De in de inschrijvingsleidraad genoemde 16% ds is een indicatieve waarde voor het slib direct na het droogvallen van het ven. Deze waarde berust op ds-metingen van de 5 slibmonsters, die genomen zijn t.b.v. de zeefkrommes / korrelgrootte bepalingen. Nadat het water uit deze monsters is afgelaten, bedraagt het gemiddelde ds-gehalte ca. 16% (w/w).

De minimale bestekseis voor indikking en afvoer van het slib bedraagt 20% ds. De wens is echter om te komen tot een hoger ds-gehalte. Voor hogere ds-gehalten dan 20% wordt een fictieve korting gegeven volgens de tabel uit § 4.2 van de Inschrijvingsleidraad.

Vraag 7:

Kunt u onderbouwen hoe de hoeveelheid resultaatsverplichting is opgebouwd van posten 230010/230020 en 230030 in relatie tot 230010/230020. In onder andere het waterbodemonderzoek worden andere hoeveelheden genoemd.

Antwoord: de bestekshoeveelheid van 9.750 m3 uit de posten 230010 en 230020 wijkt af van de hoeveelheid uit het waterbodemonderzoek. Bij het waterbodemonderzoek uit 2015 is het gehanteerde oppervlak van 53.591 m2 onjuist. De bestekshoeveelheid berust op het juiste oppervlak dat nu gebaggerd moet worden, waarbij de struwelen langs de kanten gespaard moeten blijven (…).

De eenheid en hoeveelheid resultaatsverplichting in bestekspost 230030 (vervoeren baggerspecie) wordt gewijzigd in 9.750 m3 (v) en daarmee gelijkgesteld aan de eenheid en hoeveelheid resultaatsverplichting in de besteksposten 230010 (ontwateren) en 230020 (ontgraven).”

3.1.6.

In het plan van aanpak van [appellante] (productie 4 bij cva) is, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:

“Zoals in de planning af te lezen starten we binnen 1 week na de gunning met de voorbereiding. Dit omvat onder andere een opname van de bestaande situatie en het uitvoeren van de benodigde berekeningen en tekeningen.

Aansluitend starten we de uitvoeringswerkzaamheden op. (…) In de tweede week brengen we de tijdelijke waterkering aan en pompen we het oostelijk deel van het Malpieven leeg. De baggerspecie zetten we vervolgens op ruggen en laten we tot januari indikken. Deze ruime periode van indikking hanteren we zodat met zekerheid het aangeboden percentage droge stof wordt behaald. Na de kerstvakantie wordt de baggerspecie verwijderd en het werk afgewerkt.

Indikking/ontwatering baggerspecie

Het verwachte percentage droge stof van de baggerspecie bedraagt zonder maatregelen ca. 16%. Met behulp van onderstaande aanpak reduceren we het volume naar een droge stofgehalte van >26%.

De methode die we toepassen is gebaseerd op een natuurlijke ontwatering. We zetten de vrijkomende baggerspecie op ruggen zodat het water kan uitzakken. Deze ruggen plaatsen we in de richting van het diepste punt van het oostelijke deel waardoor het water natuurlijk afstroomt. Op dit punt plaatsen we een vuilwaterpomp met vlotter die het water afvoert naar de watergang.

Door achteruit het ven uit te werken voorkomen we dat we over de vaste bodem rijden. Wanneer de ruggen zijn aangebracht plaatsen we rijplatenbanen vanuit de tijdelijke waterkering tussen de ruggen. Zo kunnen we de ruggen altijd bereiken voor het tussentijds omzetten zonder over de vaste bodem te rijden.

Het ontwateren naar een percentage van >26% droge stof met deze methode neemt 8 weken in beslag. In deze periode zetten we de ruggen twee keer om. Het omzetten van de ruggen neemt per keer een week in beslag.”

3.1.7.

Bij brief van 12 oktober 2017 heeft de Bosgroep [appellante] de uitvoering van het project “Baggeren Groot Malpieven – fase II” gegund voor een bedrag van

€ 422.000,- exclusief BTW. De werkzaamheden, zo meldt de Bosgroep, dienen plaats te vinden conform het door [appellante] ingediende plan van aanpak.

Op dit werk zijn ook van toepassing de standaard contract voorwaarden van de RAW Standaard 2015 en de UAV 2012.

3.1.8.

De uitvoering van het werk is door [appellante] gestart op 16 oktober 2017.

3.1.9.

Tijdens de eerste bouwvergadering op 23 november 2017 heeft [persoon A] van [appellante] de opmerking geplaatst dat hij vermoedt dat het af te voeren tonnage van het ontwaterde slib hoger ligt dan geraamd bij de inschrijving. Ook tijdens de volgende bouwvergadering van 19 december 2017 heeft [appellante] dit punt aan de orde gesteld.

3.1.10.

Een e-mailbericht (productie 7 cva) van [persoon B] (hierna: [persoon B] ) van SoilConsult van 30 november 2017 aan [persoon C] van [appellante] houdt onder meer in:

“(…) [persoon C] , toen ik op het ven was viel me op dat er op de slibruggen her en der bovenop ook puur zand zichtbaar was, waarschijnlijk afkomstig van de harde ondergrond. Dit leidt tot niet alleen meer volume en gewicht maar ook tot een andere slibsamenstelling. Ook zag ik dat er op [e]en aantal plaatsen greppeltjes gegraven waren. Beide zaken zijn ongewenst: dit is ook opgenomen in het bestek. Wil jij er svp voor zorgen dat dit niet meer gebeurt en ook de machinisten instrueren? (…)”.

3.1.11.

Bij brief van 21 december 2017 (productie 5 inl dagv) deelt de Bosgroep, voor zover hier relevant, aan [appellante] het volgende mee:

“Onder verwijzing naar de bouwvergadering van dinsdag 19 december jl., waarin u ons hebt verzocht om de verrekening van hoeveelheden van bestekspost 230030 (vervoeren baggerspecie) te wijzigen van m3 naar ton, melden wij u dat wij geen reden hebben om af te wijken van de in het bestek opgenomen verrekenwijze en derhalve uw verzoek afwijzen. De wijze van verrekening blijft ongewijzigd in m3, te bepalen door het verschil tussen in- en uitpeiling volgens de bestekposten 810040 en 810050.

Afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden zullen worden verrekend conform artikel 39 van de U.A.V. 2012. Op basis van een tussentijds door u verrichte hoeveelheidsbepaling bestaat het vermoeden dat de bestekshoeveelheid van bovenvermelde post met meer dan 10% zal worden overschreden. In dat geval zal er een herziene verrekenprijs tussen opdrachtgever en aannemer moeten worden overeengekomen voor de eventuele extra kuubs (boven de 9750 m3 + 10%). Wij verzoeken u ons hiervoor alvast een voorstel te doen, graag op korte termijn doch uiterlijk vóór aanvang van het transport.

De planning uit uw Plan van Aanpak voor de afvoer van de bestekshoeveelheid blijft ongewijzigd: voor de afvoer van de verwachte overschrijding van deze hoeveelheid zal de uitvoeringstermijn met het aantal benodigde dagen worden verlengd, gebaseerd op de afvoercapaciteit zoals door u aangegeven in de bouwvergadering (800-1000 m3/d), met een maximum van 10 werkdagen.”

3.1.12.

Bij brief van 22 december 2017 (productie 6 inl dagv) deelt [appellante] het volgende mee:

“Wij verzoeken u uw standpunt te heroverwegen en in redelijkheid met ons in overleg te gaan. Mocht u daartoe niet bereid zijn, verzoeken wij u op voet van paragraaf 43a lid 8 UAV 2012 zekerheid te stellen voor bedrag van € 400.000. (…)

Onze opgave van meerwerk / overschrijding als gevolg van wijziging af te voeren baggerspecie is als bijlage toegevoegd.”

In de bijlage vermeldt [appellante] dat zij wil verrekenen als meerwerk een totaal bedrag van € 426.639,29, exclusief BTW.

3.1.13.

Een brief van 5 januari 2018 (productie 7 inl dagv) van de Bosgroep aan [appellante] houdt onder meer het volgende in:

“Uw vermoeden van een hoeveelheidsoverschrijding op de ontwateringspost en (nog uit te voeren) ontgravingspost en afvoerpost waren wij bereid wel degelijk serieus te nemen en de daadwerkelijke stavingen/bewijzen hiervan af te wachten. Echter, de door u daaraan gekoppelde wijze van afrekening (van m3 naar tonnen) hebben wij in beide bouwvergaderingen en in onze brief d.d. 21 december 2017 betwist. U vraagt ons eigenlijk op dit punt van afrekening onze spelregels te gaan veranderen, maar inhoudelijke gronden hiervoor geeft u niet. Bovendien kunnen we in het kader van het gelijkheidsbeginsel, richting de aannemers die het werk ten tijde van de inschrijving niet hebben gekregen, een dergelijke (wezenlijke) wijziging niet zomaar toepassen. En nogmaals: daar is ook geen enkele aanleiding toe. U geeft slechts iedere keer niet-onderbouwd aan dat het eerlijker zou zijn voor ú om in tonnen af te rekenen. Op dit punt handhaven we onze brief d.d. 21 december 2017, waarin wij u onder meer in alle redelijkheid hebben verzocht (nadat u vanzelfsprekend heeft aangetoond dat uw verrekenprijs voor afwijkingen eventueel te laag zou zijn) een voorstel te doen voor een gewijzigde verrekenprijs conform paragraaf 39 lid 2 UAV. (…)

Wij gaan niet akkoord met de door u verlangde zekerheid conform paragraaf 43a lid 8 UAV. (…) Wij komen met het volgende stappenplan:

U voldoet aan uw besteksverplichtingen. (…)

Gedurende de uitvoering van de besteksverplichtingen gaan wij met elkaar in overleg omtrent uw eventuele aanspraken, die u gaat staven. De hoeveelheden gaan we bepalen en uitpeilen, op de wijze zoals overeengekomen in het bestek. (…) Ook wijzen we met klem uw stelling af, dat u in uw aanneemsom slechts rekening zou hebben gehouden met afvoer van 3.397 m3 slib (gebaseerd op 35% ds). In uw aanneemsom heeft u op ons verzoek en zoals overeengekomen – ook in uw inschrijfstaat – rekening gehouden met afvoer van 9.750 m3 slib. Dat was en is uw besteksverplichting. (..)
Overigens sluiten we nog een andere discussie reeds uit: uw advocaat verwijst ook naar paragraaf 29 lid 3 UAV. Maar geheel onduidelijk blijft van welke afwijkende toestand er in uw visie sprake zou zijn. Geheel met klem wordt betwist dat de samenstelling of het soortelijk gewicht van het slib bij
aanvang van het werkanders zou zijn geweest dan geschetst bij bestek. Dit heeft u ook nooit bij aanvang aangegeven. De indicatieve tabel is overigens gewoon juist. Mocht u van mening zijn, dat het slib
op dit momenteen andere samenstelling heeft dan conform bestek of indicatieve tabel, dan weten wij wel de oorzaak hiervan, namelijk het feit dat u – in strijd met het bestek en uw eigen inschrijving – greppeltjes heeft gegraven, harde ondergrond/zand mee heeft ontgraven (buiten de eis van 0,02 m) en geen rijplaten tussen de 7 ruggen heeft gelegd (in plaats van 4 depots zonder rijplaten), waardoor er vermenging heeft plaatsgevonden. Wij hebben u gewaarschuwd op 30-11-2017 dat een en ander zou leiden tot andere slibsamenstelling. Overigens zal dit ook de zeer aannemelijke oorzaak (of één van de oorzaken, voor zover u dat kan staven) zijn geweest waarom mogelijk de hoeveelheid overschreden is/wordt. Vanzelfsprekend zijn wij voor deze overschrijding niet verantwoordelijk en dient deze hoeveelheid te worden benaderd en bij bepaling van de hoeveelheidsoverschrijding te worden uitgesloten.
(…)”.

3.1.14.

Bij brief van 10 januari 2018 (productie 8 inl dagv) reageert [appellante] , voor zover hier van belang, als volgt:

“a) Zoals u bekend is, is er sprake van een grote overschrijding van de hoeveelheden baggerspecie. Waar het bestek uitgaat van 9750 m3 is er sprake van een werkelijke hoeveelheid van ongeveer 17.000 m3 (bijna een verdubbeling). Deze hoeveelheid volgt uit de berekening die als bijlage is toegevoegd. In deze berekening is het verschil bepaald tussen de drone-inmeting van begin november en een reëel ingeschatte bodemhoogte na het afvoeren van de baggerspecie. Naar onze mening kan over de omvang van de overschrijding geen discussie zijn en dient de overschrijding in ieder geval volledig verrekend te worden. (…);

b) Voor de overschrijding van de hoeveelheden geldt dat deze ruim meer is dan de 10% die als drempel geldt voor de toepassing van par. 39 UAV. Daarbij geldt dat de verrekenprijs (veel) te laag is. Dit vloeit rechtstreeks voort uit de door u bij aanbesteding verstrekte ontwateringstabel. In de praktijk blijkt dat het volume van de vrijkomende specie veel minder reduceert dan wij op grond van de tabel mochten aannemen. Op 13 december 2017 hebben wij het volume van de aanwezige depots gemeten. Het volume was toen circa 14.600 m3 (…). Het percentage droge stof was op die dag minimaal 35,1%. Bij dit percentage droge stof zou het volume volgens uw ontwateringstabel gereduceerd moeten zijn met 65%. In werkelijk[heid] blijkt de reductie slechts 14% te zijn. Dat houdt in dat er een veel grotere hoeveelheid af te voeren baggerspecie overblijft na ontwatering en er dus veel meer transport nodig is en er sprake is van hogere stortkosten. De verrekenprijs dient opnieuw vastgesteld te worden, rekening houdend met de werkelijke volumereductie. Daarbij tekenen wij aan dat wij de redenering uit uw brief van 5 januari 2018 dat wij altijd rekening hebben moeten houden met een afvoer van 9750 m3 niet alleen onbegrijpelijk maar ook onheus vinden. Het ontwateren van het gebaggerde slib is immers een besteksverplichting, waarbij ook nog eens bij aanbesteding door u gestuurd is op het zoveel mogelijk ontwateren. Daarmee is noch door u, noch door de inschrijvers op aanbesteding ooit uitgegaan van het – als volume – afvoeren van de volledige gebaggerde hoeveelheid. (…)”.

3.1.15.

Een brief van 15 januari 2018 (productie 10) van de Bosgroep aan [appellante] houdt het volgende in:

“Ter vergelijk met uw indicatieve hoeveelheidsbepaling (slib in depot) van december jl. hebben wij op 4 januari jl het slib in depot laten meten met een drone. Wij benadrukken dat dit nog indicatief is, omdat de uitpeiling nog niet kan plaatsvinden. Uit deze meting (…) blijkt een hoeveelheid van 12.201 m3, waarbij er rekening mee gehouden moet worden dat dit nog losse m3 zijn en geen in situ m3.

We hebben ook een hoeveelheidsbepaling laten uitvoeren op basis van de inpeiling dd. 13-11-2017 (…), op het ongeroerde nog niet ontwaterde slib, kort na het droogpompen van het ven. Hieruit is een hoeveelheid afgeleid van 10.222 m3 (situ). Dit is slechts een kleine overschrijding van de bestekshoeveelheid van 9.750 m3 (situ).

Toerekenbaarheid van de overschrijding

U onderbouwt niet waarom deze overschrijding aan ons toerekenbaar zou zijn. Wij hebben daarentegen wel bij u onderbouwd aangegeven (zie brief 5 januari jl), dat juist zeer aannemelijk is dat de hoeveelheid te ontwateren, ontgraven en af te voeren m3 is overschreden door uw vermengingen met de ondergrond. Inmiddels is dit geen aannemelijkheid meer, maar een feit geworden. Uit een in onze opdracht uitgevoerde depotbemonstering en laboratoriumonderzoek (…) blijkt dat de chemische en fysische samenstelling van het slib, zoals vastgesteld in het waterbodemonderzoek uit 2015 en de baggerspecieverklaring uit 2017, sterk is veranderd. Het zandgehalte is fors toegenomen en de verontreinigingsconcentraties zijn (door vermenging met schone ondergrond) sterk afgenomen. Doordat er meer zand is toegevoegd aan het slib en deze een heel andere samenstelling heeft gekregen, is vanzelfsprekend ook het volume toegenomen.

Alhoewel verder niet van belang is door welke exacte tekortkoming of tekortkomingen van u er gedurende het werk meer zand/ondergrond en meer volume bij het slib is gekomen, verwachten wij dat in ieder geval de volgende tekortkomingen hieraan hebben bijgedragen:

Strijd met besteksbepaling 181204: het ontgraven van de baggerspecie dient zodanig te gebeuren dat hierdoor zo min mogelijk (max 0,02 m) van de harde zandbodem wordt meegenomen.
Strijd met besteksposten en bepalingen inzake het niet beroeren van de ondergrond zoals opgenomen in onder meer lid 07 (pagina 7 van het bestek), 116110, 211010, 230010 jo 230020 en enkele RAW Standaard bepalingen.
Strijd met RAW bepaling 223201 inzake het niet berijden van de ondergrond zonder rijplaten en strijd met de beschrijving en tekening uit uw eigen plan van aanpak (waarin u toezegde rijplaten te zullen gebruiken), dat u bij inschrijving hebt ingediend en waarvoor u de hoogste fictieve korting op EMVI-aspecten hebt gekregen.

(…).”.

3.1.16.

Een e-mailbericht van 7 februari 2018 (productie 8 bij cva) van [persoon B] aan [persoon C] houdt het volgende in:

“Het is triest te moeten constateren dat jullie aan het eind van het werk nog steeds niet hebben begrepen dat je werkzaamheden uitvoert in een natuurgebied (…). Ik kreeg zojuist een foto doorgestuurd van ongelofelijk lomp graafwerk naast de rijplatenbaan op de hei (…). Nadat in het begin van het werk al een kraan dwars door het beschermde gagelstruweel was gereden, er in de venbodem greppels en ongeroerde bodem zijn gegraven, de rijplaten tpv dit stuk hei na 1 week zijn verwijderd waarna er 3 maanden met auto’s en grondverzetmachines overheen gereden is met structuurbederf als gevolg, krijgen we dit nog op de koop toe.

In het eerste overleg dat we met elkaar hadden (vóór gunning) gaf je aan dat je het bestek nog niet gelezen had. Ik maak uit alles op dat je het bestek nog steeds niet hebt gelezen en je mensen duidelijk hebt geïnstrueerd. (…).”

3.1.17.

Een e-mailbericht van [persoon D] (productie 15 cva) namens de Bosgroep aan [appellante] van 2 maart 2018 houdt het volgende in:

“Bijgaand ontvangt u de link naar de gegevens van de uitpeiling incl. hoeveelheidsbepaling van het Groot Malpieven, op basis van de overeengekomen methode, zoals deze door GeoCenter aan ons zijn verstrekt (…)

Op basis van deze volumebepaling blijkt dat er sprake is van een forse overschrijding, totaal 16.793 m3, maar blijkt ook uit de daarbij behorende tekeningen van Geocenter, dat onze standpunten uit onze brief d.d. 15 januari jl. worden bevestigd (namelijk de standpunten over de toerekenbaarheid van de overschrijding, welke toerekenbaarheid zich bij u bevindt en waar wij vervolgens geen reactie meer van u op hebben ontvangen). (…)”.

De procedure bij de rechtbank

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] (na aanvulling van haar eis):

A. te verklaren voor recht dat [appellante] aanspraak heeft op bijbetaling wegens de afwijkende hoeveelheden en afwijkende samenstelling van het te ontgraven slib alsmede de Bosgroep te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 178.469,62 te vermeerderen met BTW en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

B. de Bosgroep te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 284.156,08 te vermeerderen met BTW ter zake de afwijkende samenstelling van het gebaggerde slib, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

C. de Bosgroep te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 27.099,49 te vermeerderen met BTW ter zake de langere uitvoeringsduur, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

D. de Bosgroep te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.787,36 te vermeerderen met BTW ter zake de afrekening van nog niet op de termijn opgevoerde bedragen/de afrekening van het werk, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

E. de Bosgroep te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellante] stelt dat zij door enerzijds de veel grotere ontgraven hoeveelheid slib en anderzijds de afwijkende samenstelling daarvan aanzienlijke meerkosten heeft moeten maken. Ook is sprake geweest van een langere uitvoeringsduur van de werkzaamheden waaruit ook meerkosten zijn voortgevloeid. Op grond van het bepaalde in artikel 29, lid 3 UAV is de Bosgroep gehouden deze meerkosten te vergoeden. Ook doet [appellante] een beroep op het bepaalde in artikel 39 UAV 2012.

3.2.3.

De Bosgroep heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het eindvonnis van 29 april 2020 heeft de rechtbank de vordering onder D toegewezen en de overige vorderingen van [appellante] afgewezen. De rechtbank heeft ten aanzien van de afgewezen vorderingen geoordeeld dat [appellante] niet heeft voldaan aan haar uit artikel 7:755 BW voortvloeiende waarschuwingsplicht. Reeds om die reden wordt de met de hoeveelheid ontgraven grond samenhangende vordering afgewezen. Ook ten aanzien van de afwijkende samenstelling van de te ontgraven grond geldt dat geen reëel inzicht is gegeven in de toename van de kosten ten gevolge van de afwijkende samenstelling, aldus de rechtbank.

De procedure in hoger beroep

3.3.

[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en dat het hof, opnieuw rechtdoende, alsnog zal toewijzen de vorderingen van [appellante] (samengevat) inhoudende

A. de Bosgroep te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 178.469,62 ter zake de onder het bestek te verrekenen meerdere hoeveelheden baggerspecie, te vermeerderen met BTW, en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

B. te verklaren voor recht dat [appellante] aanspraak heeft op bijbetaling wegens de afwijkende samenstelling van de gebaggerde specie;

C. de Bosgroep te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 284.156,08 te vermeerderen met BTW ter zake de afwijkende samenstelling van het gebaggerde slib, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

D. de Bosgroep te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 27.099,49 te vermeerderen met BTW ter zake de langere uitvoeringsduur, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

E. de Bosgroep te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand

3.4.

Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld. Voor zover door [appellante] in grief 1 is aangevoerd dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft weergegeven, behoeft deze grief geen verdere bespreking.

3.5.

Met de grieven 2 tot en 5 beoogt [appellante] het gehele geschil ter beoordeling aan het hof voor te leggen. De vordering onder A ziet er op dat [appellante] een veel grotere hoeveelheid baggerspecie heeft moeten ontwateren, ontgraven en vervoeren. Deze activiteiten zijn in het bestek allemaal opgenomen als verrekenbare hoeveelheden en moeten afgerekend worden conform de tussen partijen gesloten overeenkomst op grond van paragraaf 39 UAV 2012, zo stelt [appellante] .

De vorderingen B, C en D, zo begrijpt het hof, zien op het afwijken van de samenstelling van het te baggeren slib en de langere uitvoeringsduur. De overeengekomen verrekenprijs bleek de te verrichten werkzaamheden niet te dekken. [appellante] maakt aanspraak of bijbetaling op grond van paragraaf 29 lid 3 UAV 2012. Subsidiair maakt [appellante] aanspraak op een aangepaste verrekenprijs voor de verrekening van deze werkzaamheden op grond van paragraaf 39 lid 2 UAV 2012.

De hoeveelheid baggerspecie

3.6.

[appellante] voert ten aanzien van de vordering onder A aan dat conform paragraaf 39 UAV 2012 en conform het bestek een verrekenbare hoeveelheid dient te worden afgerekend aan de hand van de werkelijk ontgraven hoeveelheden. Tussen partijen staat vast dat er aanzienlijk meer is ontgraven dan uit het bestek voortvloeit. De hoeveelheid baggerslib die is ontgraven was geen 9.750 m3 (bestek) maar (het hof begrijpt:) 16.793 m3. De daadwerkelijk ontgraven hoeveelheid van 16.793 m3, die is bepaald overeenkomstig de in het bestek daarvoor voorziene methode, dient te worden afgerekend conform de overeenkomst. [appellante] heeft recht op het onder A gevorderde bedrag omdat dit rechtstreeks voortvloeit uit de overeenkomst. De rechtbank heeft dit in haar oordeel miskend, aldus nog steeds [appellante] .

3.7.

Het hof overweegt als volgt. Uit het bestek volgt dat het doel van de sanering was het natuurtechnisch ontgraven van de baggerspecie tot de vaste zandondergrond (post 230020). Het ontgraven van de baggerspecie diende zodanig te gebeuren dat hierdoor zo min mogelijk (maximaal 2 cm) van de harde zandbodem zou worden meegenomen. (Onjuist is dus ook de stelling van de Bosgroep dat het bestek toestond dat 2 centimeter van de baggerspecie mocht blijven liggen, vgl. rov 3.1.4.)

Als gevolg van vragen, zo blijkt uit de nota van inlichtingen (3.1.5), is gekozen om de hoeveelheden te ontwateren en af te voeren m3 baggerspecie gelijk te stellen aan de te ontgraven m3. Dat hiermee de RAW-systematiek zou zijn verlaten, is door [appellante] , in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Bosgroep, onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat.

Het hof is van oordeel dat de hoeveelheid baggerspecie een verrekenbare hoeveelheid als bedoeld in paragraaf 38 lid UAV 2012 betreft en dat afwijkingen worden verrekend overeenkomstig paragraaf 39 UAV 2012. Paragraaf 39 lid 1 luidt:

“Indien in het bestek verrekenbare hoeveelheden zijn opgenomen en deze blijken te hoog of te laag te zijn om het werk overeenkomstig de bepalingen van het bestek of de aard van het werk tot stand te brengen, zullen de afwijkingen van deze hoeveelheden worden verrekend tegen verrekenprijzen, die daartoe bij de totstandkoming zijn overeengekomen.”

De hoeveelheden moeten aldus worden bepaald aan de hand van de hoeveelheidsbepaling zoals omschreven in de besteksposten, namelijk het verschil tussen de in- en uitpeiling van de waterbodem. Door de Bosgroep is vooraf een inschatting gemaakt van de in dit deel van het ven aanwezige baggerspecie, te weten 9.750 m3 (gebaseerd op een oppervlakte van 4,3 ha met een gemiddelde dikte sliblaag van 19 cm + 2 cm onnauwkeurigheid). Vaststaat dat door [appellante] bij het uitvoeren van de overeenkomst meer is ontgraven, namelijk 16.793 m3.

3.8.

Anders dan [appellante] stelt, houdt de overeenkomst tussen partijen niet in dat wat (in het algemeen aan materiaal) ontgraven wordt, zal moeten worden afgerekend. De overeenkomst, waarvan het bestek deel uitmaakt, houdt in dat afgesproken is dat de ontgraven
baggerspecieals verrekenbare hoeveelheid zal worden afgerekend. De omstandigheid dat in de overeenkomst is gekozen voor in- en uitpeiling met een drone brengt niet met zich mee dat de Bosgroep ongeclausuleerd dat wat bij uitpeiling is aangetroffen dient af te rekenen. De in- en uitpeiling dienen immers te worden begrepen in het licht van het doel van de overeenkomst, het ontgraven van de aanwezige
baggerspecie. Nu [appellante] afrekening wenst van 16.793 m3, ligt het, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Bosgroep, op haar weg om te stellen en te onderbouwen dat de hoeveelheid die door haar is ontgraven de baggerspecie betrof waarvoor het werk is aanbesteed zoals is bedoeld in paragraaf 39 lid 1 UAV. Van een bevrijdend verweer aan de zijde van de Bosgroep in dit verband, zoals [appellante] meent, is geen sprake.

3.9.

Volgens [appellante] vloeit de afwijkende hoeveelheid gebaggerd slib (of baggerspecie) voort uit een grotere dikte van de sliblaag ten opzichte van dat wat in het bestek was aangenomen. In het bestek is uitgegaan van een sliblaag van 19 cm, maar dit bleek in de praktijk 30 cm te zijn. [appellante] baseert zich hierbij op het waterbodemonderzoek, uitgevoerd in 2015 door [persoon E] (hierna: het waterbodemonderzoek). [appellante] verwijst naar haar productie 12 waaruit de dikte van de sliblaag blijkt zoals deze uit de boringen bij het waterbodemonderzoek naar voren komen. Uit het waterbodemonderzoek blijkt immers van diktes tussen de 20 en 50 cm in het ven, aldus nog steeds [appellante] .

3.10.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar stelling dat sprake was van een grotere dikte van de sliblaag ten opzichte van hetgeen in het bestek was aangenomen, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Bosgroep, onvoldoende onderbouwd. Door de Bosgroep is onderbouwd uiteengezet dat en waarom de gegevens uit het waterbodemonderzoek niet gehanteerd kunnen worden voor het vaststellen van de dikte van de sliblaag en de te ontgraven hoeveelheid, zoals [appellante] dit in haar productie 12 heeft gedaan. Zo heeft de Bosgroep aangevoerd (i) dat het ven een grillige ondergrond had, (ii) dat het ontgravingsoppervlak kleiner is dan waarvan [appellante] is uitgegaan, (iii) dat de boringen in het waterbodemonderzoek ten behoeve van het vaststellen van de milieukwaliteit niet zijn bedoeld om hoeveelheden vast te stellen, en (iv) dat voor het vaststellen van de laagdiktes en hoeveelheden gebruik is gemaakt van de voorgeschreven methode uit de SIKB richtlijn. Ten slotte heeft de Bosgroep verwezen naar haar productie 17. In het licht van dit alles heeft [appellante] haar stelling dat sprake was van meer te ontgraven baggerspecie dan in het bestek is aangenomen, onvoldoende onderbouwd.

3.11.

Voor zover [appellante] heeft gesteld dat in ieder geval € 11.960,48 (exclusief BTW) moet worden afgerekend, op basis van de inpeiling van 13 november 2017 van 10.222 m3, kan zij hierin niet worden gevolgd. Het betreft hier alleen een inpeiling en in het bestek is bepaald dat zal worden afgerekend op basis van het verschil tussen de in- en uitpeiling. Reeds daarom kan de vordering van [appellante] niet worden toegewezen. Ten overvloede merkt het hof op dat door [appellante] onvoldoende is onderbouwd dat er 472 m3 meer baggerspecie is ontgraven, naast de 9.750 m3 zoals in het bestek is beschreven.

De samenstelling van de baggerspecie

3.12.

[appellante] voert ten aanzien van de vorderingen B, C en D aan dat de Bosgroep informatie heeft verstrekt waaruit [appellante] de volume- en gewichtsreductie van de baggerspecie heeft afgeleid. Tijdens de uitvoering van het werk bleek de volume- en gewichtsreductie veel lager te liggen dan op basis van het bestek en de door de Bosgroep verstrekte informatie kon worden aangenomen. Het droogstofgehalte bij de start van het werk lag veel hoger dan de in de tabel genoemde 14%. Daardoor bleef er na ontwatering veel meer slib over dan verwacht kon worden en diende er meer ontwaterd slib te worden afgevoerd en te worden gestort. Daarmee is er sprake van een situatie als bedoeld in paragraaf 29 lid 3 UAV 2012 op grond waarvan [appellante] recht heeft op bijbetaling. Subsidiair beroept [appellante] zich op paragraaf 39 lid 2 UAV 2012.

3.13.

Paragraaf 29 lid 3 UAV 2012 luidt:

“Verschillen tussen de tijdens de uitvoering blijkende toestand van bestaande gebouwen, werken en terreinen enerzijds en de in het bestek aangeduide toestand anderzijds geven, afgezien van de verrekening van meer en minder werk, welke uit het bestek mocht voortvloeien, de aannemer recht op bijbetaling, indien die verschillen van zodanige aard zijn, dat de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet voor zijn rekening dienen te komen. Overigens draagt de opdrachtgever de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de door of namens hem verstrekte gegevens. Het in dit lid bepaalde is ook van toepassing indien in het bestek geen toestand of gegevens zijn aangeduid, doch de tijdens de uitvoering blijkende toestand afwijkt van die welke de aannemer redelijkerwijs had mogen afwijken.”

3.14.

Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat in het bestek is uitgegaan van een droge stof gehalte van 16% van de baggerspecie, waarbij als eis werd gesteld dat de baggerspecie zou worden afgevoerd bij een droge stof gehalte van minimaal 20% (3.1.3 en 3.1.4). De waarde van 16% berustte op droge stof metingen van vijf slibmonsters, zo volgt uit de Nota van Inlichtingen (3.1.5). Op basis van de inpeiling van 13 november 2017 bedroeg de berekening van het aanwezige baggervolume (na droogvallen, maar voor ontgraving) 10.222 m3, hetgeen in geringe mate afwijkt van de vooraf ingeschatte 9.750 m3. Voorts bedroeg op 7 november 2017 en 22 november 2017 het droge stofgehalte 19,2% respectievelijk 21,4% (productie 9 en 10 bij cva). Deze monsters zijn door [appellante] genomen en bevestigen dat sprake was van nat slib. Dat deze monsters mogelijk niet representatief waren, zoals door [appellante] tijdens de mondelinge behandeling is opgemerkt, vindt geen feitelijke bevestiging in de overige gedingstukken. Eerst in januari 2018 (als de baggerspecie in depot ligt maar nog niet is afgevoerd) is het droge stof gehalte toegenomen tot getallen tussen 34% en 49%. Voorts blijkt dan dat de samenstelling van de baggerspecie is gewijzigd; de korrelgrootte verandert van fijn naar grof en er treedt een wijziging op van het zink- en cadmiumgehalte in de monsters van begin januari 2018 ten opzichte van het waterbodemonderzoek.

3.15.

De Bosgroep heeft in dit verband aangevoerd dat een normaal natuurlijke ontwatering de wijziging in het droge stof gehalte (van 19,2-21,4% naar 34-49%) niet tot stand kan brengen, ook niet omdat er toen juist veel regen was gevallen. Dit is door [appellante] onvoldoende weersproken. Voorts geldt dat de wijziging van de samenstelling (korrelgrootte en zink- en cadmiumgehalte) een indicatie is dat de samenstelling van de baggerspecie gedurende het werk is veranderd.

Daarnaast heeft de Bosgroep gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat er diverse oorzaken zijn aan te wijzen waarom de samenstelling van de baggerspecie gedurende de uitvoering van het werk is gewijzigd. Zo heeft de Bosgroep op 30 november 2017 al gewezen op het feit dat puur zand zichtbaar was op de slibruggen, hetgeen leidt tot een andere slibsamenstelling en dat er greppeltjes waren gegraven in strijd met het bestek (3.1.10). Voorts heeft de Bosgroep in de brief van 5 januari 2018 aan [appellante] medegedeeld dat – in strijd met het bestek en de eigen inschrijving van [appellante] – greppeltjes zijn gegraven, harde ondergrond/zand mee is ontgraven (buiten de eis van 0,02 m) en er geen rijplaten tussen de 7 ruggen zijn gelegd (maar 4 depots zonder rijplaten), waardoor er vermenging heeft plaatsgevonden (3.1.13).

3.15.

Nu vaststaat dat in de in november 2017 genomen monsters het droge stof gehalte 19,2%-21,4% bedroeg en dat uit het onderzoek in januari 2018 volgt dat er aanwijzingen zijn dat een wijziging van de samenstelling van het slib heeft plaatsgevonden gedurende het werk, heeft [appellante] haar stelling dat de informatie die door Bosgroep is verstrekt over de samenstelling van de baggerspecie onjuist was, onvoldoende onderbouwd. De stelling van [appellante] dat het droge stof gehalte van de baggerspecie bij ontgraving veel hoger lag dan de in de tabel genoemde 14%, passeert het hof nu [appellante] niet stelt en onderbouwt wat het droge stof gehalte van de baggerspecie betrof op het moment van ontgraven. Daarbij komt dat in het bestek is uitgegaan van 16% droge stof, terwijl [appellante] daarnaast heeft erkend dat de (theoretische) ontwateringstabel juist is.

Voor zover [appellante] heeft gewezen op andere gegevens uit het waterbodemonderzoek waaruit zou blijken van een andere samenstelling van de baggerspecie, merkt het hof nog op dat [appellante] in het kader van paragraaf 29 lid 3 UAV 2012 dient te stellen en te onderbouwen dat de feitelijke toestand afweek van de in het bestek aangeduide toestand. Het beroep van [appellante] op paragraaf 29 lid 3 UAV 2012 kan niet slagen omdat niet is gebleken dat de feitelijke toestand van het werk zodanig afweek van de in het bestek aangeduide toestand. [appellante] kan op deze grond dan ook geen aanspraak maken op bijbetaling.

3.16.

Subsidiair maakt [appellante] aanspraak op aanpassing van de verrekenprijs op grond van paragraaf 39 lid 2 UAV 2012.

Paragraaf 39 lid 2 UAV 2012 luidt:

“Indien een verrekenprijs voor afwijkingen van een in het bestek opgenomen verrekenbare hoeveelheid te laag of te hoog blijkt te zijn, zal een gewijzigde verrekenprijs tussen de opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen. De herziening zal slechts kunnen plaats vinden, indien meer dan 110% of minder dan 90% van de in het bestek opgenomen verrekenbare hoeveelheid is of zal worden verwerkt.”

[appellante] stelt dat zij in de eenheidsprijzen die zij is overeengekomen met de Bosgroep nimmer de werkelijke omstandigheden ter plaatse heeft kunnen verdisconteren. Met name dekken die prijzen niet de uiteindelijke transport- en stortkosten van de veel grotere hoeveelheid droge stof, aldus [appellante] .

3.17.

[appellante] baseert haar subsidiaire vordering op dezelfde stelling als haar primaire vordering, namelijk dat er in werkelijkheid sprake was van een veel grotere hoeveelheid droge stof dan op grond van het bestek kon worden aangenomen. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [appellante] die stelling onvoldoende onderbouwd, in het licht van de gemotiveerde en onderbouwde betwisting van de Bosgroep. Ook het subsidiaire beroep op paragraaf 39 lid 2 UAV 2012 kan daarom niet slagen.

3.18.

Het door [appellante] gedane bewijsaanbod passeert het hof, nu [appellante] haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd.

De grieven 2 tot en met 5 falen. Dat betekent dat de vorderingen onder A, B, C en D niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het hof komt derhalve niet toe aan een beoordeling van het oordeel van de rechtbank dat [appellante] haar waarschuwingsplicht heeft geschonden.

3.19.

Grief 6 behoeft geen bespreking nu deze grief geen vernietiging van het bestreden vonnis beoogt.

3.20.

Het hof zal het vonnis bekrachtigen onder verbetering van gronden. Nu [appellante] terecht in de proceskosten van eerste aanleg is veroordeeld, faalt ook grief 7. [appellante] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden begroot op

- griffierecht € 5.517,00

- salaris advocaat (2½ punt x tarief VII) € 12.127,50.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank, onder verbetering van gronden;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van hoger beroep, tot op heden begroot op € 5.517,- aan griffierecht en € 12.127,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, E.H. Schulten en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2022.

griffier rolraadsheer