ECLI:NL:GHSHE:2022:1019

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.277.355/01

arrest van 29 maart 2022

in de zaak van

1.Lenka Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Lenka respectievelijk [appellant 2] ,

advocaat: mr J.N.M. van Trigt te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna tezamen aan te duiden als [geïntimeerde 1] c.s. , en ieder afzonderlijk als [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. E. Hermsen te Son en Breugel,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 juni 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer / rolnummer C/01/339711 / HA ZA 18-724 gewezen vonnis van 11 september 2019.

5.Het verloop van de procedure

5.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 30 juni 2020 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast, die op eenstemmig verzoek van partijen niet is gehouden;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord tevens memorie van (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met als bijlage het procesdossier in eerste aanleg;
de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met producties;
de akte houdende uitlating van [geïntimeerde 1] c.s. met een productie;
de akte uitlating producties van Lenka en [appellant 2] .

5.2.

Lenka en [appellant 2] stellen dat van de hiervoor genoemde akte houdende uitlating van [geïntimeerde 1] c.s. het gestelde sub 5 tot en met sub 8 en de productie bij deze akte buiten beschouwing moeten blijven omdat de akte van [geïntimeerde 1] c.s. volgens Lenka en [appellant 2] alleen was bedoeld om te reageren op de producties bij de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van Lenka en [appellant 2] . Het hof zal de (volledige) akte houdende uitlating van [geïntimeerde 1] c.s. en de productie bij deze akte in de beoordeling betrekken omdat Lenka en [appellant 2] daarop hebben gereageerd bij akte ter rolle van 1 juni 2021.

5.3.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

In principaal en incidenteel hoger beroep

Feiten

6.1.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in rechtsoverweging 2. de feiten vastgesteld waarvan zij in dit geding is uitgegaan. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet zijn bestreden zal het hof daar eveneens van uitgaan. De onbestreden feiten luiden als volgt.

6.1.1.

All Trading Worldwide B.V. (hierna: ATWW) en [geïntimeerde 1] c.s. hebben op

9 september 2009 een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst), waarbij [geïntimeerde 1] c.s. zich hebben verbonden om aan ATWW een bedrag van € 95.000,00 ter beschikking te stellen en waarbij ATWW zich heeft verplicht tot betaling van een rente van 2% per maand over de (restant)hoofdsom aan [geïntimeerde 1] c.s. Lenka en [appellant 2] hebben zich daarbij hoofdelijk borg gesteld voor alle verplichtingen die voor ATWW uit de overeenkomst voortvloeien. [appellant 2] is directeur van Lenka. Het bedrag van € 95.000,00 is op of omstreeks 9 september 2009 aan ATWW ter beschikking gesteld. Op 22 mei 2012 hebben dezelfde partijen bij deze overeenkomst een nadere overeenkomst gesloten (hierna: de appendix), waarbij de rente met ingang van 1 mei 2012 is gewijzigd van 2% in 1,25% per maand,
“waarmee de maandelijks door schuldenaar verschuldigde termijn derhalve E. 1.187,50 (…) bedraagt.”.

6.1.2.

In het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 29 januari 2019 inzake ATWW (productie bij conclusie van antwoord) staat onder meer vermeld dat:

- het bezoekadres van ATWW [adres 1] is;

- het postadres van ATWW [adres 2] is;

- [persoon A] met ingang van 18 januari 2012 enig aandeelhouder en bestuurder van ATWW is;

- ATWW per 11 mei 2018 is uitgeschreven uit het handelsregister;

- op 11 mei 2018 de rechtspersoon (ATWW) is ontbonden met ingang van 15 maart 2018.

6.1.3.

De advocaat van [geïntimeerde 1] c.s. heeft bij brief van 28 juni 2018, gestuurd aan ATWW

– ter attentie van [appellant 2] – op het adres [adres 3] , onder meer het volgende

geschreven:

“(...) U heeft echter een renteachterstand van vele maanden. Daarmee staat vast dat u in gebreke bent gebleven met de tijdige betaling van de rentetermijnen. (...) Aldus wordt overgegaan tot buitengerechtelijke ontbinding en bent u, aldus hoofdsom, rente en eventuele

kosten verschuldigd. In totaal bent u het navolgende verschuldigd:

Hoofdsom € 95.000,00

Rente€ 27.098.60

TOTAAL € 122.098,60

Buitengerechtelijke kosten€ 1.900, 00

EINDTOTAAL € 123.998,60

Daarop strekt in mindering een tweetal betalingen van € 1.000,00 die u onlangs heeft gedaan. Vriendelijk verzoek ik u, en voor zoveel nodig sommeer ik u thans om binnen 7 dagen na dagtekening dezes over te gaan tot betaling van het bedrag ad€ 121.998,60(...).

Aangezien Lenka Holding B.V. en u in privé hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de bovenstaande schuld ontvangen beiden tevens een afschrift van deze brief. (…)”

6.1.4.

Op 12 september 2018 heeft Lenka aan [geïntimeerde 2] een bedrag overgemaakt van

€ 1.225,00.

6.1.5.

Op 15 februari 2019 heeft de advocaat van [geïntimeerde 1] c.s. de brief van 28 juni 2018 nogmaals verstuurd aan ATWW, ditmaal naar het adres [adres 1] dat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor ATWW is vermeld.

Het geding in eerste aanleg

6.2.

Bij inleidende dagvaarding van 16 oktober 2018 hebben [geïntimeerde 1] c.s. een procedure tegen Lenka en [appellant 2] aanhangig gemaakt bij de rechtbank. [geïntimeerde 1] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Lenka en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen om aan [geïntimeerde 1] c.s. te betalen:

- een bedrag van € 125.523,60, te vermeerderen met een bedrag van € 1.187,50 per maand ingaande 1 november 2018 en het totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening;

- een bedrag van € 1.825,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;

- de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten.

6.3.

Lenka en [appellant 2] hebben de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. gemotiveerd bestreden.

6.4.

Bij vonnis van 11 september 2019 heeft de rechtbank:

- Lenka en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] c.s. te betalen:

a. een bedrag van € 127.348,60 vermeerderd met de contractuele rente van € 1.187,50 per maand met ingang van 1 november 2018 tot de dag van volledige betaling;

b. de beslagkosten, tot aan de datum van het vonnis begroot op € 2.972,92;

c. de proceskosten en de nakosten.

- dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het geding in hoger beroep

6.5.

Lenka en [appellant 2] zijn van dat vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Zij hebben bij memorie van grieven zeven grieven aangevoerd en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en [geïntimeerde 1] c.s. niet-ontvankelijk verklaart in hun vorderingen, althans hen die vorderingen ontzegt, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

6.6.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis, onder aanvoering van één (voorwaardelijke) grief. [geïntimeerde 1] c.s. concluderen tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van de gronden daarvan, met veroordeling van Lenka en [appellant 2] in de proceskosten van het hoger beroep.

6.7.

Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep hebben Lenka en [appellant 2] het hof verzocht de door [geïntimeerde 1] c.s. ingestelde (voorwaardelijke) incidentele grief ongegrond te verklaren en het (voorwaardelijk) ingestelde incidentele hoger beroep van [geïntimeerde 1] c.s. af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten.

Beoordeling van de grieven in principaal hoger beroep

Grief 1 – ATWW niet tekortgeschoten

6.8.

De rechtbank oordeelt dat ATWW in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst is tekortgeschoten. [geïntimeerde 1] c.s. waren daarom naar het oordeel van de rechtbank gerechtigd om Lenka en [appellant 2] als borgen aan te spreken. Tegen dit oordeel van de rechtbank richt zich grief 1.

6.9.

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:855 lid 1 BW Lenka en [appellant 2] als borgen niet gehouden zijn tot nakoming voordat ATWW als hoofdschuldenaar in de nakoming van haar verbintenis is tekortgeschoten. Nu als niet dan wel onvoldoende weersproken vaststaat dat ATWW in gebreke is gebleven (tijdig) aan haar rentebetalingsverplichting ingevolge de overeenkomst te voldoen, is ATWW tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerde 1] c.s. Op grond van artikel 5 van de overeenkomst zijn [geïntimeerde 1] c.s. in dat geval gerechtigd om de overeenkomst met onmiddellijke ingang als ontbonden te beschouwen zonder dat een ingebrekestelling is vereist, met dien verstande dat [geïntimeerde 1] c.s. ingevolge dat artikel gehouden zijn de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst schriftelijk en aangetekend aan ATWW te melden.

6.10.

De advocaat van [geïntimeerde 1] c.s. heeft de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst aan ATWW gemeld bij brief van 28 juni 2018. Deze brief is gezonden aan het adres [adres 3] . Lenka en [appellant 2] stellen dat niet, dan wel onvoldoende vast staat dat deze brief ATWW (tijdig) heeft bereikt omdat volgens hen ATWW op 28 juni 2018 niet meer aan het adres [adres 3] gevestigd was. Lenka en [appellant 2] stellen dat [geïntimeerde 1] c.s. daarom ATWW niet deugdelijk in gebreke hebben gesteld, zodat, zo stellen Lenka en [appellant 2] , ATWW niet in verzuim is en daarom niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis in de zin van artikel 7:855 lid 1 BW. Lenka en [appellant 2] stellen dat zij daarom niet kunnen worden aangesproken tot nakoming van hun verbintenis als borgen, gelet op artikel 7:855 lid 1 BW.

6.11.

Het hof overweegt dat uitgangspunt is dat de brief van [geïntimeerde 1] c.s. van 28 juni 2018 pas zijn werking heeft als deze brief ATWW heeft bereikt. Lenka en [appellant 2] stellen dat op hen noch op ATWW de plicht rustte om [geïntimeerde 1] c.s. op de hoogte te stellen van de adreswijziging van ATWW. Daaruit kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat [appellant 2] [geïntimeerde 1] c.s. niet op de hoogte heeft gesteld van deze adreswijziging. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van [appellant 2] gelegen als (voormalig) directeur van ATWW, welke hoedanigheid ook in hoger beroep op zichzelf niet, dan wel onvoldoende is weersproken, om [geïntimeerde 1] c.s. te informeren over de adreswijziging van ATWW. Van een schuldenaar (ATWW) mag verwacht worden dat hij zijn schuldeiser(s) ( [geïntimeerde 1] c.s. ) op de hoogte stelt van een wijziging van het adres waarop schuldeisers hem kunnen bereiken. Nu [appellant 2] dat niet heeft gedaan, kan hij zich er jegens [geïntimeerde 1] c.s. niet op beroepen dat zij de brief van 28 juni 2018 niet naar het nieuwe adres van ATWW hebben gestuurd. Daarom heeft de brief van [geïntimeerde 1] c.s. aan ATWW van 28 juni 2018 zijn werking, ook als deze brief ATWW niet (tijdig) mocht hebben bereikt als gevolg van een onjuiste adressering (zie artikel 3:37 lid 3 BW). Daarnaast heeft de advocaat van [geïntimeerde 1] c.s. de brief van 28 juni 2018 nogmaals aan ATWW verstuurd op 15 februari 2019. Ditmaal naar het – volgens Lenka en [appellant 2] juiste – adres [adres 1] dat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor ATWW is vermeld. Gesteld noch gebleken is dat ATWW de brief van 15 februari 2019 niet (tijdig) heeft ontvangen. Ten slotte waren [geïntimeerde 1] c.s. na 22 mei 2012 niet meer verplicht om aan ATWW schriftelijk mededeling te doen van de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst, op grond van artikel 7 van de appendix, inhoudende dat, indien ATWW niet, dan wel niet tijdig, dan wel niet geheel aan zijn betalingsverplichtingen voldoet, de overeenkomst is ontbonden, zonder dat nog enige ingebrekestelling of schriftelijke aankondiging vereist was.

6.12.

Gelet op het voorgaande faalt grief 1.

Grief 2 – dwaling bij totstandkoming borgtochtovereenkomst

6.13.

Lenka en [appellant 2] stellen dat zij dan wel één van hen onder invloed van dwaling verkeerde(n) toen zij zich verbonden als borg (artikel 6:228 BW). De rechtbank is van oordeel dat Lenka en [appellant 2] feitelijk geen beroep doen op een onjuiste voorstelling van zaken in de zin van artikel 6:228 BW maar dat zij een beroep doen op oneigenlijke dwaling: het niet overeenstemmen van hun wil en verklaringen (artikel 3:33 BW). Naar het oordeel van de rechtbank hebben Lenka en [appellant 2] geen feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat [geïntimeerde 1] c.s. hadden moeten onderzoeken of de wil en de verklaringen van Lenka en [appellant 2] overeenstemden. Grief 2 richt zich tegen deze oordelen van de rechtbank.

6.14.

In de toelichting op deze grief verwijzen Lenka en [appellant 2] naar artikel 2 van de overeenkomst. Volgens hen staat daarin dat artikelen 3 en volgende van de overeenkomst, waaronder artikel 14 met betrekking tot de borgstelling, alleen van toepassing zijn als het bedrag van € 95.000,00 dat op grond van de overeenkomst door [geïntimeerde 1] c.s. aan ATWW ter beschikking is gesteld, wordt verhoogd. Daaruit volgt volgens Lenka en [appellant 2] dat zij zich er niet van bewust konden zijn dat hun borgstelling ook zou gelden in het onderhavige geval, waarin het bedrag van € 95.000,00 niet is verhoogd. Dat is, zo stellen zij, immers niet overeengekomen en, zo stellen Lenka en [appellant 2] , evenmin door [geïntimeerde 1] c.s. aan hen meegedeeld of op andere wijze bij hen bekend geworden. Laat staan dat zij daarmee hebben ingestemd of bereid zouden zijn daarmee in te stemmen, aldus Lenka en [appellant 2] .

6.15.

Het hof overweegt dat voormeld betoog van Lenka en [appellant 2] berust op een onjuiste lezing van artikel 2 van de overeenkomst, zoals [geïntimeerde 1] c.s. terecht hebben opgemerkt. Dat artikel luidt:
“Mocht na deze geldlening schuldenaar de wens te kennen geven het bedrag van deze geldlening te verhogen en mochten schuldeisers daarin toestemmen en daaraan uitvoering geven, zonder dat schuldeisers daartoe enige verplichting op zich nemen, dan gelden de navolgende bepalingeneveneens[vetgedrukt door hof]
voor dit meerdere.”.

Artikelen 3 en volgende van de overeenkomst, waaronder artikel 14 met betrekking tot de borgstelling, zijn dus van toepassing zowel in het geval waarin het bedrag van € 95.000,00 dat op grond van de overeenkomst door [geïntimeerde 1] c.s. aan ATWW ter beschikking is gesteld, wordt verhoogd, als in het onderhavige geval waarin dat bedrag niet is verhoogd. Daarom hebben Lenka en [appellant 2] onvoldoende aangevoerd om te kunnen spreken van een onjuiste voorstelling van zaken als bedoeld in artikel 6:228 BW. Het beroep van Lenka en [appellant 2] op dwaling faalt dan ook. Zij hebben daarnaast naar het oordeel van het hof geen feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat [geïntimeerde 1] c.s. hadden moeten onderzoeken of de wil en de verklaringen van Lenka en [appellant 2] overeenstemden.

6.16.

Gelet op het voorgaande faalt grief 2.

Grief 3 – particuliere borgtocht

6.17.

Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat van een particuliere borgtocht (artikel 7:857 BW) geen sprake is.

6.18.

Artikel 7:857 BW bepaalt:
“De bepalingen van deze afdeling[hof: afdeling 2, getiteld: ‘Borgtocht, aangegaan buiten beroep of bedrijf’]
zijn van toepassing op borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.”.

6.19.

Het moment van aangaan van de borgtochtovereenkomst is bepalend voor de kwalificatie van een contractspartij als particuliere, dan wel als niet-particuliere (en dus professionele) borg. Dit betekent dat latere feiten en omstandigheden geen verandering in de hoedanigheid van de borg kunnen bewerkstelligen.

6.20.

De borgtocht is aangegaan door Lenka en [appellant 2] . Uit artikel 7:857 BW volgt dat alleen een natuurlijk persoon een particuliere borg kan zijn. Lenka is dus geen particuliere maar een professionele borg. Hoewel [appellant 2] een natuurlijk persoon is, is hij evenmin een particuliere borg omdat hij niet voldoet aan (in ieder geval) het tweede gedeelte van de (negatieve) definitie van particuliere borg in artikel 7:857 BW. Dat wordt hierna toegelicht.

6.21.

Op het moment van aangaan van de (borgtocht)overeenkomst lagen de bedrijfsactiviteiten van ATWW op het gebied van de aan- en verkoop van zogenaamde “precious metals”, meer specifiek platina en goud. De (borgtocht)overeenkomst is aangegaan om die activiteiten verder te kunnen uitbreiden. Het voorgaande blijkt uit de considerans van de overeenkomst. De borgtocht is dus aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van ATWW.

6.22.

Vervolgens moet worden beoordeeld of [appellant 2] op het moment van aangaan van de (borgtocht)overeenkomst bestuurder van ATWW was en of hij toen de meerderheid van de aandelen in ATWW had (alleen of met zijn medebestuurders). [geïntimeerde 1] c.s. stellen dat [appellant 2] op het moment van aangaan van de (borgtocht)overeenkomst bestuurder en enig aandeelhouder van ATWW was. Lenka en [appellant 2] bestrijden dat. Zij verwijzen naar een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel inzake ATWW van 29 januari 2019 (productie bij conclusie van antwoord). Daarin staat (onder meer) dat de heer [persoon A] met ingang van 18 januari 2012 bestuurder en enig aandeelhouder van ATWW is.

6.23.

Het hof overweegt dat in de kop van de (borgtocht)overeenkomst en in artikel 14 daarvan, dat gaat over de borgstelling, staat dat [appellant 2] directeur en enig aandeelhouder van ATWW is. [appellant 2] heeft de (borgtocht)overeenkomst ook (mede) in die hoedanigheid ondertekend. De informatie in het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel waar Lenka en [appellant 2] naar verwijzen, heeft betrekking op de situatie vanaf 18 januari 2012. De (borgtocht)overeenkomst is aangegaan op 9 september 2009. Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van het hof als onvoldoende onderbouwd weersproken vast dat [appellant 2] op het moment van aangaan van de (borgtocht)overeenkomst bestuurder en enig aandeelhouder van ATWW was.

6.24.

De conclusie is dat geen sprake is van een particuliere borgtocht. Een overeengekomen maximumbedrag in geld uitgedrukt, zoals bedoeld in artikel 7.858 BW, is, anders dan Lenka en [appellant 2] stellen, dus niet vereist.

6.25.

In grief 3 stellen Lenka en [appellant 2] verder dat zij de borgtocht opzeggen vanwege de wijziging van de (borgtocht)overeenkomst als gevolg van de appendix. Naar het oordeel van het hof vormt dit geen voldoende zwaarwegende grond om de borgtocht op te zeggen. In de appendix is (met name) het overeengekomen rentepercentage verlaagd. Onder punt 8 van de appendix is vermeld dat voor het overige de (borgtocht)overeenkomst onverkort in stand blijft. De borgstelling is, anders dan Lenka en [appellant 2] stellen, dus niet vervallen als gevolg van de appendix. De borgstelling is daardoor evenmin gewijzigd. Lenka en [appellant 2] hebben de appendix als borgen ondertekend ten bewijze van hun instemming daarmee.

6.26.

Gelet op het voorgaande faalt grief 3.

Grief 4 – aard van de overeenkomst

6.27.

Grief 4 luidt dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep ten onrechte heeft overwogen dat de overeenkomst tussen partijen van 9 september 2009 een overeenkomst van geldlening is, en mede daarop haar uitspraak heeft gebaseerd. Volgens Lenka en [appellant 2] is er echter sprake van een investeringsovereenkomst. [geïntimeerde 1] c.s. bestrijden dat. Volgens hen heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat er sprake is van een overeenkomst van geldlening.

6.28.

Het hof overweegt dat, ook indien sprake zou zijn van een investeringsovereenkomst in plaats van een geldleningsovereenkomst, zoals Lenka en [appellant 2] stellen en [geïntimeerde 1] c.s. betwisten, Lenka en [appellant 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn als borgen. De omschrijving van borgtocht in artikel 7:850 lid 1 BW is algemeen van aard:
“Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen”.Dit kan dus zowel betrekking hebben op een geldleningsovereenkomst als op een investeringsovereenkomst. Datzelfde geldt voor artikel 14 van de overeenkomst waarin Lenka en [appellant 2] verklaren zich hoofdelijk borg te stellen. Dat artikel is eveneens in algemene bewoordingen gesteld:
“De heer [appellant 2] , enig directeur/aandeelhouder van schuldenaar (partij 3), alsmede de besloten vennootschap Lenka Holding B.V. (partij 4) verklaren zich hierbij hoofdelijk borg te stellen voor alle verplichtingen welke voor schuldenaar uit deze overeenkomst voortvloeien.”.

6.29.

Gelet op het voorgaande faalt grief 4.

Grief 5 – Coronapandemie als onvoorziene omstandigheid

6.30.

In grief 5 stellen Lenka en [appellant 2] dat de rechtbank heeft miskend dat (de gevolgen van) de Coronapandemie een onvoorziene omstandigheid oplevert/opleveren op grond waarvan de gevolgen van de (borgtocht)overeenkomst volgens Lenka en [appellant 2] zouden moeten worden gewijzigd dan wel de (borgtocht)overeenkomst geheel of gedeeltelijk zou moeten worden ontbonden (artikel 6:258 BW) zo stellen Lenka en [appellant 2] .

6.31.

Het hof oordeelt dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid omdat partijen de Coronapandemie niet hebben kunnen voorzien bij het aangaan van de (borgtocht)overeenkomst op 9 september 2009. Stelplicht en bewijslast dat deze onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat [geïntimeerde 1] c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mogen verwachten, rusten op Lenka en [appellant 2] , omdat zij zich daarop beroepen. Aan deze stelplicht en bewijslast worden hoge eisen gesteld (vgl. HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1152).

6.32.

Het hof oordeelt dat Lenka en [appellant 2] niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Zij hebben hun stelling dat de nakoming van verplichtingen uit de (borgtocht)overeenkomst in extreme mate is bemoeilijkt door de Coronapandemie niet, dan wel onvoldoende onderbouwd. Het hof komt daarom niet toe aan bewijslevering.

6.33.

Gelet op het voorgaande faalt grief 5.

Grief 6 – aanwending gelden voor een ander doel dan is overeengekomen

6.34.

In grief 6 bestrijden Lenka en [appellant 2] de stelling van [geïntimeerde 1] c.s. dat ATWW (een deel van) de van [geïntimeerde 1] c.s. ontvangen gelden zonder toestemming van [geïntimeerde 1] c.s. heeft aangewend voor een ander doel dan is overeengekomen.

6.35.

Het hof overweegt dat als niet dan wel onvoldoende weersproken vast staat dat ATWW niet aan haar renteverplichtingen ingevolge de overeenkomst heeft voldaan. ATWW is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerde 1] c.s. Lenka en [appellant 2] kunnen reeds uit dien hoofde als borgen worden aangesproken (artikel 7:855 lid 1 BW). Daarom hoeft naar het oordeel van het hof niet te worden beoordeeld of ATWW in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld door (een deel van) de van [geïntimeerde 1] c.s. ontvangen gelden zonder toestemming van [geïntimeerde 1] c.s. aan te wenden voor een ander doel dan is overeengekomen, wat volgens [geïntimeerde 1] c.s. het geval is geweest maar wat Lenka en [appellant 2] betwisten. De stelling van [geïntimeerde 1] c.s. dat [appellant 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde 1] c.s. door ATWW daarbij te faciliteren, kan eveneens onbesproken blijven. Ter toelichting verwijst het hof kortheidshalve naar zijn oordeel in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] c.s. (zie rechtsoverweging 6.42 e.v.).

6.36.

Gelet op het voorgaande faalt grief 6.

Grief 7 – verjaring

6.37.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering van [geïntimeerde 1] c.s. met betrekking tot de hoofdsom van € 95.000,00 op grond van artikel 3:307 BW niet is verjaard, omdat na 29 juni 2018 nog geen vijf jaren zijn verstreken. Ook de vordering van [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van de rentebedragen is naar het oordeel van de rechtbank niet verjaard nu ingevolge artikel 3:308 BW renten van geldsommen verjaren door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden en de renteachterstand op

1 juni 2018 minder dan twee jaar was. Grief 7 richt zich tegen deze oordelen van de rechtbank.

6.38.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben de hoofdsom, rente en buitengerechtelijke kosten opgeëist bij brief aan ATWW van 28 juni 2018. Lenka en [appellant 2] stellen dat de rechtbank terecht oordeelt dat er na 29 juni 2018 nog geen vijf jaren zijn verstreken, maar dat de brief van 28 juni 2018 door [geïntimeerde 1] c.s. verwijtbaar aan een onjuist adres van ATWW is gezonden. Volgens Lenka en [appellant 2] rust op [geïntimeerde 1] c.s. daarom de last te stellen en te bewijzen dat bedoelde brief door ATWW is ontvangen. In dat verband hebben [geïntimeerde 1] c.s. volgens Lenka en [appellant 2] niets dan wel onvoldoende gesteld.

6.39.

Dit verweer slaagt niet. Bij de beoordeling van grief 1 heeft het hof gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de brief van [geïntimeerde 1] c.s. van 28 juni 2018 zijn werking heeft, ook als deze brief ATWW niet (tijdig) mocht hebben bereikt als gevolg van een onjuiste adressering. Deze rechtsoverwegingen dienen hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd.

6.40.

Lenka en [appellant 2] stellen dat [geïntimeerde 1] c.s. niets hebben gesteld of aangevoerd of ten bewijze hebben aangeboden waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de verjaringstermijn ter zake van rente niet was verstreken op de datum van de dagvaarding. Daarmee miskennen Lenka en [appellant 2] dat de stelplicht en – bij gemotiveerde betwisting – de bewijslast op hen rusten nu zij zich tegen de vordering van [geïntimeerde 1] c.s. verweren met een beroep op verjaring.

6.41.

Gelet op het voorgaande faalt grief 7.

De beoordeling van de (voorwaardelijke) grief in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

6.42.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben tegen het vonnis van de rechtbank (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. Door middel van de eerste en enige (voorwaardelijke) incidentele grief betogen [geïntimeerde 1] c.s. dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te oordelen dat Lenka en [appellant 2] tevens aansprakelijk zijn jegens [geïntimeerde 1] c.s. op grond van onrechtmatige daad.

6.43.

Het hof overweegt dat wanneer deze grief zou slagen, dit tot hetzelfde dictum zou leiden als de rechtbank in eerste aanleg heeft gegeven. Immers, de schade die [geïntimeerde 1] c.s. stellen te hebben geleden door de (beweerdelijke) onrechtmatige daad van Lenka en [appellant 2] is volgens [geïntimeerde 1] c.s. gelijk aan het bedrag dat zij vorderen van Lenka en [appellant 2] als borgen. [geïntimeerde 1] c.s. willen geen ander dictum. Zij verzoeken het hof het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen. De (voorwaardelijke) incidentele grief behoeft daarom geen bespreking, bij gebrek aan belang.

Bewijsaanbiedingen

6.44.

De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen - niet vaststaande - stellingen en verweren zijn die - indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Slotsom

6.45.

De slotsom is dat het principaal hoger beroep faalt en dat het incidenteel hoger beroep faalt. Dat leidt tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.

Proceskosten

6.46.

Het hof zal Lenka en [appellant 2] als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. [geïntimeerde 1] c.s. dienen de kosten van het incidenteel hoger beroep te dragen omdat dit hoger beroep nodeloos is ingesteld (zie rechtsoverweging 6.43).

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Lenka en [appellant 2] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. op € 1.684,00 aan griffierecht en op

€ 4.917,00 aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Lenka en [appellant 2] op € 1.639,00 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de hiervoor vermelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2022.

griffier rolraadsheer