ECLI:NL:GHSHE:2021:989

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Zaaknummer: 200.212.545/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/04/126275 / FA RK 13-1564

beschikking van de meervoudige kamer van 1 april 2021

in de zaak in hoger beroep van:

[de vrouw],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in principaal appel,

verweerster in incidenteel appel,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. R.M.H.H. Tuinstra te Maastricht,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal appel,

verzoeker in incidenteel appel,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. N.H.J. van der Pluijm te Panningen.

16.De beschikking d.d. 27 februari 2020

16.1

Bij die beschikking heeft het hof onder meer bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de volgende vragen:

( a) ingevolge art. 13 HHV 1978 dient “Een uitdrukkelijk overeengekomen aanwijzing van het toepasselijk recht (…) te geschieden in de vorm welke voor de huwelijkse voorwaarden is voorgeschreven”. Welke vorm schreef het Duitse recht voor op 28 maart 2001?

( b) wat is de waarde van respectievelijk de BMW 120i cabrio met kenteken [kenteken 1] en van de Toyota met kenteken [kenteken 2] op de peildatum 23 december 2016?

( c) wat is de waarde van de aandelen van de man in [BV 1] BV op de peildatum 31 oktober 2013, rekening houdend met de uitgangspunten die zijn vermeld in rechtsoverweging 5.61 van de tussenbeschikking van het hof d.d. 6 juni 2019?

( d) wat is de waarde van de eenmanszaak van de man in Duitsland, genaamd [eenmanszaak] op de peildatum 31 oktober 2013, rekening houdend met de uitgangspunten die zijn vermeld in rechtsoverweging 5.61 van de tussenbeschikking van het hof d.d. 6 juni 2019?

En tot deskundigen benoemd ter beantwoording van voornoemde vragen:

ad (a) de heer M. de Rooij van het T.M.C. Asser Instituut ( [adres] , [postcode] [vestigingsplaats] )

ad (b) Dekra Automotive (Postbus [postbus] , [postcode] [vestigingsplaats] )

ad (c) De heer drs. Ph.M. van Spaendonck RV van Van Spaendonck & Partners BV ( [adres] , [postcode] [vestigingsplaats] )

ad (d) De heer Ir. P.D. Schuitmaker MBA RAB van BB O&F ( [adres] , [postcode] [vestigingsplaats] )

16.2

Voorts heeft het hof het voorschot op de kosten van de deskundige van:

het T.M.C. Asser Instituut bepaald op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 1.445,70 (inclusief BTW);
Dekra Automotive bepaald op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 648,-- (inclusief BTW);
Van Spaendonck & Partners BV bepaald op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 9.438,-- (inclusief BTW);
BB O&F bepaald op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 5.505,50 (inclusief BTW)

16.3

Voorts heeft het hof bepaalt dat ieder van partijen de helft van genoemde voorschotten van:

€ 1.445,70 derhalve € 722,85;
€ 648,-- derhalve € 324,--;
€ 9.438,-- derhalve € 4.719,--;
€ 5.505,50 derhalve € 2.752,75,

zal dienen te voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden en heeft het hof de deskundigen verzocht, indien de kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten.

17.De beschikking d.d. 4 februari 2021

Bij die beschikking heeft het hof bepaald dat voor de kosten van de deskundige Van Spaendonck & Partners BV een aanvullend voorschot dient te worden voldaan van € 896,61 (inclusief BTW), door partijen ieder voor de helft te voldoen;

18.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van (per onderwerp weergegeven):

Algemeen

- de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 16 maart 2020;

- het faxbericht van de advocaat van de man d.d. 18 maart 2020;

Deze correspondentie betrof de vraag welke stukken al dan niet naar de deskundigen moesten worden gezonden.

( a) het T.M.C. Asser Instituut (dhr. De Rooij)

- de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 24 maart 2020, gericht aan dhr. M. de Rooij;

- de (ongedateerde) brief van dhr. M. de Rooij, waarin wordt gereageerd op voornoemd schrijven van de advocaat van de vrouw van 24 maart 2020;

- de brief van het T.M.C Asser Instituut d.d. 5 augustus 2020, met als bijlage het deskundigenrapport zoals opgesteld door dhr. M. de Rooij met bijlagen;

( b) Dekra Automotive (hierna: Dekra)

- de brief van Dekra, d.d. 13 juli 2020;

- de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 6 oktober 2020 met productie 118;

- de brief van de advocaat van de man d.d. 7 oktober 2020;

- de brief van Dekra van 30 oktober 2020 (uitstelverzoek indienen rapportage);

- de brief van Dekra van 7 december 2020 met als bijlage het rapport van expertise van diezelfde datum;

- de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 18 januari 2021;

- de e-mail van de advocaat van de vrouw aan Dekra (waarvan cc aan het hof) d.d. 3 maart 2021;

- de e-mail van Dekra d.d. 9 maart 2021 aan het hof;

- de brief van de advocaat van de man d.d. 10 maart 2021 met als bijlage een brief van Dekra van 10 november 2020;

- de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 11 maart 2021 met als bijlage een brief van de advocaat van de vrouw d.d. 20 november 2020 aan Dekra.

( c) Van Spaendonck & Partners BV (dhr. Van Spaendonck)

- de in de beschikking van 4 februari 2021 genoemde stukken;

- de brief van dhr. Van Spaendonck aan het hof d.d. 19 maart 2021 met als bijlage zijn deskundigenbericht.

( d) BB O&F (dhr. Schuitmaker)

- de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 12 juni 2020 over het aanvullend voorschot;

- de brief van de advocaat van de man d.d. 15 juni 2020 over het aanvullend voorschot;

- de brief van de advocaat van de vrouw aan Schuitmaker d.d. 2 juli 2020 met bijlagen 1 en 2;

- de brief van de advocaat van de man aan Schuitmaker d.d. 8 juli 2020;

- de brief van Schuitmaker d.d. 9 juli 2020;

- de brief van Schuitmaker d.d. 24 juli 2020;

- de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 19 augustus 2020;

- de brief van de advocaat van de man d.d. 30 september 2020 met bijlagen 1 tot en met 4;

- de akte uitlating van de advocaat van de vrouw d.d. 1 oktober 2020 met producties 116 en 117;

- de brief van de advocaat van de man d.d. 22 december 2020 met bijlagen 5 tot en met 20A t/m D;

- de antwoordakte uitlating van de advocaat van de vrouw d.d. 22 december 2020;

- de e-mail van de advocaat van de vrouw d.d. 5 februari 2021.

19.De verdere beoordeling

(a) de heer M. de Rooij van het T.M.C. Asser Instituut ( [adres] , [postcode] [vestigingsplaats] )

19.1

Het hof stelt partijen in de gelegenheid om, gelijktijdig, binnen vier weken na heden te reageren op het rapport van het T.M.C. Asser Instituut.

(b) Dekra Automotive (Postbus [postbus] , [postcode] [vestigingsplaats] )

Brief van de vrouw van 20 november 2020

19.2

De vrouw heeft het hof (in cc), een e-mail gestuurd van 3 maart 2021 gericht aan Dekra. In de e-mail staat het volgende:

“Uit dit definitieve rapport [van Dekra, hof] blijkt niet dat u [Dekra, hof] kennis heeft genomen van onze opmerkingen [van de vrouw, hof] die zijn opgenomen in onze brief van 20 november 2020 en evenmin dat u daarop heeft gereageerd. De instructie van het hof aan de deskundige houdt wel in dat op de reacties van partijen op de concept-rapportages moet worden gereageerd en dat dat uit het rapport moet

blijken. Ik dring er dan ook hierbij op aan om dat alsnog te doen. Een afschrift van deze e-mail zond ik per gelijke e-mail aan het deskundigenbureau van het hof aan Mr. Van der Pluijm.”

19.3

Per e-mail van 9 maart 2021 bereikte het hof de volgende reactie van Dekra:

“Geachte heer [naam medewerker deskundigenbureau hof], Wij ontvingen op 3 maart een schrijven van dhr. Tuinstra (advocaat van partij [de vrouw] ). In deze brief wordt verwezen naar een brief welke op 20 november aan DEKRA zou zijn verzonden. Helaas hebben wij deze brief nooit ontvangen. Onze vraag aan de rechtbank [sic] is nu of wij deze brief alsnog in behandeling dienen te nemen nu de definitieve rapportage reeds is verzonden. Wij horen graag van u.”

19.4

Bij brief van 10 maart 2021 heeft de man het volgende laten weten:

“Inzake de opgemelde aangelegenheid ontvingen wij op 4 maart 2021 de email van Mr Tuinstra aan Dekra gedateerd d.d. 20 november 2020. Deze email is ons niet eerder toegezonden. Ik begrijp uit een email van Dekra dat zij ook niet bekend zijn met deze email van 20 november 2020. Dekra heeft uw Hof gevraagd of zij nog op deze brief dienen te reageren. De man verzoekt uw Gerechtshof om dit niet toe te staan.”

19.5

Bij brief van 11 maart 2021 heeft de advocaat van de vrouw het volgende laten weten aan het hof:

“Op 20 november 2020 is per gewone post een reactie gestuurd op het conceptrapport (zie bijlage). Dat was binnen de gestelde reactie-termijn. Daarna hebben wij niet meer vernomen. Het definitieve rapport is ons pas op 1 maart 2021 toegezonden. Pas bij die gelegenheid is geconstateerd dat er door Dekra niet gereageerd was op onze reactie op de conceptrapportage. Daarover is aan Dekra een vraag gesteld; bij die gelegenheid hebben we opnieuw de betreffende brief van 20 november 2020 gezonden. Aan ons verzoek aan Dekra om daar alsnog op te reageren lijkt mij geen enkel redelijk bezwaar te kunnen kleven. Er is ook geen sprake van het achteraf om een nieuwe termijn vragen om te reageren op het definitieve rapport. Kennelijk is er iets mis gegaan bij de postverwerking bij PostNL of bij Dekra? Dekra heeft overigens ook niet na afloop van de reactietermijn op 24 november 2020 een herinnering gezonden of navraag gedaan. Wij konden het niet eerder weten dan na kennisneming van het rapport in maart 2021. Kennelijk is Dekra er vanuit gegaan dat er geen reactie was verzonden, hetgeen wel zo was.”

19.6

Het hof ziet in de berichten van partijen aanleiding de vrouw te verzoeken stukken over te leggen waaruit blijkt dat zij de brief van 20 november 2020 (waaraan zij refereert) heeft verzonden dan wel dat deze door Dekra is ontvangen (van deze brief zegt Dekra namelijk, dat deze nooit door haar is ontvangen). De vrouw wordt daarvoor een termijn van vier weken na heden geboden.

Bezwaar factuur

19.7

De
vrouwheeft bezwaar gemaakt tegen de factuur van Dekra ad € 648,-- (brief 18 januari 2021). Op dit bezwaar zal het hof niet beslissen voor het verstrijken van de termijn die de vrouw is geboden om de stukken over te leggen hiervóór onder het kopje “brief van de vrouw van 20 november 2020” genoemd.

19.8

Het hof stelt partijen in de gelegenheid om, gelijktijdig, binnen vier weken na heden te reageren op het rapport van Van Spaendonck & Partners BV.

(d) De heer Ir. P.D. Schuitmaker MBA RAB van BB O&F ( [adres] , [postcode] [vestigingsplaats] )

Het verdere verloop

19.9

De deskundige heeft partijen op 18 juni 2020 het volgende verzocht (kenbaar uit zijn brief van 9 juli 2020):

“Een kwestie doet zich voor welke ik u beiden graag voorleg. Het betreft de omvang van de arbeid, uit te drukken in - over een jaar te middelen - dagdelen per week van de heer drs. [de man] ten behoeve van de [eenmanszaak] . Dit over de jaren 2011, 2012 en 2013.

(…)

Graag ontvang ik van u beiden hieromtrent uw inschatting -of bevestiging- van voornoemde omvang arbeidsinspanning over de jaren 2011 tot en met 2013. (…)”

19.1

De vrouw heeft bij brief van 2 juli 2020 de deskundige geantwoord. De vrouw noemt, anders dan door de deskundige verzocht, niet het aantal dagdelen dat de man per week werkte. Wél geeft zij een overzicht van werkzaamheden van de man, op grond waarvan de deskundige (zie hierna) becijfert dat, volgens de vrouw, de man 4 dagdelen per week werkte.

19.11

De man heeft bij brief van 8 juli 2020 de deskundige geantwoord. Volgens hem bedroeg zijn arbeidsinspanning over de jaren 2011 tot en met 2013 ruim vier dagen per week.

19.12

De deskundige heeft daarop het hof benaderd. In zijn brief aan het hof van 9 juli 2019 heeft hij het volgende laten weten:

“Inmiddels ontving ik van beide partijen ieder een brief met een reactie op mijn verzoek, welke ik voor de volledigheid bijsluit. Kort samengevat komt het er op neer dat de man een werkelijkheid aandraagt van een arbeidsinspanning van (tenminste) 8 dagdelen, waarvan 6 dagdelen werkzaam als tandarts en 2 dagdelen voor algemeen beheer. Dit terwijl de vrouw een werkelijkheid aandraagt van een arbeidsinspanning van (maximaal) in totaal 4 dagdelen.

(…)

“gelet op voorgaande verzoek ik uw Hof beleefd om nadere instructies hoe ik mijn werkzaamheden dien te vervolgen.”

19.13

Het hof heeft in antwoord op zijn verzoek, bij brief van 16 juli 2020, de deskundige de volgende vraag gesteld:

“(…) waarom en in hoeverre [is] bij de waardering van de onderneming de omvang van de arbeidsinspanning (het aantal dagdelen) relevant (…).”

19.14

De deskundige heeft die vraag in zijn brief van 24 juli 2020 beantwoord. Voorts heeft de deskundige gevraagd om precisering van de door het hof aan hem voorgelegde vraag naar de waarde van de eenmanszaak. De deskundige heeft toegelicht dat voor hem evident is dat het hierbij moet gaan om de waarde van het eigen vermogen of kapitaal.

19.15

Bij brief van 2 september 2020 heeft het hof (samengevat en voor zover thans nog relevant):

partijen in de gelegenheid gesteld op het antwoord van de deskundige te reageren, voor 1 oktober 2020;

partijen in de gelegenheid gesteld zich over de verdeling van de arbeidsinspanning bij akte nader uit te laten, voor 1 oktober 2020, “met voldoende onderbouwing van de ingenomen stellingen, bijvoorbeeld ook omtrent het aantal uitgevoerde behandelingen (en de verdeling van de arbeidsinspanningen over de [eenmanszaak] en de [maatschap 1] )”.

de vraag van de deskundige als volgt beantwoord:

“Bij brief van 16 juli 2020 heeft de deskundige gevraagd om precisering van de door het hof aan hem voorgelegde vraag naar de waarde van de [eenmanszaak] . Met de deskundige is het hof van oordeel dat hierbij moet worden uitgegaan van: de aandelenwaarde (waarde van het eigen vermogen of kapitaal), zoals ook nader toegelicht door de deskundige.”

Uitlating partijen over relevantie en omvang arbeidsinspanning man

19.16

Bij brief van 30 september 2020 met bijlagen 1 tot en met 4 heeft de man over het antwoord van de deskundige op de vraag “waarom en in hoeverre is bij de waardering van de onderneming de omvang van de arbeidsinspanning van de man (het aantal dagdelen) relevant” het volgende opgemerkt: “correct [is dat] (…) de winsten (…) verminderd moeten worden met een redelijke ondernemingsbeloning.” (p. 1)

19.17

Het hof overweegt in dit verband als volgt. De deskundige is in zijn brief van 24 juli 2020 uitgegaan van de volgende berekeningsmethodiek:

“Indien juist is wat de man stelt, werkzaam minimaal 8 dagdelen per week, moeten dus de - uit de jaarcijfers blijkende winsten - genormaliseerd (verminderd) worden met maximaal 20% van de - door mij gevonden redelijke ondernemingsbeloning. Indien juist is wat de vrouw stelt, werkzaam maximaal 4 dagdelen per week, dienen deze met minimaal 40% te worden genormaliseerd.”

19.18

De man maakt geen bezwaar tegen deze methodiek. Onder het kopje “Concrete arbeidsinspanning man”, betrekt de man de stelling dat hij “feitelijk in zijn onderneming te Duitsland 4 dagen per week [werkt]”. Op de kwestie van het aantal dagdelen dat de man werkt, zal het hof hieronder beslissen.

19.19

De man verzoekt de deskundige bij de waardering van de eenmanszaak kennis te nemen van de rapportage van de heer [betrokkene 11] (bijlage 1 bij zijn brief van 30 september 2020). [betrokkene 11] heeft het ondernemingsloon berekend naar de maatstaven in Duitsland.

19.2

Het hof overweegt hierover als volgt. Aan de deskundige is de opdracht gegeven de onderneming te waarderen. De deskundige verklaart reeds een redelijke ondernemingsbeloning te hebben gevonden (brief 24 juli 2020, p. 2, 4e alinea). Waarom de door de deskundige gehanteerde ondernemingsbeloning onjuist zou zijn (of aangepast zou moeten worden in het licht van de rapportage van [betrokkene 11] ), laat de man na toe te lichten. Het hof zal het verzoek van de man daarom afwijzen.

19.21

Over de waarde van de eenmanszaak heeft de deskundige verklaard dat het voor hem evident is dat het hierbij moet gaan om de waarde van het eigen vermogen of kapitaal. Dit staat volgens de deskundige voor:

“de economische waarde van de bezittingen minus schulden van de onderneming. Bezittingen zijn hierbij onder meer banktegoeden. Schulden zijn hierbij onder meer bankschulden. Banktegoeden en bankschulden moeten dus meegeteld worden bij de bepaling van de waarde van het eigen vermogen of kapitaal;” (brief 24 juli 2020, p. 3).

19.22

De man verklaart in dit verband het volgende:

“Naar de mening van de man dient bij de waardebepaling van de onderneming van de man in Duitsland rekening gehouden te worden met de liquide middelen en de leningen (…) doch dient dubbeltelling voorkomen te worden. De man zal de deskundige hierover nader informeren” (p. 5)

19.23

Het hof overweegt hierover als volgt. De mening van de man sluit hiermee aan bij het door de deskundige gehanteerde waardebegrip. Wat de man bedoelt met “dubbeltelling” is het hof niet duidelijk. Wat daar verder ook van zij, de man heeft aangekondigd de deskundige daarover te informeren, zodat deze kwestie vooralsnog het hof niet regardeert.

19.24

Onder het kopje “Concrete arbeidsinspanning man”, merkt de man over de omvang van zijn arbeidsinspanning op dat hij “feitelijk” vier dagen per week werkte in Duitsland (p. 2).

19.25

Bij akte uitlating van 30 september 2020, met de producties 116 en 117, heeft de vrouw over het antwoord van de deskundige van 24 juli 2020 op de brief van het hof van 16 juli 2020 als volgt gereageerd. “Zij volgt de redenering/onderbouwing van de deskundige en het belang bij het vaststellen van de daadwerkelijke arbeidsinspanningen.”

Over de omvang van de arbeidsinspanning merkt de vrouw op, dat de man vier dagdelen per week werkzaam was in de praktijk in Duitsland.

Reacties over en weer

19.26

Bij brief van 26 november 2020 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om over en weer nog te reageren. De man mocht reageren op het schrijven van de vrouw van 1 oktober 2020 en de vrouw mocht reageren op het schrijven van de man van 30 september 2020. Partijen is daarvoor de gelegenheid geboden tot uiterlijk 24 december 2020.

19.27

Bij brief van 22 december 2020, met de producties 5 t/m 20d, heeft de man gereageerd op het schrijven van de vrouw van 1 oktober 2020.

19.28

Bij antwoord akte van 24 december 2020 heeft de vrouw gereageerd op het schrijven van de man van 30 september 2020.

19.29

Het hof stelt het volgende voorop. Tussen partijen is niet in geschil dat de man één doordeweekse dag (de donderdag of de dinsdag) elders werkte, in zijn praktijk in [plaats 4] . Dat hij die dag ook nog voor zijn praktijk in Duitsland werkte, is gesteld noch gebleken, zodat daarvan niet zal worden uitgegaan.

19.29.1

Voor het overige bestaat tussen partijen verschil van mening. Hierbij is van belang dat voor de omvang van zijn arbeidsinspanning de stelplicht op de man rust. Zoals de man zelf ook aanvoert, is hij (en niet de vrouw) het best in staat om antwoord te geven op de vraag hoeveel uren hij in zijn Duitse praktijk werkte in de periode 2011 tot en met 2013 (reactie man 22 december 2020, p. 1). De man is de ondernemer, hij drijft de eenmanszaak.

19.29.2

Volgens de man werkte hij de maandag en de dinsdag, later de maandag en de donderdag in de praktijk in Duitsland; volgens de vrouw de maandag en de dinsdag. De praktijk van de man was op die dagen open. Dit blijkt uit het overzicht van de openingstijden van de praktijk (bijlage 1 bij brief vrouw d.d. 2 juli 2020). Aldus is voldoende onderbouwd dat de man twee dagen in de praktijk werkte.

Het verweer van de vrouw daartegen is ontoereikend. Aan de enkele niet onderbouwde bewering van de vrouw dat de man dan lange middagpauzes hield en vóór sluitingstijd weer vertrok (brief 30 september 2020, pt. 10 en 11) gaat het hof voorbij.

Hetzelfde geldt voor de vele vakanties die de man zou opnemen. Het overzicht van de Duitse vrije dagen/brugdagen, voor het Land Nordrhein-Westfalen (waarop de vrouw zich beroept, brief vrouw d.d. 2 juli 2020, bijlage 2) biedt daarvoor geen onderbouwing. Dat overzicht geldt voor allen werkzaam in dat Land, terwijl deze wettelijke vrije dagen niet afdoen aan de omvang van de arbeidsinspanningen van de man.

De man, die het verweer van de vrouw verwerpt, spreekt hier terecht over “ongefundeerde stellingen van de vrouw, die op geen enkele wijze zijn onderbouwd” (reactie man, 22 dec. 2020, p. 1).

Hiermee staat vast dat de man in ieder geval vier dagdelen in Duitsland werkte. Dit sluit ook aan bij het feit dat de man een volledige werkdag in de week in zijn [plaats 4] praktijk werkzaam was.

19.29.3

Partijen verschillen voorts van mening over de woensdag- en de vrijdagochtend. Op woensdag en vrijdag was de praktijk alleen ’s ochtends (vier uur) geopend (brief vrouw d.d. 2 juli 2020, bijlage 1: openingstijden praktijk). Het verweer van de vrouw dat “het zeker niet zo is dat de man dan altijd ook op de praktijk aanwezig was en werkte” (brief vrouw d.d. 2 juli 2020, p. 1; idem brief vrouw 30 september 2020, pt. 12) weerlegt op zichzelf al onvoldoende de stelling van de man dat hij die ochtenden (in de regel of doorgaans) op de praktijk werkte. De praktijk was op die ochtenden geopend, zoals de vrouw zelf erkent en zoals blijkt uit de genoemde bijlage 1. Aldus staat voldoende vast dat de man op de woensdag- en vrijdagmiddag werkte (dus twee dagdelen).

19.29.4

Onder het kopje “Concrete arbeidsinspanning man” in zijn reactie van 30 september 2020, merkt de man over de omvang van zijn arbeidsinspanning op dat hij “feitelijk” vier dagen per week werkte in Duitsland (p. 2). Zoals hiervóór werd overwogen, is komen vast te staan dat de man de maandag en de dinsdag (dan wel in plaats van de dinsdag de donderdag) in zijn Duitse praktijk werkte en verder nog op de woensdag- en vrijdagmiddag. Dat zijn samen drie dagen. Blijft nog over één dag. Zoals reeds overwogen, ligt de stelplicht ter zake op de man.

19.29.5

De man heeft dienaangaande niet aan zijn stelplicht voldaan. Het hof wees er in zijn brief van 2 september 2020 al op dat partijen hun stellingen voldoende dienen te onderbouwen. Het verweer van de vrouw houdt in de kern ook in dat het betoog van de man onderbouwing mist. In het licht hiervan had de man zijn stelling nader moeten onderbouwen. Daarin is hij tekort geschoten. Het hof wijst in dit verband nog op het volgende.

19.29.6

Bijlage 2 bij de reactie van de man van 30 september 2020 biedt een overzicht van de door de man gewerkte uren aan de stoel over de maand maart 2013, met als onderbouwing de week van 4 t/m 8 maart 2013. Over de uren aan de stoel heeft het hof hiervóór al beslist. Voor zover de man met dit overzicht wil betogen dat hij meer uren aan de stoel heeft gewerkt dan de drie dagen (zes dagdelen) die zijn komen vast te staan (de man spreekt van 26 uur) gaat dit betoog niet op: de man had een onderbouwing moeten geven voor de hier relevante periode, dus over de jaren 2011-2013 en dus niet van één maand, laat staan van een week. Zoals de vrouw aanvoert (in haar reactie van 22 december 2020) zegt deze ene week niets over de inspanningen van de man over 3 jaren.

19.29.7

De man geeft op p. 3 van zijn brief van 30 september 2020 een opsomming van verscheidene werkzaamheden die hij zou hebben verricht naast het werk aan de stoel (en dat hij aldus ook nog een vierde dag zou hebben gewerkt). Het gaat dan o.m. om: het begeleiden, opleiden en controleren van het personeel, het vervaardigen van werkstukken, modellen, knarsplaatjes, administratief werk, HRM, het bijhouden/posten op social media, het volgen van opleidingen, het draaien van weekenddienst. Deze opsomming staaft de man niet met feiten. Het is een blote opsomming, die de vrouw heeft betwist: als de man deze taken al zelf moest doen, kon hij dat gewoon tijdens de praktijkuren; het administratieve werk werd gedaan door de balie-assistente, de “Steuerberater” of een factoringbedrijf ( [factoringsbedrijf] ); aan nascholing deed de man nauwelijks iets; er was geen website en werd geen gebruik gemaakt van social media). De man had zijn stelling in het licht van deze betwisting moeten onderbouwen. Dat heeft hij nagelaten (over de nascholing nader hieronder). De man heeft daarmee niet aan zijn stelplicht voldaan. De stelling van de man dat hij de door hem genoemde verscheidene werkzaamheden naast het werk aan de stoel zou hebben verricht, gaat dus niet op.

19.3

De
manheeft zich er nog op beroepen dat hij gemiddeld één tandarts in loondienst had en de overige personeelsleden leerlingen dan wel goedkope invalkrachten waren die de man intensief diende te begeleiden, op te leiden en te controleren (bijlage 3 is een overzicht van de personeelsleden over de jaren 2011 t/m 2013). De heer [betrokkene 12] “licht dit toe” in bijlage 4: alleen dán is de tandarts in loondienst niet onderworpen aan bedrijfsbelasting. Het concept van de onderneming van de man is: lage personeelskosten en veel zelf doen. De man komt altijd tijd te kort, omdat hij ook nog een lange dag in zijn onderneming in Nederland werkt.

19.31

Ook dit betoog van de man gaat naar het oordeel van het hof niet op. De vrouw heeft voldoende betwist dat de man “veel zelf deed” en dat hij, samengevat, tijd moest besteden aan het personeel. Onder meer in haar reactie van 22 december 2020. pt. 12 heeft zij namelijk opgemerkt dat het merendeel van het personeel al jaren in dienst was of al jaren beroepservaring had. Dit geldt voor [betrokkene 13] , [betrokkene 14] , [betrokkene 15] en [betrokkene 16] . De Auszubildenden doen, volgens de vrouw, eenvoudig werk, waarbij niet veel verkeerd kan gaan. De man had in het licht hiervan moeten onderbouwen wat hij zelf deed en hoeveel tijd hij kwijt was aan het personeel. Dat heeft hij nagelaten. De bijlagen 8, 9 en 10 bij zijn reactie van 22 december 2020, zien op het salaris van het personeel en de omvang van het dienstverband van [betrokkene 16] , maar daaruit valt niet het aantal uren/dagdelen af te leiden dat de man voor de praktijk heeft gewerkt of aan begeleiding heeft besteed. De toelichting van [betrokkene 12] is ontoereikend. Deze ziet alleen op de tandarts in loondienst, niet op de leerlingen en invalkrachten, terwijl een concretisering van de begeleiding van de tandarts in loondienst ontbreekt.

19.31.1

De bijlagen 11 en 12 (verklaringen van de vrouw en zoon Nick afgelegd in andere procedures) houden weliswaar in dat de man “alle tijd in zijn werk” stak, maar een concretisering daarvan ontbreekt, zodat dit ook de stelling van de man niet staaft. Bijlage 15, 16 en 17 zien op jaartallen buiten de hier relevante periode (2011-2013). Bijlage 17 is bovendien niet op naam van de man gesteld. Met bijlage 18 toont de man weliswaar aan dat hij 25 uur per jaar onderwijs heeft gevolgd (brief 22 december 2020, p. 7), maar ook hier ontbreekt een relevant jaar (2013). Bovendien telt dit aantal uren bij lange na niet op tot een volledig dagdeel. De stelling van de man is bovendien dat het bijhouden van vakliteratuur en het volgen van verplichte opleiding gebeurt op woensdagmiddag en vrijdagmiddag (brief man 30 september 2020, p. 2 onderaan en p. 3). Uit bijlage 18 waarmee de man dit wil onderbouwen blijkt echter dat hij dit onderwijs (in ieder geval gedeeltelijk) volgde op donderdag (o.m. 29/9/2011; 24/11/2011; 26/1/2012/; en 1/3/2012) terwijl voor die dag al wordt uitgegaan van een werkzaamheid aan de stoel (dan wel in [plaats 4] ) van twee dagdelen. Productie 19 biedt een overzicht van de 24-uursdiensten van de man (gemiddeld vier keer per jaar aldus de man, brief 22 december 2020, p. 8). Dit blijkt echter niet uit het overzicht. Daarin staan voor de hier relevante periode (2011-2013) slechts zeven 24-uursdiensten over drie jaar (terwijl het daarbij anders dan de man stelt, niet steeds gaat om weekenddiensten). Met de bijlagen 20A t/m 20D beoogt de man te onderbouwen dat hij verplicht is met protocollen te werken (samen met een groot aantal andere werkzaamheden die de man opvoert, leiden deze “overige werkzaamheden als ondernemer” (brief man 22 december 2020, p. 8) volgens hem tot een arbeidsomvang ter zake van 7 uur per week). Hoeveel uur de man kwijt is met het opstellen van de protocollen laat de man echter na duidelijk te maken. Ook maakt hij niet duidelijk wanneer de protocollen (die beperkt zijn in omvang, zij beslaan twee pagina’s) zijn opgesteld in het bijzonder of zij zijn opgesteld in de hier relevante periode (2011-2013).

19.31.2

Ten slotte heeft de vrouw nog aangevoerd dat de man ziek is geweest (burn-out) (brief vrouw d.d. 2 juli 2020, p. 2) in de periode mei 2013 tot en met december 2013. Zij citeert in dat verband twee opmerkingen van de man uit eerdere gerechtelijke procedures tussen partijen (brief 30 september 2020, pt. 21). Daaruit blijkt inderdaad dat de man verklaart 4 tot 5 maanden ziek te zijn geweest, maar in hoeverre dit van invloed is geweest op het aantal uren dat de man maakte in zijn praktijk blijkt daaruit niet. De man erkent alleen dat hij vanaf 31 juli 2013 tot 12 september 2013 alleen in de ochtenden in de praktijk heeft gewerkt. Bovendien, zoals de man aanvoert (brief 8 juli 2020, p. 3) is de beweerde burn-out een bijzondere, incidentele omstandigheid, namelijk van korte duur en tijdelijke aard, die niet noopt tot aanpassing van de (genormaliseerde) waardebepaling, door het in mindering brengen daarvan op de reguliere uren waarop de man zijn praktijk dreef.

19.32

De man biedt aan “al zijn stellingen te bewijzen” door alle middelen rechtens, waaronder het horen van [betrokkene 16] . De man heeft in het licht van de betwisting daarvan door de vrouw zijn stelling over zijn arbeidsomvang (zo het bewijsaanbod daarop al zou zien; het is namelijk te algemeen geformuleerd) niet voldoende onderbouwd en daarmee heeft hij niet aan de op hem rustende stelplicht voldaan. Aan bewijs wordt dan niet toegekomen.

19.33

De slotsom van het voorgaande is dat de deskundige dient uit te gaan van een arbeidsinspanning van de man van zes dagdelen per week in de tandartsenpraktijk in Duitsland.

20.De beslissing

Het hof:

stelt partijen in de gelegenheid om, gelijktijdig, binnen vier weken na de datum van deze uitspraak, dus uiterlijk 29 april 2021, bij afzonderlijke aktes, te reageren op het rapport van het T.M.C. Asser Instituut;

stelt de vrouw in de gelegenheid stukken over te leggen waaruit blijkt dat zij de brief van 20 november 2020 (waaraan zij refereert) heeft verzonden dan wel dat deze door Dekra is ontvangen, dit binnen een termijn van vier weken na de datum van deze uitspraak, dus uiterlijk 29 april 2021;

bepaalt dat de heer Ir. P.D. Schuitmaker MBA RAB van BB O&F bij de waardering van de onderneming voor wat betreft de omvang van de arbeidsinspanning van de man uit dient te gaan van zes dagdelen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Vossestein, P.P.M. van Reijsen en
M.A. Ossentjuk en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2021 door mr. A.M. Bossink in tegenwoordigheid van de griffier.