ECLI:NL:GHSHE:2021:833

Uitspraak

Parketnummer : 20-002438-19

Uitspraak : 25 februari 2021

TEGENSPRAAK (art. 279 Sv)

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zitting houdende te ’s-Hertogenbosch, van 24 juli 2019 in de strafzaak met parketnummer 01-879126-19 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1994,

uit anderen hoofde gedetineerd in [detentie-adres] .

Hoger beroep

De meervoudige kamer van de rechtbank heeft verdachte ter zake van:

-feit 1: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd; en

-feit 2: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C, van de Opiumwet gegeven verbod;

veroordeeld tot:

ten aanzien van de feiten 1 en 2:

-een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden met aftrek van voorarrest;

en heeft ten aanzien van feit 1:

-opgelegd de maatregel dat de veroordeelde voor de duur van 2 jaar zich niet zal ophouden in de gemeente Helmond en heeft bevolen dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan en dat de vervangende hechtenis bedraagt 2 weken voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan tot een maximum van 6 maanden, waarbij tevens is bevolen dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar is.

Verder heeft de rechtbank verbeurd verklaard:

-een geldbedrag van € 3.490,-

-een personenauto, Renault Clio, kenteken [kenteken 1]

-een witte Iphone SE met roze achterkant.

Tenslotte heeft de rechtbank de teruggave aan verdachte bevolen van een zwarte Iphone met een zilveren achterkant en aan [betrokkene 1] een witte Iphone met een zwart hoesje.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen omdat in hoger beroep de tenlastelegging is gewijzigd. De advocaat-generaal heeft verder gevorderd te oordelen overeenkomstig de rechtbank onder aanvulling van gronden.

De verdediging heeft ten aanzien van feit 1 een bewijsverweer gevoerd, heeft zich gerefereerd ten aanzien van feit 2 en heeft verweren gevoerd betreffende de strafoplegging, het opgelegde gebiedsverbod en het beslag.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging ten aanzien van feit 2 - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - tenlastegelegd dat:

1.
hij op een of meer momenten in of omstreeks de periode van 1 januari 2019 tot en met 3 april 2019 te Helmond en/of Eindhoven, in ieder geval in de provincie Noord-Brabant, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, amfetamine en/of heroïne, (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
hij op of omstreeks 3 april 2019 te Helmond en/of Eindhoven tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad:

- ongeveer 40,6 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of

- ongeveer 4,11 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne,

zijnde cocaïne en/of heroïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1.
hij in de periode van 1 februari 2019 tot en met 3 april 2019 te Helmond en/of Eindhoven opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en heroïne, telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2.
hij op 3 april 2019 te Helmond opzettelijk aanwezig heeft gehad 40,6 gram cocaïne en 4,11 gram heroïne, zijnde cocaïne en heroïne telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

[de bewijsmiddelen zijn om efficiency redenen niet in deze versie weergegeven]

Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit of die bewezenverklaarde feiten waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

II.

Ten aanzien van feit 1 heeft de verdediging betoogd dat verdachte voor wat betreft de tenlastegelegde periode van 1 januari 2019 tot en met 3 april 2019, partieel dient te worden vrijgesproken van de periode van 1 januari 2019 tot en met 21 maart 2019. Daartoe is in de kern aangevoerd dat in de periode van 1 januari 2019 tot en met 21 maart 2019 de verdachte niet in het bezit was van de “dealtelefoon” met het telefoonnummer [telefoonnummer 1] en dat deze telefoon in die periode in bezit was van [betrokkene 2] . Daarenboven heeft de afnemer van drugs, [afnemer] , op 3 april 2019 verklaard eerst sinds een week tot anderhalve week bij verdachte te hebben gekocht.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

[betrokkene 2] heeft ten overstaan van de raadsheer-commissaris van dit hof op 2 februari 2021 verklaard te zijn aangehouden op 22 maart 2019. In zijn auto lagen twee telefoons waarvan er één van hem was, te weten de telefoon met nummer [telefoonnummer 2] . De andere telefoon met het nummer [telefoonnummer 1] was niet van hem en werd ook niet door hem gebruikt. Ook heeft [betrokkene 2] verklaard nooit “ [bijnaam] ” te worden genoemd.

Uit de tot bewijs gebezigde bewijsmiddelen volgt verder het navolgende.

Op 21 januari 2019 werd door de politie informatie ontvangen dat vanaf 19 januari 2019 er in de Helmondse binnenstad werd gedeald vanuit een Renault Clio met kenteken [kenteken 2] en een Renault Clio met kenteken [kenteken 1] .

Op 21 januari 2019 werd verdachte ook gecontroleerd terwijl hij reed in de Renault Clio met kenteken [kenteken 2] nadat men had gezien dat hij uit een pand kwam dat ambtshalve bekend stond als een adres waar harddrugsgebruikers woonden die dagelijks door een dealer drugs lieten brengen.

Ook uit bij de politie ingekomen meldingen van 24 januari 2019, 28 februari 2019 en 8 maart 2019 bleek van een in Helmond actieve drugsdealer die actief was onder de naam “ [bijnaam] ” met het telefoonnummer [telefoonnummer 1] .

Op 7 februari 2019 werd verdachte tijdens een observatie als bestuurder gezien van de Renault met kenteken [kenteken 2] die vanuit Eindhoven naar Helmond reed en vervolgens in Helmond op verschillende tijdstippen en verschillende adressen korte contacten had met diverse personen.

Eenzelfde beeld werd in Helmond waargenomen tijdens observaties op 18 februari 2019 terwijl verdachte reed in de Renault met kenteken [kenteken 2] , op 25 februari 2019 terwijl verdachte reed in de Renault met kenteken [kenteken 1] en op 3 april 2019 terwijl verdachte reed in de Renault met kenteken [kenteken 1] .

Op 3 april 2019 vond een afvangactie plaats waarbij verdachte in de Renault Clio met kenteken [kenteken 1] werd aangehouden evenals de [afnemer] . In de telefoon van [afnemer] werd onder contacten de naam “ [bijnaam] ” met het telefoonnummer [telefoonnummer 1] aangetroffen. Wanneer dit telefoonnummer door de verbalisanten wordt gebeld gaat een Iphone met een roze achterkant af die in de Renault van verdachte was aangetroffen.

Aan de [afnemer] werd een recente foto van verdachte getoond en hij verklaarde dat de man op de foto zijn dealer was die hij kende onder de dealernaam “ [bijnaam] ”.

De desbetreffende in de auto van verdachte aangetroffen Iphone met roze achterkant werd uitgelezen en daaruit bleek dat van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] onder de naam “ [bijnaam] ” diverse Whatsapp-groepen werden gemaakt die werden “gebombardeerd” met reclameberichten waarin – in verdekte termen – harddrugs werden aangeboden.

Ook werden bij het onderzoek aan de telefoon whatsapp-gesprekken aangetroffen die betrekking hadden op de verkoop/handel in verdovende middelen vanaf het nummer [telefoonnummer 1] met als afzender “ [bijnaam] ”.

Het hof leidt uit voormelde feiten en omstandigheden af dat verdachte onder de naam “ [bijnaam] ” in ieder geval vanaf 1 februari 2019 in Eindhoven en/of Helmond cocaïne en/of heroïne heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, gelet op de informatie die de verbalisanten daaromtrent vanaf januari 2019 reeds ontvingen, de bevindingen uit de observaties en de aan de verdovende middelen handel gerelateerde reclame-SMS-pushberichten en whatsapp-gesprekken die werden verzonden vanaf het nummer [telefoonnummer 1] onder de naam “ [bijnaam] ”, welk telefoonnummer aan verdachte toebehoorde en waarbij verdachte ook nog eens als “ [bijnaam] ” door een afnemer van een foto werd herkend.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat op 22 maart 2019 een telefoon met het nummer [telefoonnummer 1] in de auto van [betrokkene 2] werd aangetroffen, niet uitsluit dat verdachte ook vóór 22 maart 2019 van dit telefoonnummer gebruik heeft gemaakt.

Het hof betrekt bij dit oordeel dat [betrokkene 2] zelf heeft verklaard dat deze telefoon met dat telefoonnummer niet van hem was en dat hij evenmin “ [bijnaam] ” werd genoemd.

Daarnaast blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat er ook in de periode gelegen vóór 22 maart 2019 blijkt van dealeractiviteiten van verdachte, gelet op de daaromtrent bij de politie ingekomen informatie en de bevindingen uit observaties, de bevindingen uit het onderzoek aan de dealtelefoon met het nummer [telefoonnummer 1] en de herkenning van verdachte als “ [bijnaam] ”. Hierbij is het het hof opgevallen dat er geen wezenlijk verschil is in de inhoud van de reclameberichten die vóór dan wel ná 22 maart 2019 vanaf genoemde dealtelefoon werden verzonden.

Bij dit oordeel betrekt het hof dat het op de weg van de verdachte had gelegen een aannemelijke verklaring te geven over hetgeen aan informatie met betrekking tot de drugshandel van verdachte in de periode vóór 22 maart 2019 bij verbalisanten was ingekomen, de bevindingen uit de observaties van vóór 22 maart 2019 en de inhoud van de reclame-SMS-pushberichten en whatsapp-gesprekken vóór 22 maart 2019 verzonden van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] onder de naam “ [bijnaam] ”. Een dergelijke verklaring is tot op heden uitgebleven nu verdachte zich ten overstaan van de politie op zijn zwijgrecht heeft beroepen, ter zitting in eerste aanleg niets heeft willen verklaren en ter zitting in hoger beroep niet is verschenen.

Aan dit oordeel doet niet af dat de [afnemer] op 3 april 2019 heeft verklaard sinds 1 tot 1,5 week bij “ [bijnaam] ” drugs te kopen.

Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten.

De feiten zijn strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

Verdachte heeft in de periode van 1 februari 2019 tot en met 3 april 2019 – kort gezegd – gehandeld in cocaïne en heroïne en heeft op 3 april 2019 40,6 gram cocaïne en 4,11 gram heroïne aanwezig gehad.

Blijkens het de verdachte betreffende uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 13 november 2020 is verdachte voorafgaande aan de onderhavige ten laste gelegde en bewezenverklaarde feiten op 6 juli 2017 door de rechtbank veroordeeld ter zake overtreding van artikel 2 van de Opiumwet tot een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf. De onderhavige feiten zijn gepleegd tijdens de proeftijd van deze veroordeling. Tevens blijkt uit het betreffende uittreksel van een nog openstaande Opiumwetzaak (parketnummer 01-200613-20) waarin volgens mededeling van de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep op 17 februari 2021, derhalve voor de datum waarop in de onderhavige zaak arrest zal worden gewezen, uitspraak zal worden gedaan. Verdachte verblijft momenteel in voorarrest in het kader van die zaak. Gelet op het bepaalde in artikel 63 Wetboek van Strafrecht slaat het hof acht op deze uitspraak.

Voor wat betreft de persoonlijke omstandigheden is namens verdachte aangevoerd dat hij na zijn detentie (hof: zie hiervoor) als zzp-er aan de slag kan gaan voor [werkgever] en snel met zijn vriendin in een eigen woning wil gaan samenwonen.

De landelijke oriëntatiepunten straftoemeting indiceren voor het met enige regelmaat verkopen/afleveren/verstrekken van gebruikershoeveelheden harddrugs vanuit een pand of op straat gedurende meer dan één maand, doch minder dan drie maanden, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. Voor de aanwezigheid van 50 tot 110 gram harddrugs indiceren de oriëntatiepunten een taakstraf voor de duur van 150 uren.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten plegen te worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Het hof heeft daarbij gelet op de volgende omstandigheden:

- de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder ter zake soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld;

- de omstandigheid dat het onderhavige feit is gepleegd in de proeftijd van een eerdere veroordeling;

- de omstandigheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.

Het hof acht een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en aftrek van voorarrest geboden. In de kern is deze straf voor wat betreft het onvoorwaardelijke gedeelte gelijk aan de straf die door de rechtbank is opgelegd en waarvan de advocaat-generaal de bevestiging heeft gevorderd. Met oplegging daarnaast van een voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Het hof volgt de verdediging niet in het standpunt aan de verdachte een gevangenisstraf op te leggen waarvan de duur gelijk is aan de tijd door verdachte in voorarrest doorgebracht dan wel een gehele voorwaardelijke straf, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal ziet het hof in de bewezenverklaarde feiten en de thans geldende persoonlijke omstandigheden van verdachte geen aanleiding om daarnaast ter voorkoming van strafbare feiten een gebiedsverbod op te leggen als bedoeld in artikel 38v Wetboek van Strafrecht.

Beslag

Verbeurdverklaring

Witte Iphone met roze achterkant (goednr. [kenmerk] )

Het hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp, aan verdachte toebehorend, is vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het een voorwerp is met behulp waarvan het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan.

Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.

Onder verdachte inbeslaggenomen geldbedrag van in totaal 3.490 euro (goednr. [kenmerk] )

Anders dan de rechtbank en de vordering van de advocaat-generaal zal het hof niet de verbeurdverklaring bevelen van het onder verdachte inbeslaggenomen geldbedrag ten bedrage van € 3.490,- nu daarop blijkens de kennisgeving inbeslagneming met nummer [kenmerk] tevens beslag is gelegd overeenkomstig artikel 94 a Wetboek van Strafvordering en een dergelijk beslag niet strekt tot verbeurdverklaring maar tot bewaring van recht tot verhaal in het kader van de ontnemingsmaatregel.

Teruggave

-Iphone zwart met Zilveren achterkant (goednr. [kenmerk] ).

-witte Iphone met een zwart hoesje eromheen (goednr. [kenmerk] )

-blauwe personenauto Renault Clio met kenteken [kenteken 1] (goednr. [kenmerk] )

Deze in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zullen worden teruggegeven aan de hieronder te noemen personen, zijnde degenen die blijkens het onderzoek ter terechtzitting redelijkerwijs als rechthebbende kunnen worden aangemerkt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurd het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

witte Iphone met roze achterkant (goednr. [kenmerk] ).

Gelast de teruggave aan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: Iphone zwart met Zilveren achterkant (goednr. [kenmerk] ).

Gelast de teruggave aan [betrokkene 1] [adres betrokkene 1] van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: een witte Iphone met een zwart hoesje eromheen (goednr. [kenmerk] ).

Gelast de teruggave aan [zus verdachte] van het in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp, te weten een blauwe personenauto Renault Clio met kenteken [kenteken 1] (goednr. [kenmerk] .

Aldus gewezen door:

mr. P.T. Gründemann, voorzitter,

mr. B. Stapert en mr. A.H.T. de Haas, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,

en op 25 februari 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. A.H.T. de Haas is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.