Uitspraak
GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.284.290/01
arrest van 16 maart 2021
in de zaak van
[de vennootschap 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. K.G.A.P Boemaars te Zundert,
tegen:
1.Coöperatieve Rabobank U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
verder: Rabobank,
advocaat: mr. F.J. Laagland te Eindhoven,
2.
MCC B.V.,
MCC B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
verder: MCC,
advocaat: mr. D. Berlijn te Alblasserdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2020 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis in kort geding van 8 september 2020 tussen [appellante] als eiseres en Rabobank en MCC als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/375554 / KG ZA 20-434)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van [appellante] van 1 oktober 2020 met grieven en producties;
- de memorie van antwoord van Rabobank van 24 november 2020 met producties;
- de memorie van antwoord van MCC van 24 november 2020.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
In het door Rabobank overgelegde procesdossier ontbrak de pleitnota in eerste aanleg van MCC; dit stuk is op verzoek van het hof nagezonden.
3.De beoordeling
De feiten
3.1
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 8 september 2020 onder 3.1. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en met een enkele correctie:
Op 21 december 2012 is tussen [appellante] als verkoper en MCC als koper een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de koop en verkoop van alle aandelen van [appellante] in het kapitaal van de vennootschappen [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] en met betrekking tot het bedrijfspand waarin beide vennootschappen gevestigd waren, tegen een koopsom van in totaal € 1.700.000,=. Partijen zijn overeengekomen dat MCC op leveringsdatum (uiterlijk 4 januari 2013) een bedrag van € 1.300.000,= zal voldoen en dat voor het restant van € 400.000,= tussen [appellante] en MCC een leningsovereenkomst wordt aangegaan. In artikel 5 van de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat de door verkoper te verstrekken lening voor wat betreft de aflossingen zal zijn achtergesteld bij de bank waarmee koper een financieringsovereenkomst in het kader van deze koopovereenkomst aangaat.
In verband met de financiering van het deel van de koopprijs van € 1.300.000,= heeft MCC een kredietovereenkomst gesloten met Rabobank.
Tussen MCC en [appellante] is met betrekking tot de geldlening van € 400.000,= op 18 januari 2013 een “overeenkomst van achtergestelde geldlening” gesloten. Partijen zijn hierin overeengekomen dat de vorderingen van [appellante] met betrekking tot de aflossing op de lening zijn achtergesteld in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW bij alle verplichtingen van MCC jegens Rabobank uit hoofde van de kredietovereenkomst.
In zowel de koopovereenkomst als in de geldleningsovereenkomst is ten aanzien van de aflossing bepaald dat, als de bank het toestaat, MCC de lening zal aflossen in driejaarlijkse termijnen van elk € 133.333,= en dat de eerste termijn vervalt op 1 januari 2014. Indien de bank aflossing vanaf 1 januari 2014 niet toestaat zal met aflossing worden gestart zodra wel aan door de bank gestelde voorwaarden wordt voldaan. Partijen zijn voorts overeengekomen dat MCC een bankgarantie ten gunste van [appellante] zal laten afgeven ter grootte van € 267.000,= en dat de bankgarantie steeds maximaal het nog af te lossen deel van de lening bedraagt.
Met betrekking tot de aflossing op de achtergestelde geldlening is in de kredietovereenkomst bepaald dat aflossing niet is toegestaan tenzij de bank daar schriftelijke toestemming voor geeft en dat voldoende liquiditeit en een vermogen (conform definitie vermogensverklaring) van ten minste 35% daarvoor een vereiste is.
Door Rabobank is op 15 maart 2013 een bankgarantie afgegeven ten behoeve van [appellante] ter grootte van € 267.000,=. Het betreft een bankgarantie op eerste afroep. In de bankgarantie is de navolgende bijzondere bepaling opgenomen:
“Conform de voorwaarden in het financieringsvoorstel van 18 januari 2013 is aflossing op de achtergestelde lening verstrekt door [appellante] niet toegestaan tenzij de bank hier schriftelijk toestemming voor geeft.”
[appellante] heeft MCC omstreeks begin 2017 verzocht een aflossing te doen op de verstrekte geldlening. MCC heeft haar bij brief van 13 januari 2017 geantwoord dat de bank de aflossing niet toestaat omdat niet aan de bancaire eisen is voldaan.
MCC heeft Rabobank diverse malen verzocht of zij de geldlening aan [appellante] mocht aflossen. De Rabobank heeft dit steeds afgewezen op grond van het niet voldoen aan de vereiste liquiditeits- en vermogensratio.
Bij brief van 18 mei 2020 heeft [appellante] aan MCC bericht dat de driejaarlijkse termijnen om de lening af te lossen op 1 januari 2016 zijn verlopen en dat de lening binnen vijf jaar afgelost had moeten zijn. [appellante] heeft MCC in gebreke gesteld en haar de gelegenheid gegeven om binnen 14 dagen alsnog aan haar verplichtingen te voldoen.
(De advocaat van) [appellante] heeft Rabobank bij brief van 2 juli 2020 bericht dat [appellante] de bankgarantie inroept. De bank is verzocht te bevestigen dat en wanneer zij tot betaling van het bedrag van € 267.000,= over zal gaan.
In reactie hierop heeft Rabobank op 9 juli 2020 aan (de advocaat van) [appellante] bericht dat niet voldaan is aan de vormvereisten zoals is opgenomen in de bankgarantie en dat na ontvangst van een daarmee in overeenstemming zijnde schriftelijk verzoek zal worden overgegaan tot het voldoen van het gevorderde bedrag. Rabobank heeft MCC op 9 juli 2020 bericht dat [appellante] de bankgarantie wenst in te roepen.
MCC heeft [appellante] bij brief van 9 juli 2020 bericht dat haar geen recht toekomt de bankgarantie in te roepen. [appellante] is gesommeerd om Rabobank schriftelijk en onvoorwaardelijk te bevestigen dat zij haar beroep op de bankgarantie intrekt bij gebreke waarvan zij onrechtmatig jegens MCC zou (blijven) handelen en zij aansprakelijk wordt geacht voor alle dientengevolge geleden schade. [appellante] heeft niet aan deze sommatie voldaan.
Door MCC is op 10 juli 2020 ten laste van [appellante] onder Rabobank conservatoir derdenbeslag gelegd op de bankgarantie. In het daartoe strekkende verzoekschrift heeft MCC gesteld dat [appellante] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door kennelijk willekeurig c.q. bedrieglijk de bankgarantie in te roepen.
[appellante] heeft op 20 juli 2020 aan Rabobank bericht dat zij de bankgarantie in zijn geheel wenst in te roepen aangezien MCC in verzuim is voor wat betreft de nakoming van haar verplichting om de lening van € 400.000,= af te lossen. Rabobank is verzocht het bedrag van € 267.000,= op haar bankrekening uit te betalen.
Naar aanleiding van dat verzoek heeft vervolgens tussen Rabobank en de advocaat van [appellante] (e-mail) correspondentie plaatsgevonden. Rabobank heeft (de advocaat van) [appellante] op 4 augustus 2020 bericht dat zij niet tot uitkering van de bankgarantie mag overgaan in verband met het gelegde conservatoire beslag.
MCC is op 5 augustus 2020 gesommeerd om het conservatoir beslag op te heffen. Zij heeft daar niet aan voldaan.
Op 14 augustus 2017 is de maandelijkse aflossing op de kredietovereenkomst verlaagd en is de laatste aflossing gewijzigd van april 2018 naar juli 2020. In verband met de Corona-pandemie is de laatste aflossing gewijzigd naar 21 januari 2021.
MCC heeft tegen [appellante] een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Zij vordert in die procedure, samengevat:
(A) voor recht te verklaren dat [appellante] jegens MCC onrechtmatig heeft gehandeld door kennelijk willekeurig c.q. bedrieglijk de bankgarantie voor het volledige bedrag in te roepen en dat MCC deswege terecht en op goede gronden conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank op de bankgarantie heeft laten leggen;
(B) [appellante] te gelasten het door haar bij Rabobank gedane beroep op betaling uit hoofde van de bankgarantie schriftelijk en onvoorwaardelijk in te trekken;
(C) [appellante] te verbieden een beroep te doen op uitbetaling onder de bankgarantie zolang MCC niet in verzuim is komen te verkeren ter zake de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst.
3.2
Tegen onderdeel h) van deze vaststelling heeft [appellante] met haar eerste grief bezwaar gemaakt. Volgens [appellante] staat niet vast dat MCC aan Rabobank heeft verzocht te mogen aflossen. Volgens MCC is het mondeling verzocht en kan dat niet schriftelijk worden aangetoond. Het hof laat dit onderdeel buiten beschouwing, omdat het niet relevant is voor de beoordeling van het geschil. De grief behoeft bij gebrek aan belang verder geen bespreking en wordt verworpen.
De procedure in eerste aanleg
3.3
Bij dagvaarding van 14 augustus 2020 heeft [appellante] dit kort geding tegen Rabobank en MCC aanhangig gemaakt. Volgens [appellante] heeft zij op goede gronden de bankgarantie ingeroepen en is Rabobank ten onrechte niet tot uitbetaling overgegaan. MCC heeft door de onrechtmatige beslaglegging uitbetaling van de bankgarantie geblokkeerd. Op grond daarvan vorderde [appellante] in eerste aanleg, samengevat:
ten aanzien van Rabobank
Rabobank te bevelen onmiddellijk gehoor te geven aan het beroep van [appellante] op het uitwinnen van de bankgarantie en ook daadwerkelijk uit te keren, op verbeurte van een dwangsom;
ten aanzien van MCC
primair het door MCC onder Rabobank gelegde beslag op te heffen;
subsidiair MCC te bevelen dat beslag onmiddellijk op te heffen, op verbeurte van een dwangsom;
een en ander met veroordeling van Rabobank en MCC in de kosten van het geding.
3.4
De mondelinge behandeling van het kort geding heeft op 25 augustus 2020 plaatsgevonden. Rabobank en MCC hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de desbetreffende vordering van [appellante] .
Bij vonnis van 8 september 2020 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
De omvang van het hoger beroep
3.5
[appellante] heeft tegen het vonnis van 8 september vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van Rabobank en MCC in de kosten van beide instanties. De eerste grief is in het voorgaande verworpen. De overige drie grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling bij de bespreking van beide vorderingen.
De maatstaf
3.6
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:600 (https://www.navigator.nl/document/id2c146f39772445d8adcba4a3d8d2faeb?anchor=id-0c8345b4-e908-4ab4-afbc-a0fc627d5d9a))
voor de beoordeling van een geschil als hier aan de orde is de volgende uitgangspunten geformuleerd:
Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Een uitzondering op dit beginsel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is echter niet uitgesloten. Deze uitzondering kan zich voordoen in geval van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. (Vgl. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309). Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg daarvan groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie.
4.2.2
Een abstracte bankgarantie bevat een betalingsverplichting die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding. Dit brengt mee dat verweren ontleend aan die rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan. Dit is op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid anders indien sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld (zie hiervoor in 4.2.1). Dat bedrog of die willekeur kan ook betrekking hebben op de onderliggende rechtsverhouding. Daarbij is niet vereist dat degene die de garantie afroept, op het moment van afroepen wetenschap heeft van het gestelde bedrog of van de beweerde willekeur. De zekerheidsfunctie van de bankgarantie in het handelsverkeer eist echter wel dat de bank haar beroep op bedrog of willekeur onverwijld tegenwerpt aan degene die de bankgarantie afroept. Zij dient daarbij de afroeper voldoende inzicht te geven in de gronden voor haar weigering om te betalen, en de opgegeven gronden moeten het beroep op bedrog of willekeur kunnen dragen.
Het hof zal aan de hand van deze uitgangspunten de vorderingen van [appellante] beoordelen.
De vorderingen
3.7
Volgens [appellante] dient Rabobank onmiddellijk tot uitkering van het bedrag van € 267.000,= van de bankgarantie over te gaan en heeft Rabobank geen gegronde reden om dat niet te doen. Rabobank stelt zich op het standpunt dat zij niet veroordeeld kan worden tot uitbetaling van de bankgarantie omdat beslag is gelegd op de bankgarantie, omdat de vordering van [appellante] op MCC uit hoofde van de verkoperslening is achtergesteld op de nog niet afgeloste vordering van Rabobank op MCC, en omdat sprake is van een openbaar pandrecht op de vordering van [appellante] op MCC ten behoeve van Rabobank.
3.8
Op 10 juli 2020 is op verzoek van MCC en ten laste van [appellante] conservatoir beslag gelegd op, kort gezegd, de bankgarantie met nummer 13.09.21.254, ter voorkoming van uitbetaling van de bankgarantie. De uitbetaling van de bankgarantie betreft de achtergestelde verkoperslening die [appellante] aan MCC heeft verstrekt, zoals hiervoor bij de feiten onder a) tot en met c) weergegeven. Voor aflossing van deze lening is de schriftelijke toestemming van Rabobank vereist, zoals hiervoor bij de feiten onder f) weergegeven. Die schriftelijke toestemming heeft Rabobank niet gegeven, zodat de achterstelling in stand is gebleven. Dat geldt ook voor het pandrecht op de vordering. Rabobank heeft op het eerste verzoek van [appellante] om uitbetaling van de bankgarantie te kennen gegeven dat dit niet aan de formele vereisten voldeed en op het tweede verzoek dat het inmiddels gelegde beslag aan uitbetaling in de weg staat.
3.9
[appellante] was ermee bekend dat de verkoperslening aan MCC een achtergestelde lening betrof en dat de aflossing hiervan door MCC is gebonden aan de schriftelijke toestemming van Rabobank. De achterstelling betreft blijkens de considerans en artikel 1 van de achterstellingsakte mede de rente die is verschuldigd over de lening van [appellante] aan MCC, met dien verstande dat MCC de rente aan [appellante] mocht voldoen. De lening van [appellante] aan MCC is volgens artikel 1 van de achterstellingsakte achtergesteld op alle vorderingen van Rabobank op MCC. Als gevolg van de achterstelling van de lening van [appellante] aan MCC bij de bestaande vorderingen van Rabobank op MCC en het voortduren daarvan ten tijde van het inroepen van de bankgarantie door [appellante] , was op dat moment geen sprake van verzuim van MCC jegens [appellante] . Dat is inherent aan de constructie die is toegepast bij de koopovereenkomst tussen [appellante] en MCC, waardoor de afwikkeling van die overeenkomst mede door de aflossing van de kredietovereenkomst tussen MCC en Rabobank werd bepaald.
3.1
Onder deze omstandigheden kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat MCC jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door op 10 juli 2020 conservatoir beslag te doen leggen op de bankgarantie teneinde het vrijgeven daarvan te voorkomen. Het inroepen van de bankgarantie door [appellante] is immers vanwege de akte van achterstelling en verpanding (nog) niet aan de orde zodat dit - in de formulering van de hiervoor weergegeven maatstaf - vooralsnog als willekeurig aangemerkt dient te worden. De consequentie hiervan is dat naar de omstandigheden van dit moment het beslag op de bankgarantie niet opgeheven behoeft te worden en de bankgarantie niet uitgekeerd behoeft te worden. Dit betekent dat de vorderingen van [appellante] jegens Rabobank en MCC niet voor toewijzing in aanmerking komen. In de bodemprocedure die MCC tegen [appellante] aanhangig heeft gemaakt, zullen de verschillende aspecten van deze kwestie, eventueel met nader feitelijk onderzoek, ten gronde aan de orde kunnen komen.
Conclusie
3.11
Een en ander brengt het hof tot de conclusie dat het vonnis van 8 september 2020 bekrachtigd dient te worden. Naast grief 1 worden ook de overige grieven verworpen; deze behoeven geen afzonderlijke bespreking. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 8 september 2020, waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 760,= aan griffierecht en op € 1.114,= aan salaris advocaat;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van MCC begroot op € 760,= aan griffierecht en op € 1.114,= aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, P.S. Kamminga en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 maart 2021.
griffier rolraadsheer