Uitspraak
Parketnummer : 20-000870-20
Uitspraak : 11 oktober 2021
TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv)
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 29 maart 2019, in de strafzaak met parketnummer 01-880630-17 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1965,
wonende te [adres 1] .
Hoger beroep
Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
De verdediging heeft geen verweer gevoerd met betrekking tot de tenlastegelegde feiten, maar uitsluitend ten aanzien van de straftoemeting.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd reeds omdat de politierechter heeft volstaan met aantekening van de uitspraak op een aan het dubbel van de dagvaarding gehecht stuk, maar het hof gebonden is aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
1.
hij op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 24 mei 2016 tot en met 22 november 2017 te [plaats 1] , althans in Nederland, als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 1] , welke op 24 mei 2016 in staat van faillissement was verklaard, wettelijk verplicht was tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk is weggebleven en/of heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk onjuiste en/of onvolledige inlichtingen heeft gegeven, door - niet te voldoen aan verzoeken van de curator om inlichtingen, inhoudende de administratie en boekhouding van het [bedrijf 1] , te verstrekken en/of - niet te voldoen aan een oproep van de curator en/of rechter-commissaris om te verschijnen om voornoemde informatie te verstrekken;
hij op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 24 mei 2016 tot en met 22 november 2017 te [plaats 1] , althans in Nederland, als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 1] , welke op 24 mei 2016 in staat van faillissement was verklaard, wettelijk verplicht was tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk is weggebleven en/of heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk onjuiste en/of onvolledige inlichtingen heeft gegeven, door - niet te voldoen aan verzoeken van de curator om inlichtingen, inhoudende de administratie en boekhouding van het [bedrijf 1] , te verstrekken en/of - niet te voldoen aan een oproep van de curator en/of rechter-commissaris om te verschijnen om voornoemde informatie te verstrekken;
2.
hij als bestuurder of commissaris van de rechtspersoon [bedrijf 1] , tijdens het faillissement van de rechtspersoon, te weten in of omstreeks de periode van 1 juli 2016 tot en met 22 november 2017
te [plaats 1] , althans in Nederland, desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en/of bewaarde administratie en/of de daartoe behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator heeft verstrekt;
hij als bestuurder of commissaris van de rechtspersoon [bedrijf 1] , tijdens het faillissement van de rechtspersoon, te weten in of omstreeks de periode van 1 juli 2016 tot en met 22 november 2017
te [plaats 1] , althans in Nederland, desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en/of bewaarde administratie en/of de daartoe behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator heeft verstrekt;
3.
hij als bestuurder of commissaris van de rechtspersoon [bedrijf 1] , tijdens of voor het faillissement van de rechtspersoon, te weten in of omstreeks de periode van 1 juli 2016 tot en met 22 november 2017
te [plaats 1] , althans in Nederland, opzettelijk niet heeft voldaan aan en/of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en/of het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling werd bemoeilijkt;
hij als bestuurder of commissaris van de rechtspersoon [bedrijf 1] , tijdens of voor het faillissement van de rechtspersoon, te weten in of omstreeks de periode van 1 juli 2016 tot en met 22 november 2017
te [plaats 1] , althans in Nederland, opzettelijk niet heeft voldaan aan en/of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en/of het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling werd bemoeilijkt;
4.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 17 januari 2013 tot en met 30 juni 2016 te [plaats 1] en/of elders in Nederland, als bestuurder of commissaris van een rechtspersoon genaamd [bedrijf 1] , welke op 24 mei 2016 in staat van faillissement was verklaard, niet heeft voldaan aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 5, eerste lid van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen en/of de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens die artikelen administratie was/werd gevoerd en/of de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge die artikelen zijn bewaard, niet in ongeschonden staat te voorschijn heeft gebracht.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 17 januari 2013 tot en met 30 juni 2016 te [plaats 1] en/of elders in Nederland, als bestuurder of commissaris van een rechtspersoon genaamd [bedrijf 1] , welke op 24 mei 2016 in staat van faillissement was verklaard, niet heeft voldaan aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 5, eerste lid van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen en/of de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens die artikelen administratie was/werd gevoerd en/of de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge die artikelen zijn bewaard, niet in ongeschonden staat te voorschijn heeft gebracht.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
In het bijzonder heeft het hof - met uitdrukkelijke instemming van de advocaat-generaal en raadsvrouw - bij feiten 2 en 3 van de tenlastelegging een pleegplaats toegevoegd.
Vrijspraak van feit 2
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan. Het overweegt daartoe als volgt.
Met het onder 2 tenlastegelegde wordt de verdachte, kort gezegd, verweten dat hij als bestuurder van de failliet verklaarde vennootschap [bedrijf 1] in de periode van 1 juli 2016 tot en met 22 november 2017 opzettelijk niet terstond de administratie van de B.V. aan de curator heeft afgegeven. Op 1 juli 2016 is de wet “Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het verbeteren van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging, alsmede het voorkomen van faillissementsfraude (herziening strafbaarstelling faillissementsfraude)” in werking getreden. Daarbij is artikel 344a van het Wetboek van Strafrecht (hierna ook: Sr) ingevoerd, op welk artikel het onder 2 tenlastegelegde is gebaseerd. In de Memorie van Toelichting van wetsvoorstel 33 994 (Kamerstukken II, 2013-2014, 33994, nr. 3), behorende bij de hiervoor genoemde wet, is in onderdeel 4.4 over de afgifteplicht het volgende vermeld:
“Indien er in strijd met de geldende voorschriften niet is geadministreerd of de administratie vervolgens niet is bewaard, kan deze ook niet worden afgegeven. Dan wordt niet de afgifteplicht geschonden, maar de administratieplicht en/of de bewaarplicht.”Uit de stukken in het dossier blijkt dat er in de tenlastegelegde periode geen administratie van [bedrijf 1] meer was, zodat de verdachte die ook niet kon afgeven. Gelet daarop kon er in de onder 2 tenlastegelegde periode geen sprake zijn van een schending van de afgifteplicht en dient de verdachte daarvan te worden vrijgesproken.
“Indien er in strijd met de geldende voorschriften niet is geadministreerd of de administratie vervolgens niet is bewaard, kan deze ook niet worden afgegeven. Dan wordt niet de afgifteplicht geschonden, maar de administratieplicht en/of de bewaarplicht.”Uit de stukken in het dossier blijkt dat er in de tenlastegelegde periode geen administratie van [bedrijf 1] meer was, zodat de verdachte die ook niet kon afgeven. Gelet daarop kon er in de onder 2 tenlastegelegde periode geen sprake zijn van een schending van de afgifteplicht en dient de verdachte daarvan te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 3 en 4 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
hij in de periode van 24 mei 2016 tot en met 22 november 2017 te [plaats 1] , althans in Nederland, als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 1] , welke op 24 mei 2016 in staat van faillissement was verklaard, wettelijk verplicht was tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk is weggebleven en/of heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven, door niet te voldoen aan verzoeken van de curator om inlichtingen te verstrekken en/of niet te voldoen aan een oproep van de curator en rechter-commissaris om te verschijnen om voornoemde informatie te verstrekken;
hij in de periode van 24 mei 2016 tot en met 22 november 2017 te [plaats 1] , althans in Nederland, als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 1] , welke op 24 mei 2016 in staat van faillissement was verklaard, wettelijk verplicht was tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk is weggebleven en/of heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven, door niet te voldoen aan verzoeken van de curator om inlichtingen te verstrekken en/of niet te voldoen aan een oproep van de curator en rechter-commissaris om te verschijnen om voornoemde informatie te verstrekken;
3.
hij als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 1] , tijdens het faillissement van de rechtspersoon, te weten in de periode van 1 juli 2016 tot en met 22 november 2017 te [plaats 1] , althans in Nederland, opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het bewaren van de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling werd bemoeilijkt;
4.
hij in de periode van 17 januari 2013 tot en met 30 juni 2016 te [plaats 1] en/of elders in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [bedrijf 1] , welke op 24 mei 2016 in staat van faillissement was verklaard, niet heeft voldaan aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen.
hij als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 1] , tijdens het faillissement van de rechtspersoon, te weten in de periode van 1 juli 2016 tot en met 22 november 2017 te [plaats 1] , althans in Nederland, opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het bewaren van de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling werd bemoeilijkt;
4.
hij in de periode van 17 januari 2013 tot en met 30 juni 2016 te [plaats 1] en/of elders in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [bedrijf 1] , welke op 24 mei 2016 in staat van faillissement was verklaard, niet heeft voldaan aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen.
Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Meer in het bijzonder wordt de verdachte vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde schenden van de verplichting tot het voeren van een administratie, omdat de in de tenlastelegging vermelde periode geheel is gelegen na 24 mei 2016, op welke datum [bedrijf 1] in staat van faillissement is verklaard. Vanaf die datum verliest de bestuurder van de failliet van rechtswege de beschikking en beheer over het faillissementsvermogen en wordt de curator belast met het beheer en de vereffening daarvan (artikelen 23 en 68 van de Faillissementswet). Bovendien dient de curator op grond van artikel 92 van de Faillissementswet (hierna ook: Fw) dadelijk na aanvaarding van zijn betrekking de administratie onder zich te nemen, waartoe de bestuurder een afgifteplicht heeft. Vanaf de dag van faillietverklaring had de verdachte derhalve niet meer de taak en de verplichting om als bestuurder ten aanzien van de B.V. een administratie te voeren.
Bewijsmiddelen [1]
1.
De aangifte terzake van vermoedelijke faillissementsfraude, door curator [curator] opgemaakt d.d. 31 juli 2017, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de navolgende verklaring van [curator] [2] :
De aangifte terzake van vermoedelijke faillissementsfraude, door curator [curator] opgemaakt d.d. 31 juli 2017, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de navolgende verklaring van [curator] [2] :
De ondergetekende, [curator] , met kantooradres te [plaats 1] , is bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Oost-Brabant d.d. 24 mei 2016 benoemd tot curator in het faillissement van [bedrijf 1] , gevestigd op het adres [adres 1] . De bestuurder is [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1965, met adres [adres 1] , met ingang van 17 januari 2013. Hij is algemeen directeur (zelfstandig bevoegd). Als rechter-commissaris werd benoemd [rechter-commissaris] .
Deze aangifte richt zich tegen [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1965, met adres [adres 1] .
Het gaat om een faillissement met een tekort. Zonder een deugdelijke administratie heb ik niet kunnen afleiden welke activa (bezittingen) ik te gelde kon maken en welke crediteuren hieruit (gedeeltelijk) voldaan konden worden.
2.
Het e-mailbericht van [curator] aan [e-mailadres 1] inzake aangifte faillissement [bedrijf 1] d.d. 18 mei 2017, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende [3] :
Het e-mailbericht van [curator] aan [e-mailadres 1] inzake aangifte faillissement [bedrijf 1] d.d. 18 mei 2017, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende [3] :
Geachte heer, mevrouw,
Algemeen
Bij vonnis d.d. 24 mei 2016 is [bedrijf 1] te [plaats 1] in staat van faillissement verklaard. Enig aandeelhouder en bestuurder is: de heer [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1965 te [geboorteplaats] , met adres: [adres 1] .
Deze aangifte richt zich tegen de [verdachte] voornoemd.
Toelichting
Het faillissement is op 24 mei 2016 uitgesproken. Diezelfde middag heb ik een bezoek gebracht aan het vestigingsadres van gefailleerde ( [adres 1] ). Dit is ook het woonadres van de [verdachte] . Op het woonadres trof ik niemand thuis aan.
Aangezien ik de [verdachte] evenmin telefonisch te spreken kreeg, heb ik hem bij brief van 24 mei 2016 opgeroepen om ten overstaan van mij te verschijnen. Tevens heb ik alsdan om de boekhouding van gefailleerde verzocht. Op deze brief is niet door de [verdachte] gereageerd.
Bij brief van 1 juni 2016 heb ik de [verdachte] nogmaals opgeroepen om te verschijnen. Ook aan die oproep is geen gehoor gegeven.
De rechter-commissaris heeft vervolgens desgevraagd een faillissementsverhoor ingepland. De [verdachte] is daarvoor door de griffier opgeroepen. Dit verhoor stond geagendeerd voor 24 november 2016 te 14:00 uur. Op dit verhoor is de [verdachte] niet verschenen. Inmiddels is inbewaringstelling van de [verdachte] gelast, maar zulks heeft nog niets opgeleverd.
[bedrijf 1] heeft onder meer schulden bij de Belastingdienst (€ 68.861).
Aangifte
De [verdachte] voldoet niet aan zijn inlichtingenplicht. Voorts heeft de [verdachte] geen enkele administratie bijeen gebracht. Ik doe dan ook aangifte op grond van art. 194 Sr en art. 340 e.v. Sr.
3.
Het faillissementsverslag nr. 3 d.d. 18 mei 2017, opgemaakt door curator [curator] , voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende [4] :
Het faillissementsverslag nr. 3 d.d. 18 mei 2017, opgemaakt door curator [curator] , voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende [4] :
Gegevens onderneming De besloten vennootschap [bedrijf 1] ,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [adres 1] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer] , hierna te
noemen: " [bedrijf 1] ".
Faillissementsnummer F. 01/16/279
Datum uitspraak 24 mei 2016
Curator [curator]
Activiteiten onderneming
Volgens bedrijfsomschrijving in de Kamer van Koophandel: Het exploiteren van een bouw- en klusbedrijf.
Inventarisatie
1.1
[bedrijf 1] is op 17 januari 2013 opgericht. Sinds de organisatie oprichting is de [verdachte] enig bestuurder van de vennootschap. Ondanks daartoe opgeroepen te zijn is de bestuurder niet ter overstaan van de curator verschenen.
Personeel
2.1
Aantal ten tijde van faillissementsdatum: Voor zover bekend geen.
2.2
Aantal in jaar voor faillissement: De curator heeft van het UWV vernomen dat [bedrijf 1] voorheen personeelsleden in dienst had. De dienstverbanden zouden eind 2014/begin 2015 zijn geëindigd.
Rechtmatigheid
7.1
Boekhoudplicht: Tot op heden is geen administratie aangereikt.
7.2
Depot jaarrekeningen: [bedrijf 1] heeft nog geen jaarrekening gedeponeerd. Er is niet voldaan aan de publicatieplicht.
Verslag 2:
Ondanks de verzoeken daartoe is de bestuurder niet voor de curator verschenen en is er geen administratie aangereikt. De bestuurder is opgeroepen voor een faillissementsverhoor ten overstaan van de rechtercommissaris; aan deze oproep is niet door de bestuurder
voldaan. De curator beraadt zich op nadere stappen.
Verslag 3: Inmiddels is de inbewaringstelling van de bestuurder gelast. De curator heeft voorts melding gemaakt bij het fraudemeldpunt van de FIOD / Belastingdienst.
Crediteuren
8.1
Boedelvorderingen Salaris & kosten: p.m.
8.2
Pref. Vord. van de fiscus: € 68.861,-
8.5
Aantal concurrente crediteuren:
Verslag 3: 8 stuks
8.6
Bedrag concurrente crediteuren:
Verslag 3: € 34.191,37
4.
De brief d.d. 24 mei 2016, van curator [curator] aan de verdachte, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende [5] :
De brief d.d. 24 mei 2016, van curator [curator] aan de verdachte, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende [5] :
AANTEKENEN alsmede per gewone post
De [verdachte]
[adres 1]
[postcode en plaats]
Vooraf per e-mail: [e-mailadres 2]
[plaats 1] , 24 mei 2016
Inzake: [bedrijf 1] / Inventarisatie
E-mail: [e-mailadres 3]
Geachte [verdachte] ,
Bij vonnis van de Rechtbank Oost- Brabant d.d. 24 mei 2016 is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] Uit de gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat u bestuurder van voormelde vennootschap bent. Telefonisch kon ik u niet bereiken en ook op het vestigingsadres van de vennootschap trof ik u niet aan, zodat ik u bij deze per brief bericht.
Verder wijs ik u erop dat u op grond van artikel 105 juncto 106 van de Faillissementswet verplicht bent om voor mij te verschijnen en alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls ik u daartoe oproep. Bij deze roep ik u op om voor mij te verschijnen en wel op maandag 30 mei 2016 te 10.00 uur op mijn kantooradres, te weten [adres 2] .
Hierbij doe ik u voorts een overzicht toekomen van administratieve bescheiden die u mij dient aan te leveren. Het betreft de stukken over de boekjaren 2013, 2014, 2015 en 2016
Voormelde stukken dient u mij uiterlijk op maandag 30 mei a.s. aan te reiken.
5.
De brief d.d. 1 juni 2016, van curator [curator] aan de verdachte, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende [6] :
De brief d.d. 1 juni 2016, van curator [curator] aan de verdachte, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende [6] :
AANTEKENEN alsmede per gewone post
De [verdachte]
[adres 1]
[postcode en plaats]
Vooraf per e-mail: [e-mailadres 2]
[plaats 1] , 1 juni 2016
Inzake: [bedrijf 1] / Inventarisatie
E-mail: [e-mailadres 3]
Geachte [verdachte] ,
In bovenvermelde kwestie heeft u niet aan de oproep in mijn brief van 24 mei 2016 voldaan. U bent niet op mijn kantoor verschenen en tot op heden heb ik geen enkele administratie mogen ontvangen.
Bij dezen verzoek ik u nogmaals dringend om de gevraagde administratie aan mij te verstrekken. Tevens roep ik u op om voor mij te verschijnen en wel op woensdag 8 juni 2016 te 10:00 uur op mijn kantooradres aan de [adres 2] .
In geval u niet aan uw verplichtingen voldoet, overweeg ik om uw inbewaringstelling te verzoeken.
6.
De brief van de griffier van de rechtbank Oost-Brabant aan de verdachte d.d. 19 september 2016, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende [7] :
De brief van de griffier van de rechtbank Oost-Brabant aan de verdachte d.d. 19 september 2016, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende [7] :
VAN RECHTBANK RECHTSTREEKS AAN GEADRESSEERDE
de [verdachte]
[adres 1]
[postcode en plaats]
Datum: 19 september 2016
ons kenmerk C/01/16/279 F
onderwerp: Verhoor
Geachte heer/mevrouw,
Hierbij roep ik u op om op 24 november 2016 te 14:00 uur voor de rechter-commissaris faillissementen te verschijnen in het Paleis van Justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8, teneinde alsdan te worden gehoord. U bent wettelijk verplicht te verschijnen en alle inlichtingen te verschaffen. Bij niet nakoming van die verplichting kan door de rechtbank uw inbewaringstelling worden gelast.
Hoogachtend,
de griffier.
7.
Het rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek, opgemaakt d.d. 21 juni 2015 door medewerker van de Belastingdienst [medewerker Belastingdienst] , voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende [8] :
Het rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek, opgemaakt d.d. 21 juni 2015 door medewerker van de Belastingdienst [medewerker Belastingdienst] , voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende [8] :
Naam: [bedrijf 1]
Adres: [adres 1]
Postcode: [postcode]
Plaats: [plaats 1]
Eerste dag onderzoek: 9 maart 2015
In dit verslag zijn de standpunten van de Belastingdienst opgenomen.
Bij het bezoek op het woonadres van de [verdachte] is gebleken dat hij slechts de beschikking had over een beperkt gedeelte van de bescheiden. De belastingplichtige had nog geen administratie opgemaakt en er waren ook geen jaarstukken aanwezig. Er heeft bij dit bezoek dan ook geen controle van de administratie plaats kunnen vinden.
Bedrijfsactiviteiten: De ondernemingsactiviteit bestond uit de exploitatie van een klein klusbedrijf. De werkzaamheden bestonden onder andere uit metselwerk, plaatsen van onder andere badkamers, timmerwerk, kleine aanbouw en renovatie. De opdrachtgevers waren alleen particulieren.
Vanaf eind 2014 had men helemaal geen opdrachten meer binnengehaald en per 1 januari 2015 zijn de bedrijfsactiviteiten gestaakt. In verband met bedrijfsbeëindiging heeft de onderneming met ingang van 1 december 2014 geen personeel meer in dienst.
Rechtsvorm onderneming: De onderneming is opgericht op 17 januari 2013 en werd gedreven in de vorm van een besloten vennootschap. De directie over de onderneming werd gevoerd door de [verdachte] , de directeur grootaandeelhouder.
Bijzonderheden: De [verdachte] gaf tijdens het gesprek d.d. 9 maart 2015 aan dat vanaf het opstarten van de B.V. in 2013 hij niet zoveel had gedaan met het bijhouden van een behoorlijke administratie. Hij zou alsnog trachten een en ander te verzamelen en iemand inhuren om de administratie weer op te zetten.
Administratieve organisatie: Tijdens het onderzoek was de administratie over 2014 niet beschikbaar.
Bewaarplicht: De belastingplichtige heeft niet voldaan aan de bewaarplicht. De loonadministratie over de periode 2014 is verwerkt door de vorige adviseurs. Deze administratie en onderliggende stukken waren niet voorhanden.
Afspraak met de belastingplichtige: Met de belastingplichtige is afgesproken dat vanaf heden voldaan moet worden aan de administratie- en bewaarplicht.
Aangiften loonheffing: Bij aanvang van het bedrijfsbezoek op het woonadres van de belastingplichtige werd mij medegedeeld dat de b.v. in een slechte liquiditeitspositie verkeerde en dat de bedrijfsactiviteiten per 1 januari 2015 zijn gestaakt.
Afspraken:
Ik leg aan de [verdachte] de volgende verplichtingen op:
- de administratie wordt dusdanig afgewerkt en ingericht dat een volledig controle binnen een redelijke termijn mogelijk zou kunnen zijn;
- vanaf heden moet worden voldaan aan de administratie- en bewaarplicht.
Slotopmerkingen: De bevindingen zijn doorgesproken met de inhoudingsplichtige. Deze gaat akkoord met de controlebevindingen.
8.
Het proces-verbaal van verhoor verdachte, opgemaakt d.d. 7 november 2017, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] [9] :
Het proces-verbaal van verhoor verdachte, opgemaakt d.d. 7 november 2017, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] [9] :
V: Heeft u een eigen nummer waarop ik u bereiken?
A: Nee, ik heb geen nummer waarop u mij kunt bereiken. Ik ben te bereiken via het telefoonnummer van mijn zoon. Of per brief. Ik woon op dit moment overal en nergens.
V: Waar verblijft u?
A: Als ik in Nederland ben, verblijf ik op de [adres 1] .
V: Wie verblijven daar nog meer?
A: Mijn ex-vrouw.
V: Wat kunt u over [bedrijf 1] vertellen?
A:. De activiteiten waren verbouwingen, zoals sloopwerkzaamheden, tegels zetten, kozijnen verwisselen, sanitair en dergelijke.
V: Wie waren uw opdrachtgevers?
A: Bij de laatste klus zat ik al in de financiële problemen. Dit was ongeveer drie jaar geleden.
V: Wat was uw functie?
A: Ik voerde het bedrijf. Het was mijn bedrijf. Ik zorgde dat de klussen gedaan werden, ik stuurde de mensen aan en werkte zelf mee.
V: Wie waren bestuurders?
A: Ik was de bestuurder.
V: Wie waren bij u in dienst?
A: Ik had 2 mensen in dienst.
O: In de stukken van de Belastingdienst staat dat u aangeeft per 1 december 2014 of
1 januari 2015 al gestopt te zijn met de werkzaamheden voor [bedrijf 1]
V: Waarom was dat?
A: Ik ben gestopt met de werkzaamheden omdat er geen werk meer was. Het personeel heeft zelf ontslag genomen omdat zij ook zagen dat het niet rendabel was. Toen het personeel ontslag nam waren er al financiële problemen.
V: Op welk moment begonnen voor u de financiële problemen?
A: Dat weet ik niet meer, dat ging heel geleidelijk. In ieder geval waren de problemen er al in december 2014/ januari 2015.
V: Wat verstaat u onder financiële problemen?
A: Dat ik personeel niet meer kon betalen en ik had zelf ook geen inkomen uit het bedrijf.
V: En openstaande loonheffingen, als u mensen in dienst heeft moeten loonheffingen betaald worden?
A: Die staan denk ik wel nog open.
O: Op 24 mei 2016 werd het faillissement van [bedrijf 1] uitgesproken.
A: De datum weet ik niet meer. Ik wist dat het failliet was verklaard doordat ik hier post over kreeg. Mijn ex-vrouw gaf de post aan mij toen ik in Nederland was. Na verloop van tijd belde ze en vroeg wat er met de post moest en zei ik gooi maar weg. Zo is de post weggegooid en ik heb er geen actie op ondernomen.
V: Heeft u zelf uw administratie gevoerd? (administratieplicht artikel 2:10 /3:15i BW)
A: Er was geen administratie. Van de klussen die ik heb gedaan had ik facturen. Die heb ik zelf opgemaakt. Ik had ook inkoopbonnen. Ik heb deze facturen en inkoopbonnen niet meer. De salarisstroken werden opgemaakt door de boekhouder.
O: Door de Belastingdienst is op 21 juni 2015 een rapport gemaakt van een boekenonderzoek uitgevoerd bij [bedrijf 1]
V: Wat kunt u hierover verklaren?
A: Ik kan me herinneren dat ik een gesprek heb gehad over het bedrijf. Ik meen me te herinneren dat hij ook naar de administratie vroeg en dat ik heb aangegeven dat die er niet was.
O: Toen werd opgemerkt dat er geen deugdelijke administratie werd gevoerd en bewaard.
V: Wat vindt u hiervan?
A: Dat hoort ook zo. Er waren alleen maar een paar facturen en inkoopbonnen.
O: In het rapport van het boekenonderzoek (21 juni 2015) staat dat ze met u hebben gesproken over de administratie en bewaarplicht. Tevens staat beschreven dat de volgende verplichtingen voor uw bedrijf met u zijn doorgesproken (en waarmee u akkoord gaat):
De administratie wordt dusdanig afgewerkt en ingericht dat een volledige controle binnen
een redelijke termijn mogelijk zou kunnen zijn; Vanaf heden moet worden voldaan aan de administratie- en bewaarplicht. U wist dus van de verplichtingen.
V: Wat kunt u vertellen over de afspraken omtrent de administratie?
A: Iets wat je niet hebt kun je ook niet controleren.
O: Na het faillissement van [bedrijf 1] (24-05-2016) heeft u van 1-8-2016 t/m 31-10-2016 [bedrijf 2] op naam gehad.
A: Nadat het geen succes was geworden met mijn bouwbedrijf ben ik dingen gaan proberen. Toen ik met de opstart bezig was, was ik wel in Nederland. Ik heb me bij de kamer van koophandel in [plaats 2] zelf uitgeschreven.
Bewijsoverwegingen
I.
De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.
II.
Feit 1
Op grond van de bovenvermelde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de curator na de faillietverklaring van [bedrijf 1] op 24 mei 2016 de verdachte als bestuurder van de B.V. op meerdere momenten en op verschillende manieren heeft verzocht om inlichtingen (op grond van de artikelen 106 juncto 105 Fw oud en de artikelen 106 juncto 105 en 105a Fw nieuw), maar tevergeefs. De verdachte is niet verschenen op de oproepen van de curator en heeft geen inlichtingen verschaft. De verdachte is vervolgens door de rechter-commissaris bij brief van 19 september 2016 opgeroepen om te verschijnen op 24 november 2016 teneinde te worden gehoord. Eveneens tevergeefs. In die brief is de verdachte er nogmaals op gewezen dat hij wettelijk verplicht is te verschijnen en alle inlichtingen te verschaffen.
Uit de verklaring van de verdachte bij de politie d.d. 7 november 2017 leidt het hof af dat hij in september en oktober 2016 in Nederland was. Bij die gelegenheid heeft de verdachte ook verklaard dat hij, wanneer hij in Nederland was en is, verblijft op het adres [adres 1] en dat zijn daar wonende ex-vrouw hem de post gaf c.q. hem daarover inlichtte. Dat adres is door de curator tevergeefs bezocht en aan dat adres zijn de brieven van de curator en de rechter-commissaris toegezonden. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij wist dat de B.V. failliet was verklaard doordat hij hier post over kreeg. Het vereiste opzet is daarmee gegeven.
Feit 3
Op grond van de bovenvermelde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat [bedrijf 1] tot en met december 2014 activiteiten heeft ontplooid en dat de verdachte met ingang van 17 januari 2013 bestuurder was. De verdachte heeft op 7 november 2017 bij de politie verklaard dat hij van de klussen die zijn gedaan facturen had, die hij zelf heeft opgemaakt, en ook inkoopbonnen, maar dat hij deze facturen en inkoopbonnen niet meer heeft.
Door zo te handelen heeft de verdachte als bestuurder van de B.V. opzettelijk niet voldaan aan de wettelijke verplichting ingevolge de artikelen 2:10 en 3:15i van het Burgerlijk Wetboek tot het gedurende 7 jaren bewaren van de tot de (wel gevoerde/aanwezige) administratie behorende bescheiden. Dit was ook het geval in de onder 3 tenlastegelegde periode vanaf
1 juli 2016. Hierdoor is de afhandeling van het faillissement bemoeilijkt. Bij gebrek aan de wel gevoerde administratie is de curator immers gehinderd in zijn opdracht om te onderzoeken wat de oorzaken van het faillissement zijn geweest, of daarmee onrechtmatige/onoorbare handelingen gepaard zijn gegaan en welke activa (bezittingen) hij ten behoeve van welke schuldeisers te gelde kon maken.
Feit 4
Op grond van de bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de verdachte in de periode van
17 januari 2013 tot en met 30 juni 2016, zoals tenlastegelegd, als bestuurder van [bedrijf 1] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge de artikelen 2:10 en 3:15i van het Burgerlijk Wetboek tot het voeren van een deugdelijke administratie en het gedurende zeven jaren bewaren van de tot de (wel gevoerde/aanwezige) administratie behorende bescheiden.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:
als bestuurder van een rechtspersoon, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk wegblijven en weigeren de vereiste inlichtingen te geven, meermalen gepleegd
en
als degene die in het faillissement van een ander wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen zonder geldige reden opzettelijk wegblijft en weigert de vereiste inlichtingen te geven.
Het hof merkt hierbij op dat de woorden “wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen” in artikel 194 Sr oud, blijkens de wetsgeschiedenis en de strekking van deze strafbepaling heel algemeen betekenen “wettelijk verplicht tot het geven van inlichtingen”. Derhalve kan de bewezenverklaring van feit 1 zowel gekwalificeerd worden onder het oude (tot 1 juli 2016) geldende artikel 194 Sr als (voor de periode daarna) het huidige artikel 194 Sr
. [10]
. [10]
Het onder 3 bewezenverklaarde levert op:
als bestuurder van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard tijdens het faillissement opzettelijk niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen tot het bewaren van tot de administratie behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.
Het onder 4 bewezenverklaarde levert geen strafbaar feit op. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Het onder 4 tenlastegelegde heeft betrekking op artikel 342, aanhef en onder 3, Sr zoals dat gold tot en met 31 juni 2016. De wettekst luidde in de tenlastegelegde periode als volgt:
“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie:
(…)
3°.indien aan hem te wijten is, dataan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan of dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens die artikelen administratie gevoerd is, en de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge die artikelen zijn bewaard, niet in ongeschonden staat worden te voorschijn gebracht.”
Onder 4 van de inleidende dagvaarding ontbreken de bestanddelen “indien aan hem te wijten is”. Daarmee kan de bewezenverklaring niet als een misdrijf uit artikel 342 aanhef en onder 3 Sr oud worden gekwalificeerd en dient te verdachte ter zake daarvan te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De onder 1 en 3 bewezenverklaarde feiten zijn strafbaar.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor onder 1 en 3 bewezenverklaarde.
Op te leggen sanctie
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat aan hem, met het oog op de bedrijfsvoering van zijn huidige onderneming, geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal worden opgelegd maar een taakstraf, eventueel in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf.
Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Weliswaar zal de verdachte van een gedeelte van de tenlastelegging worden vrijgesproken dan wel worden ontslagen van alle rechtsvervolging, maar dit doet naar het oordeel van het niet af aan de strafwaardigheid van de hem verweten - en wel bewezenverklaarde - gedragingen, die ertoe hebben geleid dat de administratie van [bedrijf 1] ontbrak en dat aan de curator geen inlichtingen zijn verschaft.
Het handelen van de verdachte heeft kwalijke gevolgen. Ten eerste lijden de schuldeisers van de B.V., waaronder de Belastingdienst, financiële schade. De verdachte heeft het werk van de curator in aanzienlijke mate bemoeilijkt door het niet ter beschikking stellen van enige administratie en het niet geven van de gewenste inlichtingen. De verdachte heeft zijn verplichtingen uit dien hoofde volledig verzaakt. Door dergelijk handelen is het voor een curator over het algemeen onmogelijk om correct vast te kunnen stellen welke baten er zijn en onder wie die moeten worden verdeeld. Ook het kunnen onderkennen van eventuele onregelmatigheden in het zicht van het faillissement om daarna via acties als de pauliana of onrechtmatige daad de daardoor veroorzaakte schade op te heffen of te verminderen, wordt door dergelijke handelen ernstig bemoeilijkt dan wel gefrustreerd. Dit alles neemt het hof de verdachte zeer kwalijk. Daarnaast wordt het vertrouwen tussen ondernemers onderling, dat van essentieel belang is voor een goed functionerend handelsverkeer, erdoor aangetast.
Ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte heeft het hof acht geslagen op de inhoud van het hem betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 8 juli 2021, waaruit blijkt dat hij eerder in aanraking is gekomen met politie en justitie, en de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.
Gelet op de ernst van de bewezenverklaarde feiten is de oplegging van een taakstraf en/of voorwaardelijke gevangenisstraf niet aan de orde. Alles afwegende en ondanks dat het hof minder heeft bewezenverklaard en strafbaar heeft geacht dan de rechtbank, acht het hof het passend en geboden aan de verdachte een hogere gevangenisstraf op te leggen dan de rechtbank en zoals door de advocaat-generaal gevorderd, namelijk voor de duur van 6 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. De bewezenverklaarde feiten oordeelt het hof om voornoemde reden te ernstig om een lagere straf op te leggen.
Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 194, 194 (oud) en 344a van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 3 en 4 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 en 3 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Verklaart het onder 4 bewezenverklaarde
nietstrafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
nietstrafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Aldus gewezen door:
mr. C.M. Hilverda, voorzitter,
mr. S.V. Pelsser en mr. H.N. Brouwer, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier,
en op 11 oktober 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. H.N. Brouwer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.