ECLI:NL:GHSHE:2021:3579

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.250.331/01

arrest van 30 november 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.W.J. Ariëns te Haarlem,

tegen

[Advocaten] Advocaten B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.J. Delhaas te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 januari 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/317622 / HA ZA 17-118 gewezen vonnis van 4 juli 2018.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 29 januari 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 27 maart 2019;

de memorie van grieven tevens houdende eisvermeerdering (met producties 28 t/m 42);
de memorie van antwoord (met producties 9 en 10);
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H12 formulier van 5 mei 2021 door [appellant] op voorhand toegezonden productie 43, die bij pleidooi bij akte in het geding is gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

De kern van het geschil

6.1.

Deze zaak gaat in hoger beroep in het kern over het volgende.

[appellant] houdt [advocaat] , partner van [geïntimeerde] en destijds zijn advocaat, aansprakelijk voor een beroepsfout, namelijk het niet tijdig instellen van hoger beroep tegen een vonnis waarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen. De beroepsfout is erkend, maar tussen partijen is in geschil of [appellant] door deze fout schade heeft geleden.

De feiten

6.2.

De rechtbank heeft in rov. 2.1 t/m 2.7 van het vonnis van 4 juli 2018 de feiten vastgesteld. Deze feitenvaststelling is niet betwist, zodat deze ook in hoger beroep uitgangspunt is. Omwille van de leesbaarheid wordt dit feitenoverzicht hierna herhaald en aangevuld met andere relevante feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende weersproken vaststaat. Waar nodig zal het hof bij de beoordeling van de grieven meer feiten vermelden en bij de beoordeling betrekken.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.2.1.

Mr. [advocaat] (hierna: [advocaat] ) is als advocaat-partner verbonden aan [geïntimeerde] .

6.2.2.

[advocaat] heeft van [appellant] de instructie gekregen om hoger beroep in te stellen tegen een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 december 2015, gewezen in de zaak tussen [appellant] en [persoon A] . In eerste aanleg werd [appellant] in die zaak niet door [advocaat] , maar door een andere advocaat bijgestaan.

6.2.3.

In genoemde zaak heeft de rechtbank de volgende feiten vastgesteld (zie rov. 3.1 van het vonnis van 23 december 2015, prod. 1 [appellant] ), die het hof als vaststaand overneemt, met dien verstande dat bij de onder k genoemde vaststellingsovereenkomst artikel 10 is toegevoegd:

a. [appellant] is van 16 augustus 2003 tot 4 januari 2012 gehuwd geweest met [persoon B] (hierna: [persoon B] ).

b. Op 31 augustus 2006 hebben [appellant] en [persoon B] een schriftelijke overeenkomst gesloten, getiteld: “Overeenkomst van Geldlening tevens inhoudende verpanding van Vorderingen” (hierna: de Overeenkomst). In deze overeenkomst, waarin [appellant] geldgever is en [persoon B] geldnemer, staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)

NEMEN IN AANMERKING:

(...)

(C) Geldgever wordt sedert het najaar van 2005 belaagd door crediteuren waaronder begrepen Mr. [curator] zijnde de curator van Nouvolari Investment B.V. en de belastingdienst waarmee Geldgever een dispuut ter zake van de uitkering c.q. uitbetaling van zogenaamde turbo vorderingen door verschillende VPB verlies compensatie vennootschappen heeft gekregen;

(D) Teneinde te voorkomen dat wederom door beslaglegging alle liquide middelen van Geldgever geblokkeerd worden, zal Geldgever alle liquide middelen e.e.a. met een maximum van Euro 6.000.000,-- (zegge: zes miljoen euro) die hij heeft dan wel zal gaan verkrijgen aan Geldnemer door middel van een lening ter beschikking stellen, welke Geldnemer alsdan hetzij op een bankrekening op haar naam zal stellen dan wel beleggen en of investeren op een door Geldgever aan te geven wijze;

(E) Onder de opschortende voorwaarde van het feit dat Geldnemer al haar vorderingen nu en of in de toekomst aan Geldgever zal verpanden is Geldgever bereid een bedrag van maximaal EUR 6.000.000,-- (zegge: zes miljoen euro); (de”R/C faciliteit) beschikbaar te maken onder de voorwaarden beschreven in deze overeenkomst;

(...)

EN VERKLAREN HET NAVOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN

(…)

6. Zekerheid

Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Geldnemer ingevolge deze Overeenkomst van Geldlening en daarmee verband houdende zekerheidsdocumenten zal Geldnemer op de datum van deze Overeenkomst van Geldlening ten behoeve van Geldgever de navolgende zekerheid verstrekken welke ook geldt voor al hetgeen Geldgever van Geldnemer uit andere hoofde nu of in de toekomst te vorderen zal hebben:

(a)een pandrecht eerste rang op vorderingen:

(…)”

c. [appellant] heeft in de loop der jaren ter uitvoering van deze overeenkomst geld

overgemaakt naar de bankrekening van [persoon B] . Medio 2012 bedroeg het saldo

€ 1.212.000,--. Op 18 juni 2012 heeft [persoon B] een bedrag van € 638.000,00 aan Van

[appellant] geretourneerd. Bij vonnis in kort geding van 4 oktober 2012 is [persoon B] ,

na verrekening van een alimentatievordering, veroordeeld tot betaling van een bedrag

van € 370.893,36 aan [appellant] .

d. In de periode van februari 2011 tot mei 2013 heeft [persoon B] een affectieve relatie

gehad met [persoon A] .

e. Op 25 juni 2012 is van de rekening van [persoon B] een bedrag van € 250.000,-- en op

26 juni 2012 is van deze rekening een bedrag van € 100.000,-- op de bankrekening

van [persoon A] met rekeningnummer [rekeningnummer 1] gestort. Van laatstgenoemde rekening is op 20 augustus 2012 een bedrag van € 20.000,-- en op 14 september 2012 een bedrag van € 10.000,-- overgemaakt naar [persoon B] . Met de bankpas van [persoon A] heeft [persoon B] tevens ten laste van deze rekening betalingen ten behoeve van haar dagelijks levensonderhoud gedaan.
f. Vervolgens heeft [persoon A] in de periode van 28 september 2012 tot en met 8 oktober
2012 in totaal een bedrag van € 296.251,-- van deze rekening naar een rekening (met
rekeningnummer [rekeningnummer 2] ) gestort.
g. Deze rekening is door de vader van [persoon B] (de heer [persoon C] ) op 28 september
2012 ten behoeve van [persoon B] (op zijn naam) bij ABN AMRO Bank N.V. te
Amsterdam geopend. [persoon B] is gemachtigd om van deze bankrekening betalingen
te doen en aan haar is een betaalpas ter beschikking gesteld.
h. Op 4 april 2013 is van voornoemde bankrekening een bedrag van € 121.689,43
overgemaakt naar [appellant] .
i. Op grond van de stelling dat [persoon B] een vordering heeft op haar vader terzake het
saldo op deze bankrekening, welke vordering volgens [appellant] aan hem is verpand,
heeft hij ten laste van de vader van [persoon B] conservatoir beslag laten leggen.
De vader van [persoon B] heeft in kort geding opheffing van het beslag gevraagd, hetgeen heeft geleid tot het vonnis van 21 mei 2013, waarbij de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft geoordeeld dat het aannemelijk is te achten dat een bodemrechter de overeenkomst en de pandakte van 31 augustus 2006 in strijd zal achten met de goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW en dat dit met zich brengt dat de overeenkomst en de pandakte voorshands als nietig moeten worden aangemerkt.

j. [appellant] en [persoon B] hebben een minnelijke regeling getroffen, vastgelegd in een op 27 juni 2013 gedateerde vaststellingsovereenkomst, waarbij de opeisbare vordering van [appellant] op [persoon B] is vastgesteld op € 500.000,--, te vermeerderen met rente en kosten.

k. In deze vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“3. Alvorens tot inning van voornoemde vordering over te gaan verplicht [appellant] omzich eerst te zullen inspannen de aan hem verpande vorderingen van [persoon B] op derden uit te winnen ter delging van zijn vordering op [persoon B] (...)(…)

10. Partijen sluiten gelijktijdig met de onderhavige vaststellingsovereenkomst een huurovereenkomst met betrekking tot de bovenverdieping van het appartementsrecht in [plaats 1] (NH) aan het adres [adres 1] . De door partijen ondertekende huurovereenkomst is aangehecht als bijlage 8. De huurprijs bedraagt op dit moment € 1.450,- per maand. [appellant] is voor de twee kinderen van partijen een maandelijkse alimentatie verschuldigd van € 800,-, te voldoen aan [persoon B] . Partijen komen overeen dat zodra [persoon B] de maandelijkse huur aan [appellant] betaald heeft, [appellant] direct de kinderalimentatie aan [persoon B] zal voldoen.”l. [appellant] en [persoon B] hebben voorts een overeenkomst van cessie gesloten. In
de daartoe opgemaakte akte van cessie d.d. 3 juli 2013 staat onder meer vermeld dat
eind september/begin oktober 2012 gelden in rekening courant ten bedrage
van minimaal € 330.000,-- aan haar vader heeft geleend en dat uit de bij de akte overgelegde
bankafschriften van de rekening van de vader van [persoon B] met rekeningnummer [rekeningnummer 2] blijkt dat hij een bedrag van ongeveer € 280.000,-- aan [persoon B]
heeft terugbetaald.
m. Bij voornoemde akte heeft [persoon B] haar restantvordering ad € 50.000,-- op haar
vader aan [appellant] gecedeerd.
n. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft bij arrest van
24 september 2013 voornoemd vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie
Lelystad, bekrachtigd.
o. Bij arrest van 19 december 2014 heeft de Hoge Raad het arrest van 24 september
2013 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, vernietigd en de
zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. De Hoge Raad heeft in zijn arrest onder meer geoordeeld dat de overeenkomst van 31 augustus 2006 (houdende de pandakte) nietig is wegens strijd met de goede zeden en dat het hof ten onrechte (ongemotiveerd) voorbijgegaan is aan de stelling van [appellant] dat, gelet op de redelijkheid en billijkheid, de vader van [persoon B] geen beroep kan doen op strijd met de goede zeden.

p. Na daartoe strekkend verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft [appellant] op 20 januari 2015 conservatoire derdenbeslagen doen leggen onder SNS Bank NV, Coöperatieve Rabobank Amerstreek UA, Van Lanschot Bankiers NV,

Coöperatieve Rabobank Breda UA, ABN AMRO Bank BV, ING Bank NV en

AEGON Bank NV, alsmede conservatoir beslag doen leggen op alle aandelen van

[persoon A] in MPB Group BV.

q. Bij beschikking van 20 februari 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant de hiervoor genoemde beslagen op vordering van [persoon A] opgeheven, daarbij overwegende dat [persoon A] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door [appellant] gepretendeerde vordering ondeugdelijk is.

6.2.4.

Bij arrest van 27 oktober 2015 heeft dit hof de beschikking van de voorzieningenrechter van 20 februari 2015 vernietigd en de vorderingen van [persoon A] (in conventie) tot opheffing van de beslagen alsnog afgewezen.

6.2.5.

Bij dagvaarding van 3 februari 2015 heeft [appellant] bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant de hiervoor onder 6.2.3 genoemde bodemprocedure jegens [persoon A] aanhangig gemaakt en daarin gevorderd dat [persoon A] wordt veroordeeld om aan hem te betalen een bedrag van € 345.000,00, vermeerderd met rente en kosten.

[appellant] heeft daaraan
primairten grondslag gelegd dat [persoon A] niet heeft voldaan aan zijn betalingsverplichting jegens [appellant] . Volgens [appellant] heeft [persoon B] uit hoofde van geldlening een bedrag van € 350.000,00 op de rekening van [persoon A] overgemaakt, heeft [persoon B] uit dien hoofde een vordering op [persoon A] en is deze vordering krachtens de Overeenkomst (houdende pandakte) aan [appellant] verpand.

Subsidiairheeft [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [persoon A] ongerechtvaardigd is verrijkt. Door overmaking van een bedrag van € 350.000,00 aan [persoon A] (als geldlening) heeft [persoon B] opzettelijk vermogen aan verhaal onttrokken. [persoon A] is met het geld dat [persoon B] met zijn hulp heeft verduisterd ongerechtvaardigd verrijkt. [persoon A] is zonder (redelijke) grond ten koste van [appellant] verrijkt, terwijl [appellant] hierdoor schade heeft geleden (gelijk aan het bedrag van zijn verrijking).

Meer subsidiairheeft [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [persoon A] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld nu het geld op frauduleuze wijze uit zijn vermogen is gegaan en op onrechtmatige wijze in het vermogen van [persoon A] terecht is gekomen. Daarnaast maakt [persoon A] volgens [appellant] inbreuk op zijn recht en/of handelt hij in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

6.2.6.

De rechtbank heeft bij genoemd vonnis van 23 december 2015 de vordering van [appellant] afgewezen.

Ten aanzien van de
primaire grondslagheeft de rechtbank geoordeeld dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat [persoon A] wist dat het geld van [appellant] was en dat daarmee onvoldoende is gesteld of gebleken dat hij aldus bewust frauduleus jegens [appellant] heeft gehandeld door dit geld tijdelijk op zijn rekening te laten staan. Hetgeen [appellant] heeft gesteld, kan volgens de rechtbank niet leiden tot het oordeel dat een beroep op de nietigheid van de pandakte door [persoon A] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voorts leidt een beroep op de nietigheid van de pandakte er volgens de rechtbank enkel toe dat [appellant] geen vordering op [persoon A] kan doen gelden uit hoofde van de tussen hem en [persoon B] opgestelde pandakte. Volgens de rechtbank impliceert dit niet dat [persoon A] er met € 345.000,00 vandoor kan gaan, nu onweersproken vaststaat dat een gedeelte van het geld ten goede van [persoon B] is gekomen en [persoon A] het resterende deel van het bedrag van € 345.000,00 op verzoek van [persoon B] heeft overgemaakt op een andere rekening ten behoeve van [persoon B] . [appellant] staan voorts andere wegen ten dienste om het bedoelde geld terug te vorderen. [appellant] heeft zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in relatie tot het beroep van [persoon A] op de nietigheid van de pandakte onvoldoende onderbouwd, aldus de rechtbank. Gelet hierop komt [appellant] geen beroep toe op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zodat de nietigheid van de pandakte in stand blijft en de primaire vordering van [appellant] uit hoofde van die pandakte wordt afgewezen.

De
subsidiaire grondslagvan de vordering van [appellant] , ongerechtvaardigde verrijking, heeft de rechtbank afgewezen met de overweging dat [persoon A] niet is verrijkt als gevolg van het feit dat een bedrag van € 350.000,00 door [persoon B] aan hem is overgemaakt omdat het bedrag niet aan [persoon A] ten goede is gekomen, zodat hij daarvan geen voordeel heeft genoten.

De
meer subsidiaire grondslag, onrechtmatige daad, is afgewezen met de overweging dat van onrechtmatigheid naar het oordeel van de rechtbank pas sprake is indien komt vast te staan dat [persoon A] wist dat het geld van [appellant] was en dat hij zich het geld heeft toegeëigend teneinde [appellant] financieel te benadelen dan wel dit bedrag aan verhaal te onttrekken. De enkele stelling van [appellant] dat de overboeking uit de koker van [persoon A] komt, is (bij gebreke van een nadere onderbouwing) tegen die achtergrond onvoldoende om onrechtmatigheid aan te nemen. Gelet ook op het feit dat [persoon A] op de comparitie heeft verklaard dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het geld van [persoon B] was, had het op de weg van [appellant] gelegen die onrechtmatigheid nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten, aldus de rechtbank.

6.2.7.

[advocaat] heeft verzuimd om binnen de appeltermijn hoger beroep in te stellen tegen voornoemd vonnis. [advocaat] heeft dit zelf geconstateerd en [appellant] hierover geïnformeerd.

6.3.

de procedure bij de rechtbank

6.3.1.

Daarop heeft [appellant] bij dagvaarding van 25 januari 2017 [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [appellant] geleden en te lijden schade alsmede [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat;

2. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 296.251,00, vermeerderd met wettelijke rente;

3. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellant] van de buitengerechtelijke kosten ad

€ 3.256,26, vermeerderd met wettelijke rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

4. [geïntimeerde] veroordeelt in de proces- en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

6.3.2.

Aan zijn vorderingen heeft [appellant] (samengevat) het volgende ten grondslag gelegd.

Uitgangspunt bij genoemde vorderingen is dat [advocaat] , doordat hij de termijn voor het instellen van hoger beroep heeft laten verlopen, een beroepsfout heeft gemaakt.

Voor het antwoord op de vraag of, en zo ja in welke mate, [appellant] daardoor schade heeft geleden, moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter zou hebben beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [appellant] in hoger beroep, als dat was ingesteld, zou hebben gehad.

Volgens [appellant] zou [persoon A] in hoger beroep aansprakelijk gehouden zijn voor zijn schade. De nadruk zou dan zijn gelegd op de grondslag onrechtmatige daad. Dat [persoon A] willens en wetens [appellant] in zijn verhaalsmogelijkheden heeft willen frustreren, blijkt volgens [appellant] uit de verklaring van [persoon B] van 8 mei 2015 (hierna: de verklaring van [persoon B] ). Daaruit volgt dat het idee om het geld uit het zicht van [appellant] te krijgen en hem aldus te benadelen van [persoon A] kwam. Verder wijst [appellant] ter onderbouwing van het gestelde onrechtmatig handelen van [persoon A] naar het arrest in de kortgedingprocedure van 27 oktober 2015. Daarin heeft het hof overwogen (kort weergegeven), dat [persoon A] vanaf 24 juni 2012 er serieus rekening mee moest houden dat [persoon B] geld onder zich had van [appellant] , dat het bedrag van € 350.000,00 dat [persoon B] op 25 juni en 26 juni 2012 overmaakte naar de rekening van [persoon A] geld van [appellant] was en dat [appellant] dus een vordering had op [persoon B] . Verder heeft het hof daarin overwogen dat [appellant] aannemelijk heeft gemaakt dat [persoon A] wist dat [appellant] een pandrecht pretendeerde op vorderingen van [persoon B] op derden, onder wie [persoon A] , en dat [persoon A] na openbaarmaking van het pandrecht een bedrag van

€ 296.251,00 niet onder zich heeft gehouden of heeft betaald aan [appellant] , maar willens en wetens heeft overgemaakt naar de nieuw geopende bijzondere bankrekening van [persoon C] , waarna [persoon B] over die gelden kon beschikken. Volgens het hof is het aannemelijk dat [appellant] door de handelwijze van [persoon A] schade heeft geleden, in ieder geval ter zake rente en kosten. Op basis van deze omstandigheden is het hof tot de conclusie gekomen dat niet uitgesloten kan worden dat [persoon A] in een bodemprocedure aansprakelijk zal worden gehouden voor zijn handelwijze.

Volgens [appellant] heeft [persoon A] hem willens en wetens in zijn verhaalsrechten gefrustreerd. De onrechtmatige daad heeft de rechtbank in het vonnis van 23 december 2015 afgewezen bij gebrek aan onderbouwing, maar dit verzuim in de stelplicht had hij in hoger beroep kunnen repareren, zoals hij naar zijn mening in deze procedure heeft gedaan. Dat geldt ook voor het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in relatie tot de pandakte. Dat het hof Arnhem-Leeuwarden (zie rov. 6.2.3 sub n) in de zaak tussen [appellant] en [persoon C] heeft overwogen dat [appellant] ten aanzien van de pandakte geen omstandigheden heeft aangevoerd die toepassing van artikel 3:40 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken, betekent niet dat daarmee vaststaat dat een dergelijk beroep in het hoger beroep van de bodemzaak tegen [persoon A] geen enkele kans van slagen zou hebben gehad. Bovendien zijn de feiten in beide zaken niet identiek. Daar waar het hof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat [persoon C] frauduleus heeft gehandeld, ligt dat in het geval van het handelen van [persoon A] volstrekt anders. Daartoe verwijst [appellant] naar de verklaring van [persoon B] .

6.3.3.

[persoon A] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in dit hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.3.4.

In het tussenvonnis van 5 april 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast en deze comparitie is gehouden op 24 juli 2017. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken evenals de daarbij gevoegde spreekaantekeningen van de advocaat van [appellant] .

6.3.5.

In het eindvonnis van 4 juli 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat zij met [geïntimeerde] en anders dan [appellant] van oordeel is dat [appellant] geen schade heeft geleden door de beroepsfout en dat het niet in de lijn der verwachting ligt dat de vorderingen van [appellant] in hoger beroep alsnog zouden zijn toegewezen.

Daartoe heeft de rechtbank (samengevat) met betrekking tot
het beroep op het pandrechthet volgende overwogen:

- dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2014 vaststaat dat het door [appellant] gepretendeerde pandrecht niet rechtsgeldig is;

- dat volgens [appellant] de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen het beroep van [persoon A] op nietigheid omdat [persoon A] hem willens en wetens in zijn verhaalsrechten heeft willen frustreren zoals blijkt uit de verklaring van [persoon B] van 8 mei 2015;

- dat de rechtbank het echter onaannemelijk acht dat het hof doorslaggevende waarde aan die verklaring zou hebben toegekend, omdat het voornamelijk de wijze is geweest waarop [persoon B] over die gelden heeft beschikt die heeft geleid tot de verschillende procedures;

- dat [persoon B] er bij de overboeking van de gelden kennelijk voor heeft gezorgd dat zij steeds de beschikking hield over die gelden en die ook daadwerkelijk (gedeeltelijk) heeft aangewend voor haar levensonderhoud;

- dat [persoon B] vanwege de op 27 juni 2013 met [appellant] gesloten vaststellingsovereenkomst ook een eigen belang heeft bij de uitkomst van deze procedure, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van haar verklaring;

- dat de rechtbank die verklaring ook onvoldoende geloofwaardig acht nu niet is toegelicht welk belang [persoon A] – in tegenstelling tot [persoon B] – bij het gestelde vooropgezette plan om [appellant] te benadelen zou hebben gehad;

- dat de rechtbank het daarom aannemelijk acht dat het hof aan die verklaring voorbij zou zijn gegaan en daarmee eveneens zou hebben geoordeeld dat [appellant] niet aan de zware eisen van zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zou hebben voldaan (rov. 4.5.1).

Ten aanzien van
het beroep op onrechtmatig handelenheeft de rechtbank (samengevat) het volgende overwogen:

- dat [appellant] ook ter onderbouwing van het gestelde onrechtmatig handelen van [persoon A] onvoldoende heeft aangevoerd;

- dat de verwijzing naar het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 27 oktober 2015 (hof: zie rov. 6.2.4) daartoe onvoldoende is;

- dat uit dit arrest volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof [persoon A] er serieus rekening mee moest houden dat [appellant] een vordering had op [persoon B] , is op zichzelf onvoldoende om het handelen van [persoon A] als onrechtmatig te bestempelen;

- dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant in het vonnis van 23 december 2015 (hof: zie rov. 6.2.6) terecht heeft overwogen dat van onrechtmatigheid pas sprake kan zijn als komt vast te staan dat [persoon A] wist dat het geld van [appellant] was
enhij zich het geld heeft toegeëigend teneinde [appellant] financieel te benadelen dan wel dit geld aan verhaal te onttrekken;

- dat hiervan sprake is geweest is door [appellant] onvoldoende onderbouwd, want als er vanuit wordt gegaan dat [persoon A] wist van de herkomst van het geld en van de vordering van [appellant] op [persoon B] , kan hem hoogstens worden verweten dat hij desondanks heeft toegestaan dat [persoon B] gelden van de rekening kon blijven opnemen en vervolgens - naar wordt aangenomen door of op verzoek van [persoon B] - het restant is overgemaakt naar de rekening van [persoon C] ;

- dat betekent niet dat [persoon A] zodanig frauduleus heeft gehandeld dat dit een onrechtmatige daad jegens [appellant] oplevert, omdat het niet [persoon A] is geweest die zich gelden heeft toegeëigend en aan het verhaal heeft onttrokken, maar [persoon B] die steeds de beschikking over de gelden heeft gehouden en - ook volgens [appellant] - de bankrekening heeft “leeggetrokken” en aldus [appellant] feitelijk heeft benadeeld;

- dat op grond van de door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden het bewust frustreren door [persoon A] van [appellant] in zijn verhaalsmogelijkheden niet kan worden aangenomen (rov. 4.5.2 van het vonnis van 4 juli 2018).

Ten aanzien van
het beroep op ongerechtvaardigde verrijkingheeft de rechtbank (samengevat) overwogen:

- dat [appellant] geen nadere feiten of omstandigheden heeft gesteld, zodat geen sprake is geweest van ongerechtvaardigde verrijking nu het niet [persoon A] is geweest die steeds de beschikking over de gelden heeft gehad maar [persoon B] (rov. 4.5.3).

Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten.

6.4.

de procedure in hoger beroep

de grieven van [appellant] en de eiswijziging/vermeerdering

6.4.1.

[appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen, heeft daartegen zes grieven aangevoerd, bewijs aangeboden alsmede zijn eis vermeerderd.

[appellant] heeft zijn vordering onder 2, waarin een concreet schadebedrag wordt gevorderd van € 296.251,00, in hoger beroep vermeerderd en gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 337.472,84.

Dit bedrag is als volgt opgebouwd en toegelicht:

a. [appellant] heeft in ieder geval schade geleden tot een bedrag van € 296.251,--, zijnde het bedrag dat door [persoon A] naar de rekening van [persoon C] is overgeboekt, als [persoon A] dat niet had gedaan dan zou dit bedrag op 4 april 2013 zijn getroffen door het door [appellant] onder [persoon B] gelegde beslag;

b. na en door de beslaglegging door [appellant] op 4 april 2013 onder [persoon C] is van de rekening van [persoon C] een bedrag van € 121.689,43 overgemaakt naar [appellant] , zodat de schade van [appellant] met dit bedrag moet worden verminderd en

c. de schade van [appellant] omvat ook de door hem gemaakte advocaat-, deurwaarders-, beslag- en proceskosten in verband met de door hem tegen [persoon A] en [persoon C] gevoerde procedures, zijnde een totaalbedrag van € 162.911,73.

Dit leidt tot: € 296.251,--

€ 121.689,89 -/-

€ 162.911,73

€ 337.472,84.

6.4.2.

Tegen de eiswijziging is door [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet evenmin ambtshalve reden om deze eiswijziging als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten. Dit betekent dat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.4.3.

Grief 1 betreft de eisvermeerdering en is hiervoor al beoordeeld. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van [persoon A] . In de toelichting op grief 3 stelt [appellant] dat in het hoger beroep in de procedure tegen [persoon A] ook uiteengezet had kunnen worden dat sprake was van een onrechtmatige daad in groepsverband ( [persoon B] en [persoon A] vormden volgens [appellant] een groep) en dat [persoon A] op grond van artikel 6:166 BW daarvoor hoofdelijk aansprakelijk had kunnen worden gehouden. Met de grieven 4 en 5 wordt geklaagd over de bewijswaardering van de verklaring van [persoon B] door de rechtbank en grief 6 ten slotte betreft de proceskostenveroordeling.

6.4.4.

Met deze grieven liggen de vorderingen van [appellant] in hoger beroep opnieuw ter beoordeling voor.

Maatstaf beoordeling vorderingen van [appellant]

6.5.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat sprake is van een beroepsfout. In geschil is of [appellant] , zoals hij stelt maar [geïntimeerde] gemotiveerd betwist, door deze fout schade heeft geleden. Het gaat in deze beroepsaansprakelijkheidsprocedure in wezen om ‘een procedure in een procedure’. Beoordeeld moet namelijk worden of in de hypothetische situatie dat wel tijdig hoger beroep zou zijn ingesteld i) de vorderingen van [appellant] zouden zijn toegewezen en zo ja, ii) tot welk bedrag. Volgens vaste jurisprudentie betekent dit dat de rechter moet vaststellen hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen (zie onder meer Hoge Raad 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ049/ NJ 2007, 256).

Onrechtmatig handelen [persoon A] (grieven 2 t/m 5)

6.6.

Het hof leidt uit de grieven af dat [appellant] zijn vorderingen jegens [persoon A] in dit hoger beroep enkel nog baseert op de grondslag onrechtmatige daad. De rechtbank heeft in rov. 4.5.2 van het bestreden vonnis geoordeeld dat van onrechtmatigheid pas sprake is indien komt vast te staan dat [persoon A] wist dat het geld van [appellant] was
enhij zich het geld heeft toegeëigend in de zin van beschikking houden over de gelden en/of aanwenden voor eigen gebruik ten einde [appellant] financieel te benadelen dan wel dit geld aan verhaal te onttrekken. Tegen dit oordeel is geen grief gericht, zodat ook het hof van deze maatstaf uitgaat.

6.6.1.

Ter onderbouwing daarvan stelt [appellant] in hoger beroep (samengevat) het volgende.

[persoon A] wist dat het geld dat op 25 en 26 juni 2012 naar zijn bankrekening is overgemaakt aan [appellant] toebehoorde. [appellant] wijst erop dat hij op 24 juni 2012 aan de deur is geweest bij [persoon B] en dat hij toen tegen [persoon A] heeft gezegd dat [persoon B] geld van hem had en dat hij dat terug wilde hebben alsook dat [persoon A] dat volgens zijn verklaring op de comparitie op 9 juni 2015 heeft erkend. [appellant] verwijst daarnaast nog naar een sms-bericht van [persoon A] aan hem van 25 juni 2012, waarin staat:
“ [persoon B] haar bankpas heb ik trouwens voor de zekerheid meegenomen en in de bankkluis gelegd.”Volgens [appellant] ondersteunt dit sms-bericht dat [persoon A] wist dat [appellant] nog geld van [persoon B] kreeg en dat [persoon A] het verhaal van [appellant] op [persoon B] bewust heeft willen frustreren. Dit wordt ook ondersteund door de verklaring van [persoon B] van 8 mei 2015. Daaruit blijkt volgens [appellant] dat [persoon A] met het idee kwam om geld van [appellant] te onttrekken en dat [persoon B] [persoon A] in staat heeft gesteld het geld van [appellant] op zijn rekening te zetten door hem haar bankpasje en pincode te geven en hem mede te delen dat als hij per se het geld uit het zicht van [appellant] wilde krijgen, hij dat zelf maar moest doen. [persoon A] heeft de betalingen op 25 en 26 juni 2012 verricht en niet [persoon B] , aldus [appellant] .

6.6.2.

Wat betreft de overboeking van de rekening van [persoon A] naar de rekening van [persoon C] in de periode van 28 september 2012 tot en met 8 oktober 2012 stelt [appellant] dat hij bij faxbericht van 6 september 2012 het pandrecht openbaar heeft gemaakt en betaling heeft geëist van de verpande vorderingen. Een oom van [persoon A] heeft dit bericht ontvangen en [persoon A] heeft tegen zijn oom gezegd “Gooi maar weg”, zo volgt uit het proces-verbaal van de comparitie van 9 juni 2015. Daarna heeft [appellant] per e-mail van 25 september 2012 [persoon A] nogmaals gewezen op de openbaarmaking van zijn pandrecht en aanspraak gemaakt op betaling. Na ontvangst van deze fax en e-mail is het bedrag van € 296.251,- overgeboekt naar de rekening van [persoon C] [persoon B] kon geen overboekingen doen van deze rekening en de TAN-code behorende bij deze rekening kwam ook binnen op de telefoon van [persoon A] . Alleen [persoon A] kan dus een overboeking hebben gedaan naar de rekening van [persoon C] , zo concludeert [appellant] en hij biedt daarvan bewijs aan.

6.6.3.

Dit handelen van [persoon A] kwalificeert als een onrechtmatige daad, aldus [appellant] . Hij verwijst naar het kortgedingarrest van het hof van 27 oktober 2015, waarin het hof heeft geoordeeld dat niet uit te sluiten valt dat [persoon A] in een bodemprocedure voor zijn handelswijze aansprakelijk wordt gehouden. De kans op succes is [appellant] door de beroepsfout van [geïntimeerde] definitief ontnomen. Dat [persoon A] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zou worden geacht, staat volgens [appellant] buiten kijf. [persoon A] heeft in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid opzettelijk geld van de rekening van [persoon B] naar zijn rekening overgeschreven en terwijl hij wist dat het geld van [appellant] was, vervolgens € 296.251,-, doorgestort naar [persoon C] met als enig doel om [appellant] financieel te benadelen en geld aan verhaal te onttrekken. [appellant] is door [persoon A] willens en wetens in zijn verhaalsmogelijkheden gefrustreerd en heeft hierdoor de in deze procedure gevorderde schade geleden.

[appellant] is van mening dat hij het verzuim in de stelplicht, op grond waarvan zijn vorderingen in het vonnis van 23 december 2015 zijn afgewezen, in hoger beroep had kunnen repareren door zijn stellingen met voornoemde verwijten aan te vullen en in te kleuren. Die mogelijkheid is hem ontnomen, maar nu voert hij een en ander aan in het kader van deze beroepsaansprakelijkheidsprocedure.

6.6.4.

Daarnaast stelt [appellant] dat ingeval tijdig hoger beroep was ingesteld alsdan ook uiteengezet had kunnen worden dat sprake was van een onrechtmatige daad in groepsverband. [persoon B] en [persoon A] vormen een groep en hebben in groepsverband een onrechtmatige daad gepleegd jegens [appellant] met als gevolg dat [persoon A] daarvoor op grond van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk had kunnen worden gehouden. In dat verband stelt [appellant] dat [persoon B] en [persoon A] er samen over hebben gesproken om geld dat van [appellant] was aan zijn verhaal te onttrekken en dat [persoon B] [persoon A] vervolgens in staat heeft gesteld om geld aan het verhaal van [appellant] te onttrekken door haar bankpasje met bijbehorende pincode aan [persoon A] te geven en te zeggen dat als hij het geld van de rekening van [appellant] wilde halen, hij dat zelf maar moest doen.

Wetenschap van en toe-eigening door [persoon A]

6.7.

Het hof is van oordeel, dat gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , de stelling van [appellant] dat [persoon A] op 25 en 26 juni 2012 en in de periode van 28 september t/m 8 oktober 2012 wist dat het op zijn rekening gestorte geld van [appellant] was, onvoldoende is onderbouwd. Het hof overweegt daartoe als volgt.

6.7.1.

Anders dan [appellant] stelt, kan uit het feit dat hij op 24 juni 2012 aan [persoon A] heeft verteld dat het geld van hem was, niet worden geconcludeerd dat [persoon A] dat wist, althans dat hij daarvan moest uitgaan. Weliswaar heeft [persoon A] op de comparitie van partijen op 9 juni 2015 erkend dat [appellant] hem dat op 24 juni 2012 heeft verteld, maar [persoon A] heeft op diezelfde comparitie ook verklaard dat hij nooit beter geweten heeft dan dat het geld van [persoon B] was, haar toebedeeld bij de echtscheiding en dat hij geen reden had om te twijfelen aan de woorden van [persoon B] dat het geld van haar was. Gelet op het feit dat [appellant] en [persoon B] op dat moment in het kader van de afwikkeling van de echtscheiding in een felle strijd waren verwikkeld waren, die over en weer gepaard ging met diverse (kortgeding)procedures, was er geen (voldoende) aanleiding voor [persoon A] om uit te gaan van het standpunt van [appellant] en niet van dat van [persoon B] . Het hof verwijst naar het kortgedingvonnis van 4 oktober 2012. In deze procedure vorderde [appellant] veroordeling van [persoon B] tot terugbetaling van het bedrag van € 574.000,00 en [persoon B] vorderde op haar beurt (in reconventie) dat [appellant] op grond van het echtscheidingsconvenant zou worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van

€ 257.500,00 alsook tot betaling van de achterstallige kinderalimentatie en een voorschot daarop van € 12.500,00. Weliswaar is [persoon B] in dit vonnis (kort samengevat) na verrekening van het toewijsbaar geoordeelde bedrag op grond van het echtscheidings-convenant veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 370.893,36, maar dat doet er niet aan af dat gelet op de door [persoon B] ingestelde vorderingen er voor [persoon A] in juni 2012 geen (voldoende) aanleiding was om te twijfelen aan de mededeling van [persoon B] dat het geld haar toekwam. Om dezelfde reden ondersteunt, anders dan [appellant] stelt, het sms-bericht van 25 juni 2012 van [persoon A] aan [appellant] evenmin zijn stelling dat [persoon A] wist dat het geld van [appellant] was.

Het hof is daarom van oordeel dat [persoon A] er in juni 2012 vanuit mocht gaan dat het geld [persoon B] toekwam.

6.7.2.

Wat betreft de overboekingen van het geld van de rekening van [persoon B] naar de rekening van [persoon C] in de periode van 28 september 2012 t/m 8 oktober 2012, is anders dan [appellant] stelt, het hof van oordeel dat uit de enkele mededeling van het pandrecht op 6 en 25 september 2012 niet kan worden afgeleid dat [persoon A] wist dat het geld van [appellant] was. Ook de omstandigheid dat het geld van de rekening van [persoon A] vervolgens naar de rekening van [persoon C] is overgemaakt en dat de daarvoor benodigde TAN code op de telefoon van [persoon A] is binnengekomen, betekent nog niet dat [persoon A] die de overboekingen heeft verricht, wist dat het geld van [appellant] was. Om dezelfde redenen als in 6.7.1 aangegeven, mocht [persoon A] er ook in deze periode vanuit gaan dat het geld [persoon B] toekwam.

6.7.3.

Het hof gaat voorbij aan de verklaringen van [persoon B] van 4 september 2013 en 8 mei 2015. De verklaring van 4 september 2013 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Onze toenmalige gemeenschappelijke advocaat (…) heeft mij en de heer [persoon A] er diverse malen expliciet op gewezen en ervoor gewaarschuwd dat indien de heer [appellant] er achter zou (…) komen dat ik inderdaad gelden aan [persoon A] had geleend en dus op het moment van openbaarmaking een vordering op de heer [persoon A] had de heer [persoon A] dit bedrag nogmaals maar dan de heer [appellant] zou moeten gaan betalen. Mr (…) heeft ons uitdrukkelijk opgedragen te zwijgen en een front te blijven vormen tegen [appellant] .

Daar de heer [persoon A] een grondige hekel aan mijn ex-man de heer [appellant] had, weigerde deze ondanks diverse waarschuwingen en adviezen van onze toenmalige gemeenschappelijke raadsman (…) deze gelden indertijd aan de heer [appellant] , te betalen en heeft hij deze willens en wetens, om de heer [appellant] een hak te zetten, nimmer aan mijn ex echtgenoot betaald.”

Deze verklaring is afgelegd nadat de relatie van [persoon B] met [persoon A] in mei 2013 was beëindigd en zij kennelijk (tijdelijk) weer op goede voet stond met [appellant] .

En in haar verklaring van 8 mei 2015 heeft [persoon B] onder meer het volgende verklaard:

“Na wat gefilosofeer aan de keukentafel op 24 juni 2012, onder het genot van een glas wijn, kwam [persoon A](hof: [persoon A] )
met het idee om het geld van mijn ex man, dat weliswaar op mijn bankrekening stond en waarvan [appellant] dus het (juiste) pasje wilde, uit het zicht van [appellant] te krijgen zodat hij niet meer bij het geld kon.

Ik heb daar negatief op gereageerd en zei tegen [persoon A] dat ik daar niet aan mee wilde werken. (…)

De dag erna op 25 juni 2012 was [persoon A] weer in de avond en nacht bij mij. Hij heeft toen voortdurend op mij lopen inpraten om het toch te doen. Uiteindelijk, het was al nacht, heb ik [persoon A] mijn bankpas en de pincode gegeven met de mededeling dat als hij het per se wilde, hij het zelf maar moest doen.

Ook deze verklaring van [persoon B] is afgelegd nadat de relatie van [persoon B] met [persoon A] in mei 2013 was beëindigd. Daarnaast is deze verklaring afgelegd nadat [persoon B] met [appellant] op 27 juni 2013 (zie rov. 6.2.3 sub j en k) een vaststellingsovereenkomst had gesloten, waarin is overeengekomen dat [appellant] eerst zal proberen de aan hem verpande vorderingen van [persoon B] op derden uit te winnen alvorens tot inning van de vordering van € 500.000,00 op [persoon B] over te gaan. Met andere woorden, zo begrijpt het hof de bedoeling van [appellant] en [persoon B] : wat [appellant] zou incasseren bij derden, waaronder [persoon A] , zou niet worden verhaald op [persoon B] . Verder blijkt uit deze vaststellingsovereenkomst dat [appellant] aan [persoon B] voor haar en hun twee kinderen een appartement heeft verhuurd. [persoon B] had er daarom in mei 2015 alle belang bij om in het voordeel van [appellant] te verklaren en daarmee in het nadeel van [persoon A] .

Verder acht het hof van belang dat [appellant] in de eerder genoemde

kortgedingprocedure tevens van [persoon B] afgifte van haar bankpas van de op haar naam staande bankrekening had gevorderd. [appellant] heeft niet toegelicht waarom [persoon B] haar bankpas in de periode voorafgaand aan dan wel tijdens dit kort geding niet aan hem heeft teruggegeven. Ook is niet toegelicht waarom [persoon B] haar bankpas niet heeft teruggegeven in de periode dat het geld op een bankrekening van haar vader stond. Deze (proces)houding van [persoon B] valt niet te rijmen met haar verklaringen. Bovendien is opmerkelijk dat [persoon B] haar eerdere verklaring van 14 september 2013 heeft gewijzigd en waarom zij dat heeft gedaan, heeft [appellant] evenmin toegelicht.

6.7.4.

Het kortgedingarrest van het hof van 25 oktober 2015 leidt niet tot een ander oordeel. Zoals het hof in dat arrest zelf aangeeft, betreft het een voorlopig oordeel en daar komt nog bij dat het voorlopige oordeel is gegeven in het kader van een kortgedingprocedure tot opheffing van een beslag. Op grond van artikel 705 Rv geldt daarvoor een zeer marginale toets. Bovendien heeft het hof zijn voorlopig oordeel dat [persoon A] er serieus rekening mee moest houden dat [appellant] een vordering had op [persoon B] (mede) gebaseerd op het kortgedingvonnis van 4 oktober 2012, waarin staat dat de alimentatievordering in rechte is verrekend. Maar de handelingen waarop [appellant] het gesteld onrechtmatig handelen baseert, dateren voornamelijk van voor deze datum dan wel zijn vlak na deze datum (8 oktober 2012) geëindigd.

6.7.5.

Ten aanzien van de gestelde toe-eigening c.q. het veilig stellen van de gelden voor eigen gebruik, overweegt het hof als volgt.

Tussen partijen is niet in discussie dat [persoon B] steeds de beschikking over de gelden heeft gehouden en de bankrekening vervolgens heeft ‘leeg getrokken’ en [appellant] aldus feitelijk heeft benadeeld
.Zie onder meer het onder 6.2.3 sub 3 vaststaande feit dat [persoon B] met de bankpas van [persoon A] ten laste van deze rekening betalingen ten behoeve van haar dagelijks levensonderhoud heeft gedaan. Indien en voor zover [persoon B] het geld heeft aangewend voor kosten van levensonderhoud en deze gelden aldus mede ten goede zijn gekomen aan [persoon A] , merkt het hof dat niet aan als het toe-eigenen van de gelden door [persoon A] om [appellant] te benadelen. Het hof gaat ook hier voorbij aan de verklaring van [persoon B] van 8 mei 2015 dat [persoon A] zou hebben gezegd “jij en ik kunnen het wel gebruiken”.

Verder heeft [appellant] niet (voldoende) toegelicht welke onttrekkingen hij precies bedoelt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het bedrag waarvan [appellant] vergoeding vordert, onttrekkingen betreft vanuit de rekening van [persoon C] en niet vanuit de rekening van [persoon A] , dat [persoon B] in [plaats 1] woonde en [persoon A] in [plaats 2] en dat de relatie tussen [persoon B] en [persoon A] in mei 2013 is geëindigd.

De conclusie is dat onvoldoende is onderbouwd dat [persoon A] zich de gelden heeft toegeëigend. Om die reden kan ook niet worden gezegd dat [persoon A] de bedoeling heeft gehad om [appellant] financieel te benadelen dan wel zijn verhaal te frustreren.

6.7.6.

Op grond van het voorgaande heeft [appellant] in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] zijn stelling dat [persoon A] op 25 en 26 juni 2012 en in de periode van 28 september t/m 8 oktober 2012 wist dat het geld van hem was en dat hij zich het geld heeft toegeëigend, onvoldoende onderbouwd. Deze stelling faalt dus. Dit betekent dat als er tijdig hoger beroep zou zijn ingesteld tegen het vonnis van 23 december 2015, de vorderingen van [appellant] op [persoon A] niet zouden zijn toegewezen.

Uitgaande van onrechtmatig handelen van [persoon A] : heeft dat tot schade geleid?

6.8.1.

Maar zelfs ingeval ervan zou moeten worden uitgegaan dat [persoon A] onrechtmatig heeft gehandeld, dient vervolgens te worden onderzocht of dat handelen heeft geleid tot de door [appellant] gevorderde schade. [geïntimeerde] heeft immers gemotiveerd betwist dat [appellant] schade heeft geleden. Daartoe heeft zij erop gewezen dat als er wel hoger beroep zou zijn ingesteld tegen het vonnis van 23 december 2015, het ontbreken van causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen en de schade een belangrijk verweer van [persoon A] zou zijn geweest. Ter beoordeling staat alsdan of [appellant] in de hypothetische situatie dat geen sprake zou zijn geweest van onrechtmatig handelen van [persoon A] op de wijze zoals [appellant] heeft gesteld, hij geen schade zou hebben geleden. Met andere woorden: of [appellant] in die situatie zijn geld terug had gekregen.

6.8.2.

[appellant] stelt dat hij als gevolg van het onrechtmatig handelen in ieder geval schade heeft geleden bestaande uit het door [persoon A] aan [persoon C] overgemaakte bedrag van € 296.251,00. Als dit bedrag niet was overgemaakt, maar tot aan de beslaglegging van [appellant] op 4 april 2013 “veilig” bij [persoon B] op de rekening zou hebben gestaan door het ten laste van [appellant] gelegde beslag van de fiscus op 4 september 2012 onder [persoon B] , dan zou [appellant] met zijn beslag onder [persoon B] op 4 april 2013

€ 296.251,00 hebben getroffen, zou hij niet in zijn verhaalsmogelijkheden zijn gefrustreerd en zou zijn vordering op [persoon B] op dat moment volledig zijn betaald.

6.8.3.

Het hof overweegt als volgt.

In de hypothetische situatie dat [persoon A] niet zou hebben toegestaan dat de bedragen op 25 en 26 juni 2012 vanaf de rekening van [persoon B] naar zijn rekening zouden zijn overgemaakt, dan is het de vraag of [appellant] de beschikking had gekregen over deze bedragen. Hij stelt wel dat [persoon B] de gelden dan op haar rekening had laten staan, zodat hij daar na de beslaglegging op 4 april 2013 over had kunnen beschikken, maar deze stelling strookt niet met de proceshouding van [persoon B] jegens [appellant] in die periode, zoals blijkend uit het vonnis van 4 oktober 2012. Gelet op genoemde proceshouding van [persoon B] , onder meer daaruit bestaande dat zij weigerde haar bankpas aan [appellant] af te geven (zie rov. 6.7.3) en gelet op het feit dat uit de stukken duidelijk blijkt dat [persoon B] er alles aan deed om over de gelden te kunnen blijven beschikken, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd gesteld dat de gelden op haar bankrekening zou zijn blijven staan en dus bijvoorbeeld niet vanaf haar eigen bankrekening naar de rekening van haar vader zou zijn overgemaakt.

6.8.4.

Op grond van het voorgaande is de conclusie dat ook ingeval het handelen van [persoon A] als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd, dit bij gebreke van causaal verband tussen dat handelen en de schade van [appellant] (bestaande uit het op de rekening van [persoon C] overgemaakte bedrag van in totaal € 296.251,00 minus de alsnog ontvangen € 121.698,89) niet tot aansprakelijkheid van [persoon A] zou hebben geleid.

Artikel 6:166 BW: handelen in groepsverband

6.9.

[appellant] heeft in hoger beroep het gestelde onrechtmatig handelen tevens gebaseerd op artikel 6:166 BW. Daarbij heeft hij zich (wederom) beroepen op de verklaring van [persoon B] van 8 mei 2015, maar om redenen zoals hiervoor overwogen, gaat het hof daaraan voorbij. Nog daargelaten of [persoon B] en [persoon A] , zoals [appellant] stelt, kunnen worden aangemerkt als een groep in de zin van artikel 6:166 BW, is [persoon A] ook op grond van dit artikel niet aansprakelijk voor de door [appellant] geleden schade. Op grond van dit artikel is een tot een groep behorende persoon die onrechtmatig schade toebrengt daarvoor hoofdelijk aansprakelijk indien de kans op het aldus toebrengen van schade die persoon had behoren te weerhouden van de gedraging in groepsverband. Dit impliceert dat alleen diegene aansprakelijk kan zijn, die wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor schade zoals die is toegebracht. Zoals hiervoor is gebleken, is aan dit vereiste niet voldaan. Niet is namelijk komen vast te staan dat [persoon A] wist dat de gelden van [appellant] waren. Daarbij heeft [persoon B] het grootste deel van het opgemaakte geld opgenomen vanuit de rekening van [persoon B] sr en [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd welke gedragingen [persoon A] worden verweten over deze periode.

Slotsom

6.10.1.

Op grond van het voorgaande falen de grieven 2 t/m 5. Grief 6 mist in het licht daarvan zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.

6.10.2.

Uit het voorgaande volgt, dat de stellingen van [appellant] onvoldoende zijn onderbouwd. Om die reden is bewijslevering niet aan de orde. De conclusie luidt dat ook als er wel hoger beroep zou zijn ingesteld, dat niet zou hebben geleid tot aansprakelijkheid van [persoon A] . Dit betekent dat de vorderingen van [appellant] ook dan zouden zijn afgewezen.

6.10.3.

Aangezien de gevorderde deurwaarders- en advocaatkosten eveneens zijn gegrond op het gestelde onrechtmatig handelen van [persoon A] en dat niet is komen vast te staan, komen ook deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking.

6.10.4.

Dit alles leidt ertoe dat het beroepen vonnis voor zover in hoger beroep aan de orde wordt bekrachtigd, dat de vorderingen zoals in hoger beroep gewijzigd worden afgewezen en dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.270,-- aan griffierecht en op € 12.192,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van

€ 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, A.L. Bervoets en P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 november 2021.

griffier rolraadsheer