ECLI:NL:GHSHE:2021:3507

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.270.392/01

arrest van 23 november 2021

in de zaak van

[sloopwerken] Sloopwerken B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. H.A. Pasveer te 's-Hertogenbosch,

tegen

Gemeente Cuijk,

gevestigd te Cuijk,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als gemeente,

advocaat: mr. B.J.P.G. Roozendaal te Breda,

op het exploot van dagvaarding van 28 november 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 september 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en gemeente als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/338550 / HA ZA 18-642)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Op 4 december 2007 hebben de gemeente en de Bank Nederlandse Gemeenten afdeling gebiedsontwikkeling (BNG) samen de rechtspersonen Regionaal Bedrijvenpark Laarakker CV (RBL CV) en Regionaal Bedrijvenpark Laarakker BV (RBL BV) opgericht. De gemeente en BNG zijn aandeelhouders in RBL BV. RBL BV is bestuurder en vennoot van RBL CV.

b. RBL CV/BV (hierna: RBL) is opgericht met het doel het bedrijventerrein Laarakker tot herontwikkeling te brengen en de geïnteresseerde ondernemers daarbij te faciliteren. Onderdeel van de herontwikkeling van het bedrijventerrein betrof de sloop van de boerderijen op een perceel aan de [adres] te [plaats 1] .

c. Op 5 januari 2015 heeft RBL (als eigenaar van het perceel) een sloopmelding, als bedoeld in artikel 1.26 Bouwbesluit 2012, met een asbestinventarisatierapport ingediend bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Cuijk (hierna: het College) (prod. 3 inl. dagv.).

d. Het College heeft op 3 februari 2015 (verzonden 4 februari 2015) de ontvangst van de sloopmelding aan RBL bevestigd en aangegeven dat de voorgenomen sloopwerkzaamheden kunnen worden uitgevoerd. Aan de acceptatie van de sloopmelding was een aantal voorwaarden verbonden (prod. 4 inl. dagv.). Deze voorwaarden luidden, onder andere, als volgt:

“Asbest

1.
Indien tijdens het slopen asbest wordt ontdekt dat niet is opgenomen in het asbestinventarisatierapport worden de werkzaamheden terstond gestaakt en het bevoegd gezag daarvan onmiddellijk in kennis gesteld. Conform de wettelijke regelgeving dient de asbestinventariseerder in kennis te worden gesteld;

2.
Alle in het gebouw aanwezige asbest dient eerst te worden verwijderd, voordat het bouwwerk wordt gesloopt (indien niet eerst het asbest wordt verwijderd dan dient dit vooraf kort gesloten te zijn met de asbestdeskundige van de afdeling Veiligheid, Toezicht en Handhaving).”

e. Bij brief van 21 januari 2015 heeft RBL een aantal sloopbedrijven aangeschreven met het verzoek om een offerte uit te brengen voor de sloop van drie boerderijen op het perceel aan de [adres] te [plaats 1] (prod. 5 cva). Deze offerte-aanvraag bevatte onder meer het uitgangspunt dat de sloop plaats moest vinden direct na overeenstemming over de offerte en goedkeuring op de sloopmelding. Vermeld was dat reeds een sloopmelding was ingediend.

f. [appellante] heeft op 21 maart 2015 een offerte uitgebracht (prod. 1 inl. dagv.). Deze offerte bevatte een aantal voorwaarden waaronder: “
Opdrachtgever zal zorgen voor sloopvergunning”.

RBL heeft op 30 maart 2015 aan [appellante] medegedeeld de sloopopdracht aan haar te zullen gunnen (prod. 6 cva).

g. Op 22 mei 2015 heeft het College een aanvulling van de sloopmelding ontvangen. Hierin stond vermeld dat de houder van de sloopvergunning RBL was en de hoofdaannemer [appellante] en werd gerefereerd aan de eerdere op 3 februari 2015 geaccepteerde sloopmelding. Het College heeft de ontvangst van de aanvulling van de sloopmelding bij brief van 1 juni 2015 aan RBL bevestigd en aangegeven dat de voorgenomen sloopwerkzaamheden kunnen worden uitgevoerd (prod. 8 cva).

h. Bij brief van 8 juni 2015 heeft het College aan [appellante] de opdracht verstrekt om de sloopwerkzaamheden te verrichten conform de door [appellante] gedane aanbieding van 20 maart 2015 (prod. 2 inl. dagv.).

i. [appellante] heeft een gecertificeerde asbestverwijderaar, A-Best Dienstverlening B.V. (hierna: A-Best), ingeschakeld voor de asbestsanering. A-Best is vervolgens begonnen met het verwijderen van asbest. A-Best diende haar werkzaamheden uit te voeren conform het asbestcertificaat SC-530.

j. A-Best was op grond van de regels van SC-530 in beginsel gehouden om eerst de asbest in containments te verwijderen. Volgens A-Best was dit gelet op de bouwkundige staat van de bebouwing niet mogelijk. Voor een uitvoeringswijze die afwijkt van de regels van SC-530 dient een schriftelijke goedkeuring op basis van een plan van aanpak (risico-inventarisatie) van een arbo-kerndeskundige te worden verkregen. A-Best heeft de arbo-kerndeskundige ing. [persoon A] ingeschakeld. Deze arbo-kerndeskundige heeft op 14 september 2015 een rapport uitgebracht waarin hij aangeeft dat het verwijderen van asbest in containments niet is aan te bevelen in het kader van veiligheid en gezondheid en hij heeft een alternatieve werkwijze (buitenluchtsanering) voorgeschreven.

k. RBL heeft de RIR Group ingeschakeld, een in asbest gespecialiseerd bedrijf dat deskundigheid levert om tot een veilige en goede asbestsanering te komen. RIR Group, in de persoon van de heer [persoon B] , heeft geconcludeerd dat er afgeweken kan worden van de SC-530 en dat de verklaring en onderbouwing van ing. [persoon A] juist zijn.

l. De Omgevingsdienst Brabant Noord (ODBN) voert namens de gemeente controles uit, onder meer gericht op uitvoeringswerkzaamheden in het kader van de verwijdering van asbest. ODBN heeft op 17 en 18 november 2015 een controle uitgevoerd op het adres [adres] te [plaats 1] en geconstateerd dat werkzaamheden werden uitgevoerd die mogelijk in strijd waren met de voorwaarden, verbonden aan de sloopmelding. ODBN heeft het College hiervan op de hoogte gebracht. Vervolgens heeft een toezichthouder van de gemeente de slooplocatie bezocht. Het College heeft op 20 november 2015 diverse strijdigheden met de sloopmelding geconstateerd, waaronder de omstandigheid dat [appellante] tot sloop was overgegaan voordat het asbest op het perceel was verwijderd.

m. Het College heeft naar aanleiding van deze constateringen de werkzaamheden op 20 november 2015 ter plaatse van het perceel mondeling stilgelegd. Op 25 november 2015 is deze beslissing op schrift gesteld (prod. 9 inl. dagv.). Het College heeft [appellante] , onder oplegging van dwangsommen, gelast om, kort samengevat:

1) de werkzaamheden op het perceel direct te staken en gestaakt te houden totdat toestemming is verleend om de werkzaamheden te hervatten en het asbest te mogen verwijderen (hierna: last I);

2) het gebied deugdelijk af te zetten (hierna: last II);

3) een plan van aanpak ten behoeve van de voorbereiding (met een concrete beschrijving van de te nemen maatregelen) in te dienen bij de gemeente (hierna: last III);

4) een geactualiseerde asbestinventarisatie, inclusief bemonstering van de mogelijk verontreinigde mest en een plan van aanpak c.q. werkwijze (wijze van behandeling en afvoer van asbesthoudend puin en hout) in te dienen bij de gemeente (hierna: last IV).

n. Naar aanleiding van de door het College opgelegde last III heeft [appellante] een plan van aanpak van 26 november 2015 (prod. 9 cva) opgesteld, met bijbehorende e-mail van A-Best (prod. 10 cva). Daarnaast heeft [appellante] twee plannen van aanpak laten opstellen door Oosten Project Management (OPM), te weten een concept plan van aanpak van 27 december 2015 (prod. 11 cva) en een definitief plan van aanpak van 14 januari 2016 (prod. 19 inl. dagv./ prod. 12 cva).

o. Deze drie plannen zijn door het College afgekeurd bij brief van 25 januari 2016 (verzonden op 29 januari 2016) (prod. 10 inl. dagv.). Daarbij is medegedeeld dat het plan was voorgelegd aan ODBN. ODBN oordeelde dat alle plannen niet concreet genoeg de ontstane situatie beschrijven en ook onvoldoende duidelijkheid geven over de te volgen werkwijze bij het hervatten van de werkzaamheden. Bij besluit van 25 januari 2016 heeft het College [appellante] , onder oplegging van dwangsommen, aanvullend gelast om:

5) een plan van aanpak aan te leveren ten behoeve van de voorbereiding (met een concrete beschrijving van wat er moet gebeuren) voor het hervatten van de werkzaamheden (hierna: last V);

6) een werkplan te overleggen over de wijze van de behandeling en de afvoer van asbesthoudend puin, hout en overige materialen (hierna: last VI).

Bij brief van 27 februari 2016 heeft [appellante] de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de opgelegde lasten onder dwangsom.

[appellante] heeft asbestadviesbureau GCB Asbestonderzoek en Advies BV (GCB) ingeschakeld om een plan van aanpak op te stellen naar aanleiding van last V, waarna GCB een plan van aanpak van 17 maart 2016 heeft opgesteld (prod. 13 cva). Dit plan is een aantal keren gewijzigd (prods. 14-16 cva). Het plan is telkens afgekeurd. Vervolgens heeft GCB een plan van aanpak van 22 april 2016, versie 5 (prod. 17 cva) zonder overleg met [appellante] naar het College gestuurd. Dit plan is door het College goedgekeurd bij brief van 28 april 2016. Het College heeft hierbij de stillegging van de werkzaamheden per 23 april 2016 opgeheven en medegedeeld dat met de werkzaamheden overeenkomstig het plan van aanpak kan worden gestart.

p. [appellante] heeft een andere asbestsaneerder ingeschakeld omdat A-Best failliet was gegaan. [appellante] heeft op 19 mei 2016 door OPM een nieuw plan van aanpak op laten stellen (prod. 12 inl. dagv.), omdat zij niet was gekend in het plan van aanpak van 22 april 2016 en het ook niet eens is met dit plan. [appellante] heeft de arbo-kerndeskundige Multi Challenge te [plaats 2] ingeschakeld om dit plan van aanpak en de verwijderingsmethoden van de asbesthoudende bronnen te beoordelen. Multi Challenge heeft ingestemd met dit plan van aanpak (prod. 13 inl. dagv.). ODBN heeft 13 juni 2016 het College geadviseerd om in te stemmen met het plan van aanpak (prod. 14 inl. dagv.). Het plan voldeed aan de regels van het asbestcertificaat SC-540 (de opvolger van de hierboven genoemde SC-530).

q. [appellante] heeft het college op 23 mei 2016 een aanvullende offerte verstrekt. Daarna heeft het college op 18 juli 2016 akkoord gegeven op deze offerte.

r. Op 16 januari 2017 hebben de gemeente en [appellante] een overeenkomst gesloten ter beëindiging van de opdracht per 31 januari 2017 (prod. 16 inl. dagv.). Partijen zijn overeengekomen dat de gemeente als opdrachtgever vanwege de voortijdige beëindiging van de opdracht een bedrag van € 81.070,00 inclusief btw aan [appellante] als opdrachtnemer zal betalen. Ten aanzien van de finale kwijting is het volgende opgenomen:

“6. Partijen verlenen elkaar over en weer finale kwijting ten aanzien van alle vorderingen die voortvloeien uit de onderhavige aannemingsovereenkomst. Voornoemde finale kwijting geldt niet voor een eventuele verontreiniging van asbest in de mest (…).

7. Deze beëindigingsovereenkomst en daarmee samenhangende finale kwijting hebben geen betrekking op de vorderingen van opdrachtnemer op de Gemeente Cuijk, voor zover deze vorderingen voortvloeien uit publiekrechtelijke handhavingsacties.”

[appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 25 november 2015 en 25 januari 2016 (de primaire besluiten). Het College heeft de bezwaren bij besluit van 21 juni 2016 ongegrond verklaard. [appellante] heeft beroep ingesteld tegen dit besluit. Op 28 maart 2018 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling bestuursrechtspraak) uitspraak gedaan (prod. 4 cva). De beroepen ten aanzien van last I en II zijn ongegrond verklaard. De Afdeling heeft overwogen dat het college bevoegd was om deze lasten op te leggen, omdat vast kwam te staan dat is gesloopt zonder dat was voldaan aan de nadere voorwaarden die waren verbonden aan de acceptatie van de sloopmelding. Hiermee is artikel 1.29, derde lid, van het Bouwbesluit overtreden. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft het beroep ten aanzien van de lasten III tot en met VI gegrond verklaard, het besluit van 21 juni 2016 in zoverre vernietigd en de (onderdelen van de) primaire besluiten waarbij die lasten zijn opgelegd, herroepen. De Afdeling heeft overwogen dat het College niet bevoegd was om te gelasten dat een plan van aanpak en een geactualiseerde asbestinventarisatie zouden worden aangeleverd, aangezien deze lasten zijn gericht op een hervatting van de sloopwerkzaamheden voor de toekomst en niet strekken tot herstel van de door het College gestelde overtredingen.

s. Rechtsoverweging 4.3. van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak luidt:

“(..) Zoals hiervoor reeds is overwogen, is deze bepaling[artikel 1.29 derde lid van het Bouwbesluit, hof]
overtreden omdat is gesloopt zonder dat aan de nadere voorwaarden is voldaan. Deze nadere voorwaarden gebieden evenwel niet het bezit van een plan van aanpak. De artikelen (..) die volgens het college voorts zijn overtreden, wat daar overigens ook van zij, hebben betrekking op een veiligheidsplan en op verboden en voorschriften met betrekking tot handelingen waarbij asbest en andere gevaarlijke stoffen zijn betrokken en gebieden evenmin het bezit van een plan van aanpak. (..) Voor hervatting van de sloopwerkzaamheden is, gelet op de feitelijke onmogelijkheid om aan de op 3 februari 2015 en 1 juni 2015 geaccepteerde meldingen te voldoen, een nieuwe melding noodzakelijk. Hieruit volgt dat het college niet bevoegd was te gelasten een plan van aanpak aan te leveren.”

De procedure bij de rechtbank

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] veroordeling van de gemeente tot betaling van € 242.639,14, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 maart 2016 en vermeerderd met de proceskosten, als vermeld in de inleidende dagvaarding.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.3.1. De gemeente heeft aan [appellante] opdracht gegeven om sloopwerkzaamheden uit te voeren aan de [adres] te [plaats 1] . Omdat er in de daar aanwezige gebouwen asbest zat, heeft [appellante] A-Best ingeschakeld. Oorspronkelijk was het de bedoeling om het asbest in containments te verwijderen, maar de bebouwing bleek te bouwvallig om dat veilig te kunnen doen. Daarom is op advies van de Arbo-kerndeskundige besloten om in afwijking van deze standaardwerkmethode het asbest van boven naar beneden en van buiten naar binnen te verwijderen. Deze alternatieve verwijderingsmethode bracht mee dat niet alle asbest voorafgaand aan de bouwkundige sloop werd verwijderd.

3.2.3.2. Op 20 november 2015 legde het College de werkzaamheden mondeling stil. Dat werd op 25 november 2015 schriftelijk bevestigd, in de vorm van last I. Daarnaast werden toen nog drie andere lasten opgelegd, de lasten II, III en IV. Eén van die laatstgenoemde lasten verlangde, onder dwangsom dat [appellante] een plan van aanpak zou indienen alvorens de werkzaamheden zouden mogen worden hervat. Bij besluit van 25 januari 2016 werden aanvullend de lasten V en VI opgelegd, opnieuw onder dwangsom. Ook die lasten verlangden, kort gezegd, dat [appellante] plannen van aanpak zou indienen.

3.2.3.3. [appellante] heeft de lasten I tot en met VI aangevochten. Bij uitspraak van 28 maart 2018 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling bestuursrechtspraak)werd het beroep tegen de lasten I en II ongegrond verklaard. Het College was bevoegd om de lasten I en II op te leggen. Het beroep van [appellante] tegen de lasten III tot en met VI is gegrond verklaard. Het College was niet bevoegd om [appellante] te gelasten een nieuwe asbestinventarisatie op te (laten) stellen en het was evenmin bevoegd om [appellante] te gelasten nieuwe plannen van aanpak op te (laten) stellen en in te (laten) dienen. Met deze uitspraak staat de onrechtmatigheid van de lasten III tot en met VI vast, aldus [appellante] .

3.2.3.4. [appellante] vordert vergoeding van de schade die zij heeft geleden door het nodeloos lange stilliggen van de opgedragen werkzaamheden. De werkzaamheden hebben stilgelegen van 20 november 2015 tot 18 juni 2016. De stillegging op 20 november 2015 was op grond van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak rechtmatig. Zou het bij dat stilleggen zijn gebleven, dan zou [appellante] na het indienen van een nieuwe sloopmelding op of rond 14 december 2015 de werkzaamheden hebben kunnen hervatten. Het College verlangde echter steeds weer aanvullende plannen van aanpak, waarover door de Afdeling rechtspraak achteraf is geoordeeld dat dit ten onrechte was. Het duurde daardoor maanden voordat [appellante] de opgedragen werkzaamheden kon hervatten, aldus [appellante] .

3.2.3.5. Als eerste grondslag voor haar schadevordering voert [appellante] aan dat de gemeente tegenover [appellante] een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Dat dit is gebeurd, staat vast, aldus [appellante] . Het gaat alleen over de omvang van de daaruit resulterende schade, waarbij de vraag is hoe lang de werkzaamheden zouden hebben stilgelegen als de onrechtmatige lasten III tot en met VI niet zouden zijn opgelegd. De Afdeling bestuursrechtspraak gaat er in haar uitspraak vanuit dat een nieuwe sloopmelding zou zijn gedaan en dat de werkzaamheden na acceptatie daarvan hervat konden worden, zo betoogt [appellante] onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.3 van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak. Strikt genomen zou het niet noodzakelijk zijn geweest om een nieuwe sloopmelding te doen, aldus [appellante] Het College kon op basis van de al geaccepteerde sloopmelding toestaan dat zou worden begonnen met de sloop voordat al het asbest zou zijn verwijderd. Daarin voorzagen immers de door de gemeente bij de sloopmelding gestelde voorwaarden, namelijk dat vooraf is kortgesloten met de asbestdeskundige van de afdeling Veiligheid, Toezicht en Handhaving. De werkzaamheden zijn later ook inderdaad voortgezet zonder dat een nieuwe sloopmelding is gedaan. Als de gemeente de door de Afdeling bestuursrechtspraak herroepen lasten III tot en met VI niet zou hebben opgelegd, zou [appellante] de opgedragen werkzaamheden na het stilleggen ervan op 20 november 2015 op of rond 14 december 2015 hebben kunnen hervatten. Nu duurde dat door toedoen van de gemeente nodeloos veel langer, tot 18 juni 2016. De gemeente is aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, zo stelt [appellante] .

3.2.3.6. De tweede grondslag waarop [appellante] zich voor haar schadevordering beroept, is dat de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst die zij met [appellante] had gesloten. Die overeenkomst legde op de gemeente de verplichting om te zorgen voor de sloopvergunning. Ter uitvoering van die verplichting is door RBL CV namens de gemeente met betrekking tot de aan [appellante] opgedragen werkzaamheden de vereiste sloopmelding gedaan, aldus [appellante] . Op grond van diezelfde contractuele verplichting was het de taak van de gemeente om te zorgen voor afstemming met de asbestdeskundige van de gemeentelijke afdeling Veiligheid, Toezicht en Handhaving (hierna: afdeling Veiligheid) als tot sloop zou worden overgegaan voordat al het asbest was verwijderd. Van zo’n situatie was in dit geval sprake. Vanwege de bouwvallige staat van de te slopen gebouwen was volledige verwijdering van de aanwezige asbest voordat tot sloop werd overgegaan, niet mogelijk. Daarom was een alternatieve werkwijze nodig, waarbij al tot sloop zou worden overgegaan voordat al het asbest was verwijderd. Daarover is overleg gevoerd en deskundig advies ingewonnen, waarna namens de gemeente door RBL met de alternatieve werkwijze is ingestemd. Die alternatieve werkwijze is kennelijk niet kortgesloten met de asbestdeskundige van de afdeling Veiligheid van de gemeente. Daarom kon de gemeente, handelend als publiekrechtelijk bestuursorgaan, de werkzaamheden stilleggen, ondanks dat zij privaatrechtelijk met de alternatieve werkwijze had ingestemd. Door na te laten de alternatieve werkwijze af te stemmen met de betreffende asbestdeskundige is de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Ook op deze grond is de gemeente aansprakelijk voor de vertraging die het gevolg is van het stilgelegen hebben van de werkzaamheden, in de gehele periode van 20 november 2015 tot 18 juni 2016. De werkzaamheden zouden anders immers helemaal niet zijn stilgelegd, aldus [appellante] met zoveel woorden.

3.2.3.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

Bij tussenvonnis van 23 januari 2019 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 27 juni 2019 plaatsgevonden en er is proces-verbaal van opgemaakt.

3.2.5.

In het eindvonnis van 25 september 2019 heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten. Daarbij oordeelt de rechtbank voor wat betreft de door [appellante] gestelde onrechtmatige daad van de gemeente dat de door [appellante] gevorderde schade niet is veroorzaakt door de lasten III tot en met VI, maar door het stilleggen van de werkzaamheden met de rechtmatige last I. Voor wat betreft de door [appellante] gestelde tekortkoming van de gemeente in de nakoming van de aannemingsovereenkomst volgt de rechtbank [appellante] niet in haar standpunt dat op de gemeente uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst de verplichting rustte om te zorgen voor afstemming met de asbestdeskundige van de afdeling Veiligheid over de alternatieve werkwijze. De rechtbank concludeert dat niet kan worden uitgegaan van een tekortkoming in de nakoming van een op de gemeente rustende verplichting uit de overeenkomst tussen partijen.

De procedure in hoger beroep

3.3.1.

[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd.

3.3.2.

Met de grieven 1 en 2 en de daarop gegeven toelichting komt [appellante] op tegen de rechtsoverweging 4.5. en een deel van rechtsoverweging 4.11. Kort samengevat, bepleit [appellante] daarmee dat haar vordering, voor zover deze is gebaseerd op de grondslag dat de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de volgens [appellante] op de gemeente rustende contractuele verplichting tot het afstemmen van de alternatieve werkwijze met de asbestdeskundige van de afdeling Veiligheid, alsnog moet worden toegewezen. Met de grieven 3 tot en met 6 en de daarop gegeven toelichting richt [appellante] zich tegen de rechtsoverwegingen 4.11, 4.12 en 4.13. Kort samengevat, bepleit [appellante] daarmee dat haar vordering, voor zover deze is gebaseerd op de grondslag dat de gemeente tegenover [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door het opleggen van de lasten III tot en met IV en daarom aansprakelijk is voor de schade die [appellante] daardoor heeft geleden, alsnog moet worden toegewezen. [appellante] concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

3.3.3.

De gemeente bestrijdt de grieven van [appellante] gemotiveerd. Voor zover wat de gemeente in dat verband aanvoert voor dit hoger beroep van belang is, zal het hof daarop bij de behandeling van de grieven van [appellante] nader ingaan.

3.3.4.

Geen van de grieven slaagt. Het hof zal hierna uitleggen waarom dat zo is. Daarbij zal het hof eerst de grieven 1 en 2 behandelen. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarna zal het hof de grieven 3 tot en met 6 behandelen. Ook die lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De conclusie zal zijn dat het bestreden eindvonnis dient te worden bekrachtigd.

De grieven 1 en 2: is de gemeente tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende contractuele verplichting?

3.4.1.

In de toelichting op de grieven 1 en 2 betoogt [appellante] ten eerste dat één van de hoofdverplichtingen van de opdrachtgever onder een aannemingsovereenkomst is het mogelijk maken van de uitvoering van de opgedragen werkzaamheden. Op die grond is het de taak van de gemeente als opdrachtgever om ervoor te zorgen dat de publiekrechtelijk noodzakelijke vergunningen en toestemmingen aanwezig zijn. Partijen zouden wel een andersluidende afspraak kunnen maken, maar dat is in deze zaak niet gebeurd. In deze zaak geldt daarom de hoofdverplichting van de opdrachtgever, zoals door [appellante] geformuleerd. Dat betekent dat de gemeente ervoor diende te zorgen dat de alternatieve wijze van asbestsanering mocht worden toegepast, en dus dat deze zou zijn kortgesloten met de asbestdeskundige van de afdeling Veiligheid, zo begrijpt het hof dit deel van het betoog van [appellante] .

3.4.2.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat de gemeente de opdrachtgever is van [appellante] voor de sloop van de opstallen op het aan RBL toebehorende terrein. De door [appellante] geformuleerde hoofdverplichting van een opdrachtgever is als zodanig niet opgenomen in de wettelijke regeling van de overeenkomst van aanneming van werk in titel 12 van boek 7 van het burgerlijk wetboek, noch blijkt deze uit de toepasselijke jurisprudentie. [appellante] licht niet toe waarop zij baseert dat de door haar gestelde verplichting één van de hoofdverplichtingen van de opdrachtgever onder de aannemingsovereenkomst zou zijn en waarom (daaruit voortvloeit dat) in deze zaak op de gemeente als opdrachtgever de plicht rustte ervoor te zorgen dat de gewijzigde wijze van asbestsanering mocht worden toegepast door deze kort te sluiten met de asbestdeskundige van de afdeling Veiligheid. Zo [appellante] zich er mede op zou willen beroepen dat er sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van de gemeente, die eruit zou bestaan dat zij het [appellante] niet mogelijk heeft gemaakt haar sloopwerk te verrichten, verwerpt het hof die stelling eveneens wegens gebrek aan onderbouwing.

3.4.3.

[appellante] betoogt verder dat in haar offerte, op basis waarvan de gemeente aan [appellante] opdracht heeft gegeven, staat dat de gemeente als opdrachtgever zal zorgen voor een sloopvergunning. Die verplichting berust dus niet bij [appellante] . Een sloopvergunning bestaat echter niet meer; het stelsel van de sloopvergunning is vervangen door een meldingenstelsel, waarbij op grond van artikel 1.26 Bouwbesluit 2012 in beginsel vier weken na de sloopmelding mag worden begonnen met slopen. De contractueel op de gemeente rustende verplichting om te zorgen voor de ‘sloopvergunning’ brengt daarom mee dat het contractueel de taak en het risico is van de gemeente om (in plaats daarvan) de sloopmelding te doen en te zorgen voor naleving van eventueel daarbij door het College gestelde voorwaarden, zo begrijpt het hof dit deel van het betoog van [appellante] . Het was dus volgens [appellante] de gemeente die ervoor had moeten zorgen dat de gewijzigde werkwijze, waarbij met slopen werd begonnen voordat alle asbest was verwijderd, op toereikende wijze zou zijn afgestemd met de asbestdeskundige van de afdeling Veiligheid. Dan zou zijn voldaan aan de door het College op dat punt gestelde voorwaarde in haar aan RBL verzonden bevestiging van de sloopmelding van 3 februari 2015. [appellante] weet niet wie de asbestdeskundige van de afdeling Veiligheid is, zo stelt zij. Dat het de gemeente was die contractueel diende te zorgen dat de gewijzigde werkwijze op publiekrechtelijk toereikende wijze was afgestemd met de bevoegde asbestdeskundige volgt ook uit hoe uitvoering is gegeven aan de aannemingsovereenkomst. In mei 2015 heeft RBL als uitvoerder van de gemeente een geactualiseerde sloopmelding ingediend, aldus [appellante] . Dit was na de aanvaarding door het College van de eerste sloopmelding. Hieruit blijkt dat gedurende de uitvoering van het werk het de taak van RBL was om namens de gemeente te zorgen voor een actuele, toereikende ‘sloopvergunning’. [appellante] heeft de gewijzigde werkwijze met RBL kortgesloten. Op haar beurt heeft RBL die werkwijze en de in dat kader opgestelde rapporten kortgesloten met ODBN in de persoon van de heer [persoon C] . Dat blijkt uit een e-mail van de heer [persoon D] van RBL aan de heer [persoon B] van de door RBL ingeschakelde RIR Group van 27 augustus 2015 (onderdeel van prod. 6 inl. dagv.). De ODBN is een gemeenschappelijke regeling waar de gemeente aan deelneemt en die belast is met het uitvoeren van de milieutaken van de gemeente. Asbest is een milieuzaak en het ligt daarom in de rede dat de asbestdeskundige van de gemeente in dienst is bij ODBN. De gemeente als civielrechtelijk opdrachtgever heeft daarom wel degelijk de nieuwe wijze van asbestsanering kortgesloten met zichzelf als publiekrechtelijk bevoegd gezag en wel met de uitvoeringsorganisatie van de gemeente op milieugebied, de OBDN. Hieruit blijkt dat de gemeente het tot haar taak rekende om de nieuwe wijze van asbestsanering kort te sluiten met het publiekrechtelijk bevoegd gezag, dus met zichzelf. Het ontbreken van een toereikende publiekrechtelijke toestemming/vergunning, doordat over de gewijzigde werkwijze geen afstemming met de bevoegde asbestdeskundige had plaatsgevonden, vormt daarom een toerekenbaar contractueel tekortschieten van de gemeente als opdrachtgever, aldus nog steeds [appellante] .

3.5.1.. Dit betoog van [appellante] slaagt niet. Het volgende is daarvoor van belang.

3.5.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente onder de aannemingsovereenkomst opdrachtgever is van [appellante] . Die aannemingsovereenkomst is tussen partijen tot stand gekomen op 8 juni 2015. Toen accepteerde de gemeente met een brief van die datum de offerte van [appellante] voor de sloop van (onder andere) de boerderij aan de [adres] te [plaats 1] van 20 maart 2015. Die offerte bevatte de voorwaarde dat de opdrachtgever zou zorgen voor een sloopvergunning. Tussen partijen staat vast dat in die voorwaarde voor ‘sloopvergunning’ moet worden gelezen ‘sloopmelding’, omdat in 2012, bij de inwerkingtreding van het Bouwbesluit 2012, de sloopvergunning is vervangen door de sloopmelding. In het verlengde daarvan staat tussen partijen vast dat met betrekking tot de voorgenomen sloop van (onder andere) de boerderij aan de [adres] te [plaats 1] door RBL op 5 januari 2015 een sloopmelding is gedaan en dat de gemeente deze bij brief aan RBL van 3 februari 2015 heeft geaccordeerd, waarbij de gemeente aan die accordering bepaalde voorwaarden verbond (prod. 4 inl. dagv.). Eén van die voorwaarden was dat eerst al het asbest moest worden verwijderd voordat zou worden gesloopt, en dat als niet eerst al het asbest zou worden verwijderd voordat met slopen zou worden begonnen, dit vooraf moest worden kortgesloten met de asbestdeskundige van de afdeling Veiligheid. Ook staat tussen partijen vast dat RBL in mei 2015 met betrekking tot de sloop van (onder andere) de boerderij aan de [adres] te [plaats 1] een aanvullende sloopmelding heeft gedaan (prod. 7 cva). Die aanvullende sloopmelding is door de gemeente geaccordeerd bij brief aan RBL van 1 juni 2015, onder (onder andere) dezelfde voorwaarde als dat met betrekking tot het verwijderen van asbest was opgenomen in de accordering van de eerste sloopmelding. De beide sloopmeldingen zijn aldus door RBL gedaan en door de gemeente onder voorwaarden geaccordeerd, vóórdat de gemeente in haar brief van 8 juni 2015 aan [appellante] de opdracht voor de sloop van (onder andere) de boerderij aan de [adres] te [plaats 1] gunde en tussen partijen de aannemingsovereenkomst tot stand kwam. Vervolgens is [appellante] begonnen met de hem opgedragen werkzaamheden.

3.5.3.

Het hof begrijpt het standpunt van [appellante] in de toelichting op de grieven 1 en 2 als volgt. [appellante] voert in de kern aan dat de voorwaarde dat opdrachtgever zal zorgen voor sloopvergunning, welke voorwaarde deel uitmaakt van de aannemingsovereenkomst, voor de gemeente een verplichting meebrengt. De gemeente dient een wijziging van de sloopwerkzaamheden, die inhoudt dat al wordt begonnen met slopen voordat al het asbest is verwijderd, af te stemmen met de bevoegde asbestdeskundige van de afdeling Veiligheid. Dit is niet gebeurd en daarom zijn de sloopwerkzaamheden op 20 november 2015 door de gemeente stilgelegd. De gemeente bestrijdt dat uit die voorwaarde voor haar de door [appellante] gestelde verplichting voortvloeit. Het hof begrijpt het standpunt van de gemeente aldus, dat zij stelt dat in het algemeen de sloper de sloopmelding moet doen (zo blijkt ook uit de toelichting bij het Bouwbesluit 2012), maar dat in het geval als het onderhavige, waar de gemeente contractueel moest zorgen voor een sloopvergunning, de gemeente daaraan heeft voldaan als er een sloopmelding is gedaan, door wie dan ook. Het standpunt van de gemeente is dat met de sloopmeldingen die door RBL zijn gedaan in januari en mei 2015, was voldaan aan de tegenover [appellante] op de gemeente rustende contractuele verplichting om zorg te dragen voor een sloopvergunning, lees: sloopmelding (mva nr 60).

3.5.4.

Het hof concludeert dat uit het hiervoor overwogene blijkt dat partijen twisten over de betekenis van de tussen de gemeente en [appellante] overeengekomen voorwaarde dat opdrachtgever zal zorgen voor sloopvergunning. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.

3.5.5.

Naar het oordeel van het hof brengen de omstandigheden in deze zaak, in onderlinge samenhang bezien, mee dat de gemeente redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat de omstreden voorwaarde voor haar de verplichting inhield om te zorgen voor afstemming met de bevoegde asbestdeskundige van de afdeling Veiligheid. Dit geldt ook nadat de opgedragen sloopwerkzaamheden waren aangevangen en een met de wijze van asbestsanering verband houdende wijziging van die sloopwerkzaamheden plaatsvond. Daartoe is ten eerste van belang dat de opdracht aan [appellante] voor de sloop van (onder andere) de boerderij aan de [adres] te [plaats 1] door de gemeente pas is gegeven nadat daarvoor door RBL al sloopmeldingen waren gedaan. Op de in die sloopmeldingen voorziene wijze van werken, waarbij al het asbest zou worden verwijderd voordat zou worden begonnen met de sloop, was door de gemeente akkoord gegeven, met vermelding van voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat als niet eerst al het asbest wordt verwijderd voordat met de sloop wordt begonnen dit moest worden kortgesloten met de bevoegde asbestdeskundige van de afdeling Veiligheid. Dat alles vond plaats voordat de gemeente op 8 juni 2015 aan [appellante] de opdracht gaf voor de sloopwerkzaamheden. Naar het oordeel van het hof mocht de gemeente er daarom vanuit gaan dat (door RBL, in feite ten behoeve van haar) was voldaan aan de door [appellante] in haar offerte van 20 maart 2015 gestelde voorwaarde dat opdrachtgever zou zorgen voor sloopvergunning en dat deze verplichting daarmee als het ware tot een einde was gekomen. Hierbij is ook van belang dat de tekst van de omstreden voorwaarde op geen enkele wijze duidt op het voortduren van die verplichting voor de gemeente nadat de sloopwerkzaamheden waren aangevangen (op basis van de door RBL verrichte en door de gemeente vervolgens geaccordeerde sloopmeldingen van januari en mei 2015). Deze tekst vermeldt niet meer dan dat opdrachtgever zal zorgen voor sloopvergunning en daaraan was voldaan toen [appellante] met haar sloopwerkzaamheden begon. De omstreden voorwaarde is afkomstig van [appellante] . Door [appellante] is niet gesteld dat tussen partijen over de voorwaarde is onderhandeld of anderszins gecommuniceerd voorafgaande aan de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst, en dat de voorwaarde toen door [appellante] is voorzien van nadere duiding in de zin zoals door [appellante] nu in deze procedure bepleit. Daarvan is ook overigens niet gebleken en daarvan is door [appellante] ook geen concreet bewijs aangeboden.

3.5.6.

Ook de door [appellante] aangevoerde omstandigheid dat zij niet weet wie de bevoegde asbestdeskundige is brengt niet mee dat op de gemeente de verplichting rustte om bij een wijziging van de sloopwerkzaamheden zoals hier te zorgen voor afstemming met die asbestdeskundige. Van [appellante] als partij die een onderneming exploiteert die zich bezighoudt met sloopwerkzaamheden mag worden verwacht dat zij zich actief op de hoogte stelt van de namen van degenen die (potentieel) een rol hebben bij de verwezenlijking van het voorliggende sloopproject; daartoe behoort naar het oordeel van het hof ook de contactpersoon van de afdeling Veiligheid in verband met de eventualiteiten die zich bij een dergelijk project kunnen voordoen, temeer wanneer daarbij sprake is van te verwijderen asbest.

3.5.7.

Tenslotte heeft [appellante] gesteld dat door RBL namens de gemeente is ingestemd met de alternatieve werkwijze van asbestsanering. [appellante] concretiseert die stelling echter onvoldoende. Zo maakt zij niet duidelijk hoe, wanneer en door wie van RBL daarmee namens de gemeente is ingestemd, terwijl deze stelling van [appellante] impliceert dat de gemeente instemde met een afwijking van de eerder door haarzelf uitdrukkelijk gestelde voorwaarde, dat een alternatieve wijze van saneren vooraf moest worden kortgesloten met de bevoegde asbestdeskundige van de afdeling Veiligheid. Ook is onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat RBL in deze bevoegd was de gemeente te vertegenwoordigen.

De grieven 3 tot en met 6: hebben de door de gemeente onrechtmatig opgelegde lasten III tot en met VI de door [appellante] gestelde schade veroorzaakt?

3.6.1.

Bij de beantwoording van de vraag of de door de gemeente opgelegde lasten III tot en met VI de door [appellante] gestelde schade hebben veroorzaakt, stelt het hof voorop dat de gemeente de door RBL gedane sloopmeldingen heeft geaccepteerd onder voorwaarden, waarvan de tweede – thans relevante - was dat alle in het gebouw aanwezige asbest eerst moet worden verwijderd, voordat het bouwwerk wordt gesloopt en dat dit anders vooraf moest worden kortgesloten met de afdeling Veiligheid
.Zoals de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State reeds opmerkte, kon aan deze gestelde voorwaarde feitelijk niet meer worden voldaan. Immers, er was juist niet vooraf kortgesloten met de afdeling Veiligheid, en inmiddels was al gesloopt.

Deze overtreding van de gestelde voorwaarde was een van de redenen waarom de gemeente het werk stil had gelegd en [appellante] had meegedeeld dat zij eerst verder mocht gaan slopen nadat aan haar daarvoor toestemming was verleend (last I). Daarnaast waren er veiligheidskwesties, zoals het feit dat het werk slechts was afgezet met een lint, in plaats van dat de toegang deugdelijk was afgesloten, reden voor de gemeente om last II op te leggen.

3.6.2.

Tussen partijen staat vast dat [appellante] de vereiste veiligheidsmaatregelen inmiddels had genomen, waarmee zij aan de opgelegde last II had voldaan.

De overtreding van de aan de acceptatie van de sloopmelding gestelde voorwaarde, de reden voor de oplegging van last I, kon feitelijk niet meer ongedaan gemaakt worden en aan last I kon [appellante] dus niet voldoen. Daarom, zo overwoog de afdeling Bestuursrechtspraak, was voor de hervatting van de sloopwerkzaamheden een nieuwe sloopmelding nodig. Een dergelijke nieuwe sloopmelding zou volgens de systematiek van het Bouwbesluit vervolgens eerst door de gemeente moeten worden geaccepteerd, en aan deze acceptatie had de gemeente nieuwe c.q. andere voorwaarden kunnen verbinden.

Een dergelijke nieuwe sloopmelding had, volgens het Bouwbesluit, door een ieder kunnen zijn gedaan; voor de hand ligt evenwel dat dit [appellante] of een partij namens haar zou zijn geweest. Het hof verwijst naar rov 3.5.5. hiervoor, waarin is overwogen dat de contractuele verplichting voor de gemeente om voor een sloopvergunning – lees sloopmelding – te (doen) zorgen, reeds was uitgewerkt.

3.6.3.

Vast staat dat geen nieuwe sloopmelding is gedaan en dat het werk uiteindelijk weer is aangevangen, met instemming van de gemeente, zonder nieuwe sloopmelding. De gemeente had in plaats daarvan aan [appellante] lasten opgelegd om plannen van aanpak en een geactualiseerd asbestinventarisatierapport aan te leveren, welke lasten gericht waren op een hervatting van de sloopwerkzaamheden. De afdeling Bestuursrechtspraak heeft geoordeeld dat het College die lasten niet had kunnen opleggen, omdat – kort gezegd – geen sprake was van overtreding van het Bouwbesluit, maar van voorwaarden gericht op de toekomst. Uit alle feiten en omstandigheden die naar voren zijn gebracht en gebleken, leidt het hof af dat het College met de opgelegde lasten onder dwangsom heeft willen bereiken, wat zij had moeten bereiken via de weg van het stellen van voorwaarden aan het accepteren van de hernieuwde sloopmelding.

3.6.4.

Op 22 april 2016, verzonden op 28 april 2016, heeft het College de (naar het oordeel van het hof op onjuiste wijze afgedwongen) plannen van [appellante] goedgekeurd en toestemming gegeven voor het hervatten van de werkzaamheden. Hieruit vloeit voort dat als het College het opstellen van die plannen als voorwaarde voor het accepteren van een hernieuwde sloopmelding had gesteld – dus op de juiste wijze aan [appellante] had opgelegd -, die sloopmelding rond dezelfde tijd zou zijn goedgekeurd en [appellante] de werkzaamheden toen had kunnen hervatten.

Ook in die hypothetische situatie had [appellante] dus haar werkzaamheden niet eerder kunnen hervatten dan in werkelijkheid is geschied, zoals de rechtbank terecht overwoog in rov 4.11 en 4.12 van het beroepen vonnis.

Tot slot

3.7.1.

De conclusie uit het voorgaande is dat geen van de door [appellante] tegen het bestreden vonnis opgeworpen grieven slagen. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd.

3.7.2.

Nu het hoger beroep van [appellante] niet slaagt, zal zij als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de gemeente, begroot op de wijze zoals hierna in het dictum is opgenomen.

4.De uitspraak

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van 25 september 2019 van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de gemeente als gedaagde in de zaak met nummer C/01/338550 / HA ZA 18-642;

4.2.

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 5.382,-- aan griffierecht en op € 4.064,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat de bedragen van € 5.382,-- en € 4.064,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

4.3.

verklaart dit arrest voor wat betreft de onder 4.2. opgenomen kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, B.E.L.J.C. Verbunt en B.A. Meulenbroek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 november 2021.

griffier rolraadsheer