ECLI:NL:GHSHE:2021:3369 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep op veroordeling voor medeplegen opzetheling ...

Uitspraak

Parketnummer : 20-003392-18

Uitspraak : 12 mei 2021

TEGENSPRAAK (ex artikel 279 Sv Pro)

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 10 oktober 2018, in de strafzaak met parketnummer 01-881036-17 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1987,

blijkens een Informatiestaat SKDB-persoon d.d. 25 februari 2021 als huidig BRP-adres: [adres 1] ,

door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep genoemd adres van de verdachte: [adres 2] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van de aan hem primair tenlastegelegde gekwalificeerde diefstal. Ter zake van het medeplegen van opzetheling – het subsidiair tenlastegelegde – is de verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis en met aftrek van voorarrest. Voorts heeft de rechtbank een beslissing genomen op het beslag. De benadeelde partij is niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen, met uitzondering van de opgelegde straf. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte ter zake van het subsidiair tenlastegelegde zal veroordelen tot een taakstraf van 100 uren subsidiair 50 dagen hechtenis.

De raadsman heeft primair bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. Subsidiair heeft de raadsman een strafmaatverweer gevoerd. De raadsman heeft voorts bepleit dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vordering. Tot slot heeft de raadsman bepleit dat het hof een beslissing zal nemen op het onder de verdachte in beslag genomen geldbedrag ten bedrage van € 500,00.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, behalve voor wat betreft de door de rechtbank opgelegde straf en de beslissing ten aanzien van het beslag. Voorts zal het hof – mede naar aanleiding van hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht – het vonnis van de rechtbank aanvullen op de wijze zoals hieronder weergegeven.

Aanvullende overwegingen omtrent het bewijs

Aanvullingen en verbeteringen op het vonnis

De bewijsvoering behoeft aanvulling en verbetering. Naast de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen, komt de bewezenverklaring mede te berusten op de navolgende aanvullingen en verbeteringen op het vonnis.

Na het bewijsmiddel op pagina 3 van het vonnis, ‘een schriftelijk bescheid te weten een schriftelijke weergave van een tapgesprek, pag. 342’ worden de volgende bewijsmiddelen ingevoegd:

- Een schriftelijk bescheid, te weten een schriftelijke weergave van een tapgesprek, pag. 345:

Beller: [telefoonnummer 1]

Naam: [beller 1]

Datum: 21-11-2017 15:16:54

Gebelde: [telefoonnummer 2]

Naam: [gebelde]

(…)

[beller 1] : Ja wat wou ik vragen, ken je mij niet wat voor 150 d’r uit verkopen als ik je 150 euro geef? Voor die kleintjes van mij.

[gebelde] : Ja dat weet ik. Ja ik ben nou niet bij die jongen. Ik ga met die jongen praten

[beller 1] : Ja je weet wel, je moet mij wel beetje gunnen. Ja ik weet jij wilt dat wel maar je zit ook met die gasten.

[gebelde] : Ja je weet toch hoe het zit. precies hoe jij nou zegt. Het liefst gun ik het jou voor niks snap je. Ik zeg pak snel d’r uit, pak wat je nodig hebt voor die kinderen voor de kerst, voor sinterklaas. Ik laat je weten.

- Een schriftelijk bescheid, te weten een schriftelijke weergave van een tapgesprek, pag. 346:

Beller: [telefoonnummer 3]

Naam: [beller 2]

Datum: 24-11-2017 12:51:23

Gebelde: [telefoonnummer 2]

Naam: [gebelde]

(…)

[gebelde] : Ja eeeh over dat ene heb ik eigenlijk voor de rest niks meer gedaan. Ik zat eraan te denken, het een of het ander, of het gaat er vandaag dr uit voor de prijs wat wij zeggen en zo niet dan wil ik het eigenlijk gewoon eeeh, dat zeg ik je eerlijk eeeh, er gewoon dr los uit zetten want eeeh ik heb ZO veel mensen nou die willen hebben snap je

[verdachte] : Ja we gaan kijken

[verdachte] : Ja ik ben nou ff bij [naam persoon] maar hij ligt te slapen

[gebelde] : Dus.. is goed ik zie jullie eeeeh jij had toch ook iets voor vandaag of gaat dat niet meer door? Jij wist toch ook iemand voor vandaag als je begrijpt wat ik bedoel

[verdachte] : Ja die ben ik aan het afwachten

Na het bewijsmiddel op pagina 3 en pagina 4 van het vonnis, ‘een schriftelijk bescheid te weten een schriftelijke weergave van een tapgesprek, pag. 347’ wordt als bewijsmiddel ingevoegd:

- Een schriftelijk bescheid, te weten een schriftelijke weergave van een tapgesprek, pag. 348:

Beller [telefoonnummer 4]

Naam: 5570

Datum: 24-11-2017 12:14:32

Gebelde: [telefoonnummer 3]

Naam: [beller 2]

5570: Hey maat ik heb je nummer van [medeverdachte] (FON)

[beller 2] : Ja

5570: He ik kom straks naar jou toe

[beller 2] : Rond hoe laat ben in [plaats] dan ongeveer

5770: Rond een uurtje of twee zo?

[beller 2] : Ow dat is prima maat laat maar iets weten

5770: Ik probeer gewoon om twee daar te zijn maar het kan misschien ietsjes later worden

[beller 2] : Is goed maat

Op pagina 4 van het vonnis is als bewijsmiddel opgenomen ‘het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] , d.d. 4 december 2017’. Hierbij is verwezen naar pagina 463 van het dossier. Ten aanzien van de weergegeven passage ‘Ik was (…) op de telefoon aan’ dient als vindplaats pagina 461 van het dossier te worden vermeld.

Aan voornoemd bewijsmiddel wordt na de passage: ‘Ik zag dat het telefoonnummer van vriend ‘ [medeverdachte] ’ [telefoonnummer 4] betrof’ toegevoegd: ‘Ik bevroeg dit telefoonnummer in de voor mij beschikbare politiesystemen. Ik zag dat het werd gebruikt door [medeverdachte] .’

Op pagina 5 van het vonnis is als bewijsmiddel opgenomen ‘het proces-verbaal van verhoor verdachte [medeverdachte] ten overstaan van de rechter-commissaris d.d. 27 november 2017’. De vindplaats van dit bewijsmiddel is pagina 459 van het dossier.

Aan het bewijsmiddel opgenomen op pagina 5 van het vonnis, te weten ‘het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt door verbalisant [verbalisant 2] d.d. 26 november 2017 pag. 439 tot en met 442’ wordt na de weergegeven passage: ‘Ik zag dat deze helemaal vol lag met speelgoed’ toegevoegd: ‘Ik zag dat dit speelgoed nieuw was en in de originele verpakking zat. Ik zag op de meeste goederen witte prijsstickers met een geschreven bedrag daarop.’ (pagina 439).

Onder het kopje ‘nadere bewijsoverweging’ op pagina 5 van het vonnis heeft de rechtbank overwogen: ‘Ook bevat het dossier tapgesprekken die plaatsvinden tussen verdachte en een NN-persoon en tussen verdachte en medeverdachte [medeverdachte] over de verkoop van een grote partij speelgoed.’ Het hof vult deze overweging aan met de navolgende onderstreepte zinsnede, zodat de overweging als volgt luidt: ook bevat het dossier tapgesprekken die plaatsvinden tussen verdachte en een NN-persoon en tussen verdachte en medeverdachte [medeverdachte] over de verkoop van
kennelijkeen grote partij speelgoed.

Aanvullende overwegingen

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van de aan hem tenlastegelegde heling. Daartoe is – kort gezegd – aangevoerd dat niet uit te sluiten is dat de verdachte in het kader van zijn werkzaamheden van zijn handelsonderneming heeft gesproken over partijen goederen, niet zijnde het speelgoed. Naast dit alternatieve scenario, bestaat er een tweede alternatief scenario. In het dossier komen namelijk meerdere personen met de naam [verdachte] naar voren. Indien wordt gesteld dat iets is besproken met een [verdachte] is niet zonder meer gezegd wie en welke [verdachte] dat zou kunnen zijn. Bovendien kan niet worden vastgesteld dat de verdachte speelgoed voorhanden heeft gehad en/of overgedragen, laat staan dat hij feitelijke zeggenschap over de goederen heeft gehad. Evenmin is sprake geweest van een nauwe en bewuste samenwerking, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Uit de inhoud van de tapgesprekken – in onderling verband en samenhang bezien – kan naar het oordeel van het hof genoegzaam worden vastgesteld dat tijdens die gesprekken over (het betreffende) speelgoed wordt gesproken. Er wordt bijvoorbeeld gezegd: ‘pak wat je nodig hebt voor die kinderen voor de kerst, voor sinterklaas.’ Gelet hierop acht het hof het door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebrachte scenario dat over andere goederen wordt gesproken niet aannemelijk geworden. Daarbij verdient het nog opmerking dat het door de raadsman naar voren gebrachte scenario dat de verdachte in het kader van zijn handelsonderneming sprak over andere goederen, niet door de verdachte zelf naar voren is gebracht en waarvoor ook overigens in geen enkele andere bron in het strafdossier een aanknopingspunt valt te vinden.

Het alternatief scenario dat een ander persoon dan de verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan de aan de verdachte verweten gedragingen, acht het hof evenmin aannemelijk geworden. In dit verband neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat verbalisant [verbalisant 3] heeft gerelateerd dat hij de stem van de verdachte duidelijk herkende (aan de toon van de stem en de langzame manier van spreken). Bovendien is de verdachte in de woning gelegen aan het [adres 3] aangehouden.

Voor wat betreft het verweer van de verdediging dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte speelgoed voorhanden heeft gehad en/of overdragen, noch dat hij feitelijk zeggenschap daarover gehad, verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen. Het hof voegt daaraan toe dat – nu de verdachte contact heeft gehad met de koper van het speelgoed ( [medeverdachte] ), de verkoop heeft georganiseerd en naar het oordeel van het hof genoegzaam kan worden vastgesteld dat de verdachte daarbij aanwezig is geweest – de verdachte ook feitelijke zeggenschap over het speelgoed heeft gehad.

Met betrekking tot het medeplegen overweegt het hof nog het navolgende. Uit de inhoud van de tapgesprekken blijkt dat onder andere de verdachte actief heeft gehandeld om het speelgoed te verkopen. Ook blijkt daaruit dat tussen de verdachten overleg heeft plaatsgehad. [gebelde] zegt tegen de verdachte op enig moment immers: ‘jij had toch ook iets voor vandaag of gaat dat niet meer door? Jij wist toch ook iemand voor vandaag als je begrijpt wat ik bedoel’ waarop de verdachte heeft geantwoord: ‘Ja die ben ik aan het afwachten’. Ook wordt gezegd: ‘het gaat er vandaag dr uit voor de prijs wat
wijzeggen’ (
door het hof onderstreept). Gelet hierop kan naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend worden bewezen dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking, die er in het bijzonder op was gericht om het gestolen speelgoed te verkopen.

Op te leggen sanctie

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat bij de bepaling van (de hoogte van) de op te leggen sanctie rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat de verdachte thans werkzaam is bij [werkgever] en dat zicht bestaat op een vaste aanstelling. Voorts heeft de verdachte de gedeeltelijke zorg over zijn vijfjarige dochter en is hij – in verband met herbelevingen vanuit het verleden – onder behandeling bij [instelling] . Bovendien dient rekening te worden gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn, alsmede met artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht. De verdachte is in staat een taakstraf te verrichten.

Bij de bepaling van de op te leggen sanctie heeft het hof gelet op:

- de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard en de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan;

- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en

- de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan opzetheling van een grote en waardevolle partij speelgoed. Hij heeft zich samen met anderen actief ingezet om het speelgoed te verkopen. Het speelgoed is verkocht aan [medeverdachte] voor een bedrag van € 2.500,00. Nu de verdachte voorafgaand aan de verkoop (telefonisch) contact heeft gehad met [medeverdachte] en aan [medeverdachte] middels een verstuurde afbeelding de locatie heeft doorgestuurd alwaar het speelgoed was opgeslagen, heeft de verdachte bij de verkoop van het speelgoed een bepalende rol gespeeld. Uit de inhoud van de tapgesprekken volgt ook dat de verdachte en zijn mededaders op een georganiseerde wijze het speelgoed hebben proberen te verkopen. Het handelen van de verdachte getuigt van een gebrek aan respect voor het eigendomsrecht van een ander. Bovendien bevordert heling het plegen van diefstallen en zorgt het ook voor een illegaal circuit van goedkopere goederen.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 25 februari 2021, waaruit blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het bewezenverklaarde handelen eerder onherroepelijk is veroordeeld, doch dat de verdachte recentelijk niet is veroordeeld ter zake van een soortgelijk strafbaar feit.

In het licht van de aard en ernst van het bewezenverklaarde handelen van de verdachte zou oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf naar het oordeel van het hof in beginsel in de rede liggen. De aard en ernst van het bewezenverklaarde maken ook dat niet kan worden volstaan met een straf zoals door de advocaat-generaal is gevorderd. Gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte – zoals deze ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde zijn gekomen – acht het hof het thans evenwel niet aangewezen dat de verdachte gedetineerd raakt.

Ten aanzien van de berechting binnen een redelijke termijn overweegt het hof het navolgende.

De verdachte heeft op 24 oktober 2018 hoger beroep ingesteld. Het hof wijst op 12 mei 2021 arrest en aldus niet binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld. De redelijke termijn in hoger beroep is hierdoor met ruim zes maanden overschreden, terwijl dit niet aan de verdachte valt toe te rekenen.

Op grond van het vorenstaande stelt het hof vast dat de redelijke termijn in de onderhavige zaak in hoger beroep is overschreden en dat dit niet aan verdachte valt toe te rekenen. Er is dan ook sprake van een schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.

Zonder schending van de redelijke termijn zou een taakstraf van 140 uren subsidiair 70 dagen hechtenis en met aftrek van voorarrest naar het oordeel van het hof passend en geboden zijn geweest.

Nu de redelijke termijn is geschonden, zal het hof aan de verdachte een taakstraf opleggen van 133 uren subsidiair 66 dagen hechtenis en met aftrek van voorarrest, naar de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag.

Beslag

[medeverdachte] heeft verklaard dat hij € 2.500,00 voor het speelgoed heeft betaald. Uit de inhoud van de tapgesprekken leidt het hof af dat de verkoop op 24 november 2017, omstreeks 14.30 uur, heeft plaatsgehad. Om 14.32:11 uur belde [medeverdachte] immers naar de verdachte. [medeverdachte] zei: ‘Jo! Eej matje ik sta achter bij die garageboxen moet ik daar zijn ofnie’ waarop de verdachte antwoordde: ‘Ja dat klopt maat ik ben er over 1 seconde’.

Voorts blijkt uit de inhoud van het dossier dat op 24 november 2017, omstreeks 16.30 uur, onder de verdachte een geldbedrag van € 500,00 is aangetroffen. Dit geldbedrag is aldus kort na de verkoop van het speelgoed onder de verdachte aangetroffen. Nu de verdachte – zoals eerder overwogen – voorafgaand aan de verkoop van het speelgoed contact heeft gehad met de koper ( [medeverdachte] ), de verkoop heeft georganiseerd en daarbij aanwezig is geweest, acht het hof het aannemelijk dat het onder de verdachte inbeslaggenomen geldbedrag een deel van de verkoopopbrengst van het speelgoed betreft en dat de verdachte het geldbedrag ten bedrage van € 500,00 aldus door middel van het gepleegde strafbare feit heeft verkregen. Gelet hierop acht het hof € 500,00 vatbaar voor verbeurdverklaring. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Voor wat betreft het inbeslaggenomen speelgoed zal het hof de bewaring daarvan gelasten ten behoeve van de rechthebbende.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Aangezien de verdachte na de datum waarop het door de eerste rechter bewezenverklaarde feit gepleegd is opnieuw tot een straf is veroordeeld, vult het hof de in het vonnis waarvan beroep aangehaalde wetsartikelen aan met artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Voorts vult het hof de toepasselijke wettelijke voorschriften aan met artikel 9 van Pro het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf en de beslissing op het beslag en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
133 (honderddrieëndertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
66 (zesenzestig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdhet in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

een geldbedrag van € 500,00.

Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbendevan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: het inbeslaggenomen speelgoed.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Aldus gewezen door:

mr. C.P.J. Scheele, voorzitter,

mr. F.P.E. Wiemans en mr. G.J. Schiffers, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. T.H.J. Menting, griffier,

en op 12 mei 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. Scheele, mr. Schiffers en mr. Menting zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.