Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.276.263/01
arrest van 2 november 2021
in de zaak van
Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Nationale Nederlanden,
advocaat: mr. D.C.A. van den Dungen te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.M. van Schaick te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 december 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 oktober 2019, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V. als gedaagde in conventie eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie verweerder in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/245315 / HA ZA 18-36)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de rolbeslissing van 7 april 2020;
- de akte uitlating ontvankelijkheid van Nationale Nederlanden, met productie;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1
[geïntimeerde] is zelfstandig boomkweker. Op 19 januari 1989 heeft [geïntimeerde] bij Delta Lloyd een aanvraag gedaan voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: AOV). Delta Lloyd heeft deze aanvraag op 21 februari 1989 geaccepteerd en de AOV is op 24 februari 1989 ingegaan.
3.1.2
Op 13 september 1991 heeft [geïntimeerde] zijn toenmalige huisarts bezocht. Van dat bezoek heeft de huisarts blijkens het huisartsenjournaal (onderdeel van productie 12 bij dagvaarding) het volgende opgetekend:
“ (…)
S Overspanningsverschijnselen, maagklachten, surmenage, vaker vroeg wakker.
S Overspanningsverschijnselen, maagklachten, surmenage, vaker vroeg wakker.
O RR 160/95
P R/Ludiomil.”
3.1.3
Op 1 juli 1994 heeft [geïntimeerde] een aanvraag gedaan voor een verhoging van de dekking van de AOV. Ten behoeve van de beoordeling van de aanvraag heeft [geïntimeerde] op 30 juni 1994 een gezondheidsverklaring ingevuld (productie 2 bij dagvaarding). De volgende in de gezondheidsverklaring opgenomen vragen zijn door [geïntimeerde] beantwoord als hieronder cursief weergegeven (in de gezondheidsverklaring is het desbetreffende vakje aangekruist):
“(…)
Gegevens over uzelf
1 Bent u thans gezond en is uw gezondheid gewoonlijk ongestoord Ja
2 Lijdt of leed u aan of had u klachten ter zake van : Zo ja, welke, wanneer en hoelang
( zie toelichting onder punt q2)
(…)
k Zenuwachtigheid, overwerktheid, oververmoeidheid, depressie, overspanning,
zenuwziekte, hyperventilatie Nee
(…)
q Enige aandoening, ziekte of gebrek, hier niet genoemd Nee
Toelichting
(Wanneer,hoelang, doorwiebehandeld, geopereerd,
röntgenfoto’s,arbeidsongeschikt geweest!e.d.)
(…)
15 Wanneer hebt u voor het laatst een arts geraadpleegd Niet voor ernstige zaken
Wie, wanneer en waarvoor
(…)
25 Gebruikt u geneesmiddelen Nee
Welke, waarvoor en in welke dosis
(…)
27
Hoe is de slaap. De eetlust. De ontlasting. De urinelozing Zeer goed
Hoe is de slaap. De eetlust. De ontlasting. De urinelozing Zeer goed
(…)”.
3.1.4
Op 30 september 1994 heeft [geïntimeerde] een keuringsarts bezocht. Op het keuringsformulier is het volgende ingevuld (onderdeel van productie 12 bij dagvaarding):
“(…)
Anamnese
1 Hoe is uw gezondheid goed
(…)
6 Wanneer hebt u voor het laatst een arts geraadpleegd
Welke arts en waarvoor 2,5 jaren re-schouder
gekneusd bij: huisartsen in [plaats]
(…)
12 Hebt u of hebt u ooit gehad:
(…)
k zenuwachtigheid, overwerktheid, oververmoeidheid, overspanning, depressie,
zenuwziekte, hyperventilatie nee
(…)
q enige aandoening, ziekte of gebrek, hier niet genoemd nee
Toelichting
(Wanneer, hoelang, door wie behandeld, geopereerd, röntgenfoto’s,
arbeidsongeschikt geweest e.d.)
(…)
14 Gebruik(te) u (ooit) geneesmiddelen. Welke, waarvoor en wanneer
-Let op bloeddruk verlagende middelenneen
(…)
Functies
24 Hebt u klachten over slaap, eetlust, ontlasting, urinelozing neen
(…)
”.
”.
3.1.5
Per brief van 11 oktober 1994 heeft Delta Lloyd [geïntimeerde] bericht de risico’s acceptabel te vinden, met dien verstande dat een beperkende bepaling wordt opgenomen voor arbeidsongeschiktheid door of verband houdende met letsels en/of aandoeningen van de rechterschouder (productie 1 bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie).
3.1.6
Op 15 januari 1998 heeft [geïntimeerde] een uitbreiding van de AOV aangevraagd. Voor de beoordeling van de acceptatie van deze uitbreiding heeft [geïntimeerde] een gezondheidsverklaring met als datum 15 januari 1998 (onderdeel van productie 12 bij dagvaarding) ingevuld. De volgende in de gezondheidsverklaring opgenomen vragen zijn door [geïntimeerde] beantwoord als hieronder cursief weergegeven (in de gezondheidsverklaring is het desbetreffende vakje aangekruist):
“(…)
Gegevens over kandidaat-verzekerde Toelichting
1 Bent u thans gezond en is uw gezondheid gewoonlijk
ongestoord Ja
(…)
3 Lijdt of leed u aan of had u klachten ter zake van: Zo ja, welke, wanneer en
hoelang (zie ook nadere
bijzonderheden na vraag 3q)
(…)
k Zenuwachtigheid, overwerktheid, oververmoeidheid, depressie,
overspanning, zenuwziekte, hyperventilatie Nee
(…)
q Enige klacht, aandoening, ziekte of gebrek, hier niet
genoemd Nee
Nadere bijzonderheden
Wanneer, hoe lang, door wie behandeld, geopereerd,
röntgenfoto’s, arbeidsongeschikt geweest en dergelijke
(…)
10 Wanneer hebt u voor het laatst een arts geraadpleegd
Wie, wanneer en waarvoor
(…)
22 Gebruikt u geneesmiddelen Nee
Zo ja, welke, waarvoor en in welke dosis
(…)
25 Hoe is de slaap, eetlust, ontlasting, urinelozing Goed
(…)”.
3.1.7
Op 8 februari 1999 is de uitbreiding van de AOV goedgekeurd.
3.1.8
[geïntimeerde] heeft op 29 juli 1999 zijn toenmalige huisarts bezocht. Naar aanleiding van het bezoek heeft de huisarts blijkens het hiervoor al genoemde huisartsenjournaal het volgende opgetekend:
“(…)
P geirriteerd, somber, gevoel van overbelasting, vaak angstig, gespannen”
P geirriteerd, somber, gevoel van overbelasting, vaak angstig, gespannen”
3.1.9
Op 30 augustus 1999 heeft [geïntimeerde] opnieuw zijn toenmalige huisarts bezocht. De huisarts heeft blijkens het huisartsenjournaal toen opgetekend:
“(…)
P Gesprek: Nog angst- en paniekstoornissen. Ludiomil 75mg, 1,5 tabl.a.n.”
P Gesprek: Nog angst- en paniekstoornissen. Ludiomil 75mg, 1,5 tabl.a.n.”
3.1.10
Op 15 november 2005 heeft [geïntimeerde] opnieuw een gezondheidsverklaring ingevuld en op 29 november 2005 heeft [geïntimeerde] opnieuw bij Delta Lloyd een verhoging van de AOV aangevraagd. In deze gezondheidsverklaring (productie 3 bij dagvaarding) zijn onder andere de volgende vragen opgenomen:
“(…)
3 Uw gezondheidstoestand
Lijdt u of heeft u geleden aan een of meer van de volgende
aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook
klachten onder)?
Let op!
U moet ook een rubriek aankruisen als u:
- een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd;
- opgenomen bent geweest in het ziekenhuis, sanatorium,
psychiatrische inrichting of andere verpleeginrichting;
- geopereerd bent;
- nog medicatie gebruikt of
medicatie heeft gebruikt;
-nog onder controle staat.
(…)
B aandoeningen of klachten van psychische aard zoals depressie, overspannenheid,
overwerktheid, slapeloosheid, burnout?
(…)
L ziekten, aandoeningen en/of gebreken
(hier vallen ook klachten onder) die niet onder bovengenoemde
categorieën kunnen worden geplaatst?
(…)”.
[geïntimeerde] heeft vraag 3 sub B ontkennend beantwoord.
3.1.11
Bij brief van 10 april 2006 heeft Delta Lloyd [geïntimeerde] een acceptatievoorstel gedaan (productie 3 bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie). In dit voorstel staat:
“(…)
Op grond van de medische adviezen achten wij de risico’s voor de verhoging acceptabel(…)”.
Op grond van de medische adviezen achten wij de risico’s voor de verhoging acceptabel(…)”.
In deze brief staat een beperkende bepaling voor de wervelkolom.
3.1.12
Op 28 januari 2013 heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op uitkering onder de polis op grond van psychische klachten. Delta Lloyd is vervolgens overgegaan tot uitkeringen onder de AOV inclusief de aanvullingen.
3.1.13
Bij brief van 2 januari 2015 heeft de huisarts in opleiding [huisarts in opleiding] Delta Lloyd het volgende bericht (onderdeel van productie 12 bij dagvaarding):
“(…)
In uw brief van 12-12-2014 vraagt u om aanvullende informatie omtrent psychische klachten vanaf 10 oktober 2014.
Er heeft evaluatie plaatsgevonden door [psychiater] , de conclusie kunt u hieronder inzien.
Voorlopige conclusie:
Recidiverende stemmingswisselingen (eerste depressieve episode 1983).
Anamnese passend bij bipolaire stemmingsstoornis type II, bij familiaire belasting.
(…)”.
3.1.14
Bij brief van 26 februari 2015 heeft de medisch adviseur van Delta Lloyd aan [geïntimeerde] bericht dat Delta Lloyd hem om advies heeft gevraagd over de gezondheidssituatie van [geïntimeerde] (productie 4 bij dagvaarding). Ook heeft de medisch adviseur aan [geïntimeerde] verzocht om: 1) een machtiging af te geven om informatie op te vragen bij de arts of specialist die hem voor 1989 heeft behandeld, en 2) een vragenlijst in te vullen.
3.1.15
De volgende in de vragenlijst van 26 februari 2015 (onderdeel van productie 12 bij dagvaarding) opgenomen vragen zijn door [geïntimeerde] beantwoord als hieronder volgt op de lijnen.
“(…)
Vragen over de psychische klachten in de periode vóór 24 februari 1989
1.Welke medische klachten hebt u (gehad)? Beschrijf deze zo uitgebreid mogelijk. Hebt u meer ruimte nodig, ga dan verder op de achterkant van dit formulier.
burn out op dit moment kan ik nog moeilijk omgaan met druk en verantwoording
en in het verleden me ook wel eens depressief gevoeld alleen wist ik toen niet dat het depressief was ik kon slecht slapen en voelde mij niet lekker(…)
4. Hebt u daarna nog vaker klachten gehad?
Ja>
Vul in wanneer en hoelang u klachten had
Vul in wanneer en hoelang u klachten had
najaar 1991 zomer 1999 voorjaar 2011 voorjaar 2012 januari 2013
verder weet ik niet meer
(…)”.
3.1.16
Op 2 april 2015 heeft [huisarts] van [huisartsenpraktijk] , de opvolger van de huisarts die [geïntimeerde] in 1991 en 1999 bezocht, met betrekking tot [geïntimeerde] het volgende per brief aan de medisch adviseur van Delta Lloyd bericht (onderdeel van productie 12 bij dagvaarding):
“(…)
U vroeg mj om gegevens van voor 1989: hierover beschik ik niet meer.
Teruglezende in de brief die collega [psychiater] , psychiater u in 2014 deed toekomen, lees ik dat hij een eerste depressieve periode in 1983 meldt. Naar ik begreep van mijn patient, is hem dit zelf onbekend.
Mijn eerste gegevens over de depressie dateren van 1991.(…)”.
3.1.17
Op 19 mei 2015 heeft [huisarts in opleiding] , behorend tot [huisartsenpraktijk] , het volgende aan de medisch adviseur van Delta Lloyd bericht (onderdeel van productie 12 bij dagvaarding):
“(…)
30-08-1999 P Gesprek: Nog angst- en paniekstoornissen. Ludiomil 75mg, 1,5 tabl.a.n.
29-07-1999 P geirriteerd, somber, gevoel van overbelasting, vaak angstig, gespannen
13-09-1991 S Overspanningsverschijnselen, maagklachten, surmenage, vaker vroeg
wakker.
O RR 160/95
P R/Ludiomil.
(…)”.
3.1.18
Bij brief van 17 september 2015 heeft de psychiater van [geïntimeerde] de medisch adviseur van Delta Lloyd geïnformeerd (onderdeel van productie 12 bij dagvaarding).
In deze brief staat:
“(…)
Tijdens het eerste poliklinisch gesprek wat ik had met de heer [geïntimeerde] in oktober 2014, heeft hij mij verteld dat hij in ± 1983-1984 een moeilijke periode gehad heeft, waarin hij wat slechter sliep, samenhangend met problematiek op het werk. Retrospectief is dat door mij geïnterpreteerd als een eerste depressieve episode.(…)”.
Tijdens het eerste poliklinisch gesprek wat ik had met de heer [geïntimeerde] in oktober 2014, heeft hij mij verteld dat hij in ± 1983-1984 een moeilijke periode gehad heeft, waarin hij wat slechter sliep, samenhangend met problematiek op het werk. Retrospectief is dat door mij geïnterpreteerd als een eerste depressieve episode.(…)”.
3.1.19
Bij brief van 8 oktober 2015 (productie 5 bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie) heeft de medisch adviseur aan [geïntimeerde] bericht:
“(…)
Uw medische gegevens
Inmiddels heb ik het onderzoek afgerond. [psychiater] geeft aan dat u in ±1983-1984 een moeilijke periode hebt gehad waarin u slechter sliep, samenhangend met problematiek op werk. Uw huisarts spreekt van overspanningsverschijnselen, maagklachten en surmenage in 1991. Hiervoor hebt u medicatie gekregen. In 1999 is er sprake van angst- en paniekstoornissen waarvoor medicatie. In uw gezondheidswaarborgen die u hebt ingevuld bij de aanvraag in 1989 en bij de wijzigingen in 1994 en 2006 hebt u dit niet vermeld. Bij deze brief ontvangt u een kopie van de gezondheidswaarborgen samen met de gegevens van de huisarts en de psychiater.
Welk advies heb ik gegeven?
Als ik bij aanvraag van uw arbeidsongeschiktheidsverzekering in 1989 op de hoogte was geweest van uw medische klachten, dan zou ik geadviseerd hebben u op normale voorwaarden te accepteren.
Als ik bij de wijziging van uw arbeidsongeschiktheidsverzekering in 1994 op de hoogte was geweest van de psychische klachten in 1991, dan zou ik geadviseerd hebben u een aanbieding te doen met deze beperkende bepaling:
IM 130 Psychische aandoeningen
U ontvangt geen uitkering als de arbeidsongeschiktheid van verzekerde ontstaat door of te maken heeft met psychische aandoeningen of klachten. Deze beperking geldt ook voor psychische en psychosomatische stoornissen en klachten door psycho-sociale problemen in of buiten de werksituatie, bijvoorbeeld surmenage, overspanning en overwerktheid.
Ik zou u hierbij 5 jaar na de wijziging in 1994 een mogelijkheid tot herbeoordeling hebben aangeboden. Vervolgens zou ik vanwege de psychische klachten in 1999 hebben geadviseerd de bovenstaande beperkende bepaling te handhaven. Dit betekent dat ik ook voor de wijziging in 2006 deze beperkende bepaling zou hebben geadviseerd. De reden hiervoor is dat u een grotere kans hebt op schade bij uw arbeidsongeschiktheidsverzekering.
Zorgvuldigheidshalve is uw dossier ook beoordeeld door een andere medisch adviseur. Hij komt tot hetzelfde advies. Ik heb dit advies nu aan Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. uitgebracht.(…)”.
3.1.20
Bij brief van 15 oktober 2015 (productie 6 bij dagvaarding) heeft Delta Lloyd [geïntimeerde] bericht:
“(…)
Resultaat uit het onderzoek
Heracceptatie
Uit het onderzoek van de medisch adviseur blijkt dat u vragen over uw gezondheid bij de aanvraag niet juist of niet volledig hebt beantwoord. U hebt u niet gehouden aan de mededelingsplicht.
Daardoor is uw Delta Lloyd Arbeidsongeschiktheidsverzekering niet op basis van de juiste gegevens tot stand gekomen. Na het beoordelen van de nieuwe gegevens heeft de medisch adviseur Delta Lloyd een nieuw acceptatieadvies gegeven. Dit betekent dat wij bereid zijn de verzekering voort te zetten met opname van de volgende bepaling:
IM 130 Psychische aandoeningen
U ontvangt geen uitkering als de arbeidsongeschiktheid van verzekerde ontstaat door of te maken heeft met psychische aandoeningen of klachten. Deze beperking geldt ook voor psychische en psychosomatische stoornissen en klachten door psycho-sociale problemen in of buiten de werksituatie, bijvoorbeeld surmenage, overspanning en overwerktheid.
(…)
Gevolgen voor recht op uitkering
Gevolgen voor uw huidige uitkering
Met de opname van de beperkende bepaling is uw recht op uitkering komen te vervallen.
Het gevolg daarvan is dat we uw uitkering stopzetten.
Gevolgen voor uitkeringen in het verleden
U hebt in het verleden ook uitkeringen van ons ontvangen. Vanwege de beperkende bepaling hebben in het verleden onterecht uitkeringen plaats gevonden. U ontvangt van de schadebehandelaar nog informatie om welke uitkeringen het gaat, welk bedrag u moet terugbetalen en hoe u dat kunt doen. (…)”.
3.1.21
Bij brief van 6 juni 2016 (productie 9 bij dagvaarding) heeft Delta Lloyd de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] bericht dat de schending van de mededelingsplicht geldt ten aanzien van de verhoging van de dekking van 1994 en 2006 en dat zij bereid is de verzekering voort te zetten met opname van twee clausules.
Deze clausules zijn de volgende:
“IM 130 Psychische aandoeningen
Verzekeringnemer ontvangt geen uitkering als de arbeidsongeschiktheid van verzekerde
ontstaat door of te maken heeft met psychische aandoeningen of klachten.
Deze beperking geldt ook voor psychische en psychosomatische stoornissen en klachten door psycho-sociale problemen in of buiten de werksituatie, bijvoorbeeld surmenage, overspanning en overwerktheid.
IM 139 Psychisch
Clausule IM130 heeft geen betrekking op de volgende verzekerde bedragen die vanaf 24.02.1989 zijn verzekerd:
Rubriek A € 13.613
Rubriek B € 5.445
Deze verzekerde bedragen klimmen elk jaar op de hoofdpremievervaldatum met 3 procent.”
De vorderingen en de beoordeling in eerste aanleg
3.2.1
In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] , kort gezegd, in eerste aanleg in conventie gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] zijn precontractuele mededelingsplicht niet heeft geschonden en Delta Lloyd de verzekeringsovereenkomst zoals die ten tijde van de arbeidsongeschiktheid in 2013 bestond ongeclausuleerd dient voort te zetten.
2. Delta Lloyd te veroordelen om haar verbintenissen uit de verzekeringsovereenkomst met [geïntimeerde] na te komen, in het bijzonder om de uitkeringen met terugwerkende kracht vanaf 15 oktober 2015 te hervatten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2015 althans de dag van het verzuim over de achterstallige uitkeringen tot aan de dag der algehele voldoening;
3. Delta Lloyd te veroordelen om aan [geïntimeerde] , te vergoeden de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand, ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans ter hoogte van een door uw rechtbank naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
4. Delta Lloyd te veroordelen in de kosten van de procedure vermeerderd met de nakosten en met de wettelijke rente over de proces- en nakosten.
3.2.2
Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , kort gezegd, ten grondslag gelegd:
- dat geen sprake is van schending van de precontractuele mededelingsplicht;
- dat Delta Lloyd niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting op grond van artikel 7:929 lid 1 BW, omdat zij niet binnen twee maanden na ontvangst van de opgevraagde informatie, zijnde de op 2 april 2015 en 19 mei 2015 door de huisarts verstrekte patiëntenkaart en toelichting, maar [geïntimeerde] eerst op 15 oktober 2015 op de hoogte heeft gesteld van haar standpunt dat [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht zou hebben geschonden. Nu artikel 7:929 lid 1 BW een vervaltermijn betreft kan Delta Lloyd zich niet meer op de gevolgen van de gestelde schending van de mededelingsplicht beroepen;
- dat niet is voldaan aan het relevantievereiste ex artikel 7:928 lid 4 BW respectievelijk 7:930 BW.
3.2.3
Delta Lloyd heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4
In eerste aanleg in reconventie heeft Delta Lloyd, kort gezegd, na vermindering van
eis gevorderd:
- de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, althans te bepalen dat [geïntimeerde] slechts aanspraak maakt op een uitkering indien en voor zover deze niet valt onder een uitsluiting, die in de polis zou zijn opgenomen bij kennis van de ware stand van zaken en mits komt vast te staan dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt is in de zin van de polis;
- te verklaren voor recht dat de reeds betaalde uitkeringen onder de aanvullende verzekeringen door Delta Lloyd onverschuldigd zijn betaald;
- [geïntimeerde] te veroordelen de reeds betaalde uitkeringen onder de aanvullende verzekeringen van in totaal € 29.780,32 op 2 augustus 2017, uitgaande van de hervatting van de uitkeringen onder de oorspronkelijke AOV(1989), althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, aan Delta Lloyd terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat ze betaalbaar zijn gesteld;
- [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit geding, met bepaling dat deze kosten binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan [geïntimeerde] rechtstreeks in verzuim zal zijn;
- [geïntimeerde] te veroordelen in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan [geïntimeerde] .
3.2.5
Aan deze vorderingen heeft Delta Lloyd, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat zij
wegens schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerde] , in de periode 28 januari 2013 tot 2 augustus 2017 zonder rechtsgrond uitkeringen uit aanvullende AOV’s op grond van arbeidsongeschiktheid aan [geïntimeerde] heeft gedaan. Deze uitkeringen zijn daarom onverschuldigd betaald. Delta Lloyd zou bij kennis van de ware stand van zaken beperkende clausules hebben opgenomen, waardoor [geïntimeerde] geen recht zou hebben (gehad) op uitkeringen onder de aanvullende AOV’s als gevolg van arbeidsongeschiktheid wegens burn-out.
3.2.6
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1
Op 13 september 2018 is een comparitie gehouden waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
3.3.2
Bij vonnis van 2 oktober 2019 waarvan beroep heeft de rechtbank in conventie en reconventie geoordeeld:
- “(…)
Aan de orde is allereerst of [geïntimeerde] in strijd met artikel 7:928 BW heeft gehandeld door bij het aanvragen van de verhoging(en) van de dekking van de AOV feiten te verzwijgen die hij kende of behoorde te kennen en waarvan hij wist of behoorde te begrijpen dat de beslissing van Delta Lloyd of, en zo ja, op welke voorwaarden zij de verzekering zou willen sluiten, daarvan af zou hangen of af kon(…)
hangen(…)” (rov. 4.1.);
Aan de orde is allereerst of [geïntimeerde] in strijd met artikel 7:928 BW heeft gehandeld door bij het aanvragen van de verhoging(en) van de dekking van de AOV feiten te verzwijgen die hij kende of behoorde te kennen en waarvan hij wist of behoorde te begrijpen dat de beslissing van Delta Lloyd of, en zo ja, op welke voorwaarden zij de verzekering zou willen sluiten, daarvan af zou hangen of af kon(…)
hangen(…)” (rov. 4.1.);
- “
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] op 13 september 1991, 29 juli 1999 en 30 augustus 1999 zijn huisarts heeft bezocht en dat zijn huisarts tweemaal het geneesmiddel ludiomil (antidepressivum) heeft voorgeschreven. Uit het journaal van de huisarts van [geïntimeerde] volgt dat de huisarts van [geïntimeerde] dit heeft voorgeschreven in verband met overspanningsverschijnselen, surmenage en angst- en paniekstoornissen. Bij de aanvraag voor de verhoging van de AOV op 1 juli 1994 en 15 januari 1998 heeft [geïntimeerde] op 30 september 1994 en 15 januari 1998 gezondheidsverklaringen ingevuld. In deze gezondheidsverklaringen heeft Delta Lloyd onder vraag 2 k (gezondheidsverklaring van 1 juli 1994) en vraag 12 k expliciet gevraagd of [geïntimeerde] lijdt of leed aan zenuwachtigheid, overwerktheid, overspanning of een zenuwziekte. [geïntimeerde] heeft deze vraag met nee beantwoord. Ook heeft Delta Lloyd in deze gezondheidsverklaringen gevraagd (vraag 15 bij de gezondheidsverklaring van 30 september 1994 en vraag 12q bij de gezondheidsverklaring van 15 januari 1998) wanneer en waarvoor [geïntimeerde] voor het laatst een arts heeft geraadpleegd. [geïntimeerde] heeft deze vragen ontkennend beantwoord, althans gesteld dat dit niet voor ernstige zaken was. Onder vraag 25 en 27 (gezondheidsverklaring 1 juli 1994) en vraag 14 en 24 (gezondheidsverklaring van 15 januari 1998) heeft Delta Lloyd gevraagd welke geneesmiddelen [geïntimeerde] gebruikt en hoe zijn slaap is. [geïntimeerde] heeft geantwoord dat hij geen geneesmiddelen gebruikt en dat zijn slaap zeer goed is althans dat hij geen klachten had over zijn slaap” (rov. 4.2.2.).
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] op 13 september 1991, 29 juli 1999 en 30 augustus 1999 zijn huisarts heeft bezocht en dat zijn huisarts tweemaal het geneesmiddel ludiomil (antidepressivum) heeft voorgeschreven. Uit het journaal van de huisarts van [geïntimeerde] volgt dat de huisarts van [geïntimeerde] dit heeft voorgeschreven in verband met overspanningsverschijnselen, surmenage en angst- en paniekstoornissen. Bij de aanvraag voor de verhoging van de AOV op 1 juli 1994 en 15 januari 1998 heeft [geïntimeerde] op 30 september 1994 en 15 januari 1998 gezondheidsverklaringen ingevuld. In deze gezondheidsverklaringen heeft Delta Lloyd onder vraag 2 k (gezondheidsverklaring van 1 juli 1994) en vraag 12 k expliciet gevraagd of [geïntimeerde] lijdt of leed aan zenuwachtigheid, overwerktheid, overspanning of een zenuwziekte. [geïntimeerde] heeft deze vraag met nee beantwoord. Ook heeft Delta Lloyd in deze gezondheidsverklaringen gevraagd (vraag 15 bij de gezondheidsverklaring van 30 september 1994 en vraag 12q bij de gezondheidsverklaring van 15 januari 1998) wanneer en waarvoor [geïntimeerde] voor het laatst een arts heeft geraadpleegd. [geïntimeerde] heeft deze vragen ontkennend beantwoord, althans gesteld dat dit niet voor ernstige zaken was. Onder vraag 25 en 27 (gezondheidsverklaring 1 juli 1994) en vraag 14 en 24 (gezondheidsverklaring van 15 januari 1998) heeft Delta Lloyd gevraagd welke geneesmiddelen [geïntimeerde] gebruikt en hoe zijn slaap is. [geïntimeerde] heeft geantwoord dat hij geen geneesmiddelen gebruikt en dat zijn slaap zeer goed is althans dat hij geen klachten had over zijn slaap” (rov. 4.2.2.).
- “
Doordat in de gezondheidsverklaringen onder andere expliciet is gevraagd naar klachten in verband overspannenheid, het bezoeken van een arts en geneesmiddelengebruik was het voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk en kenbaar dat [geïntimeerde] , gelet op zijn bezoek aan zijn huisarts op 13 september 1991, onder vraag 2k en 12 k had dienen in te vullen dat hij te maken heeft gehad met overspanningsverschijnselen en surmenage. Ook was het voldoende duidelijk dat hij bij vraag 25 en 27 en vraag 14 en 24 had dienen in te vullen dat hij hiervoor een arts heeft bezocht en dat hem toen het geneesmiddel ludiomil is voorgeschreven. (…) [geïntimeerde] is zijn mededelingsplicht derhalve op genoemde onderdelen van deze vragenlijsten niet nagekomen. Dit geldt ook voor de door [geïntimeerde] ingevulde vragenlijst van 15 november 2005. Ook hierin zijn door Delta Lloyd onder vraag 3 B en L vragen gesteld met betrekking tot aandoeningen of klachten van psychische aard zoals depressie en overspannenheid en medicijngebruik, en ook hier heeft [geïntimeerde] ontkennend beantwoord dat hiervan sprake is geweest. Dit terwijl [geïntimeerde] in 1999 tweemaal zijn huisarts heeft bezocht met overspanningsverschijnselen en er toen wederom het geneesmiddel ludiomil aan hem is voorgeschreven”(rov. 4.2.3.).
Doordat in de gezondheidsverklaringen onder andere expliciet is gevraagd naar klachten in verband overspannenheid, het bezoeken van een arts en geneesmiddelengebruik was het voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk en kenbaar dat [geïntimeerde] , gelet op zijn bezoek aan zijn huisarts op 13 september 1991, onder vraag 2k en 12 k had dienen in te vullen dat hij te maken heeft gehad met overspanningsverschijnselen en surmenage. Ook was het voldoende duidelijk dat hij bij vraag 25 en 27 en vraag 14 en 24 had dienen in te vullen dat hij hiervoor een arts heeft bezocht en dat hem toen het geneesmiddel ludiomil is voorgeschreven. (…) [geïntimeerde] is zijn mededelingsplicht derhalve op genoemde onderdelen van deze vragenlijsten niet nagekomen. Dit geldt ook voor de door [geïntimeerde] ingevulde vragenlijst van 15 november 2005. Ook hierin zijn door Delta Lloyd onder vraag 3 B en L vragen gesteld met betrekking tot aandoeningen of klachten van psychische aard zoals depressie en overspannenheid en medicijngebruik, en ook hier heeft [geïntimeerde] ontkennend beantwoord dat hiervan sprake is geweest. Dit terwijl [geïntimeerde] in 1999 tweemaal zijn huisarts heeft bezocht met overspanningsverschijnselen en er toen wederom het geneesmiddel ludiomil aan hem is voorgeschreven”(rov. 4.2.3.).
- “
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de op hem rustende mededelingsplicht” (rov. 4.2.4.).
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de op hem rustende mededelingsplicht” (rov. 4.2.4.).
- “
De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht heeft geschonden doordat hij een aantal feiten, zoals genoemd onder 4.2.3., niet bij de verzekeringsaanvragen van 1994 en 2005 heeft vermeld. Echter, naar het oordeel van de rechtbank heeft Delta Lloyd, gelet op de stellingen van [geïntimeerde] , onvoldoende onderbouwd waarom zij de AOV in 1994 en 2005 onder de door haar gestelde beperkende bepaling(en) zou hebben afgesloten. Aan de hand van de door [geïntimeerde] aangehaalde tabel, waarvan de toepasselijkheid niet door Delta Lloyd wordt betwist, heeft [geïntimeerde] immers aan de hand van de rapportage van [rapporteur] gemotiveerd gesteld waarom Delta Lloyd wel de verhogingen van de AOV’s onder dezelfde voorwaarden met [geïntimeerde] zou hebben moeten sluiten.(…)
Nu Delta Lloyd op het punt van de “redelijk handelend verzekeraar” onvoldoende heeft gesteld wordt niet toegekomen aan het door haar aangeboden bewijs”(rov. 4.3.3.).
De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht heeft geschonden doordat hij een aantal feiten, zoals genoemd onder 4.2.3., niet bij de verzekeringsaanvragen van 1994 en 2005 heeft vermeld. Echter, naar het oordeel van de rechtbank heeft Delta Lloyd, gelet op de stellingen van [geïntimeerde] , onvoldoende onderbouwd waarom zij de AOV in 1994 en 2005 onder de door haar gestelde beperkende bepaling(en) zou hebben afgesloten. Aan de hand van de door [geïntimeerde] aangehaalde tabel, waarvan de toepasselijkheid niet door Delta Lloyd wordt betwist, heeft [geïntimeerde] immers aan de hand van de rapportage van [rapporteur] gemotiveerd gesteld waarom Delta Lloyd wel de verhogingen van de AOV’s onder dezelfde voorwaarden met [geïntimeerde] zou hebben moeten sluiten.(…)
Nu Delta Lloyd op het punt van de “redelijk handelend verzekeraar” onvoldoende heeft gesteld wordt niet toegekomen aan het door haar aangeboden bewijs”(rov. 4.3.3.).
- “
Gelet op het bovenstaande heeft [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht niet geschonden nu dit feiten betreft, die niet tot een voor [geïntimeerde] ongunstigere beslissing zouden hebben geleid met betrekking tot de AOV’s van 1994 en 2005. Gelet hierop bestaat er geen grond voor Delta Lloyd om de betaalde uitkeringen aan [geïntimeerde] terug te vorderen. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen derhalve gelet op het voorgaande worden toegewezen, hetgeen impliceert dat de reconventionele vorderingen van Delta Lloyd zullen worden afgewezen” (rov. 4.3.4.).
Gelet op het bovenstaande heeft [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht niet geschonden nu dit feiten betreft, die niet tot een voor [geïntimeerde] ongunstigere beslissing zouden hebben geleid met betrekking tot de AOV’s van 1994 en 2005. Gelet hierop bestaat er geen grond voor Delta Lloyd om de betaalde uitkeringen aan [geïntimeerde] terug te vorderen. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen derhalve gelet op het voorgaande worden toegewezen, hetgeen impliceert dat de reconventionele vorderingen van Delta Lloyd zullen worden afgewezen” (rov. 4.3.4.).
De rechtbank heeft in conventie voor recht verklaard dat [geïntimeerde] zijn precontractuele mededelingsplicht niet heeft geschonden en Delta Lloyd de verzekeringsovereenkomst zoals die ten tijde van de arbeidsongeschiktheid in 2013 bestond ongeclausuleerd dient voort te zetten.
Delta Lloyd is in conventie veroordeeld om haar verbintenissen uit de verzekeringsovereenkomst met [geïntimeerde] na te komen, in het bijzonder om de uitkeringen met terugwerkende kracht vanaf 15 oktober 2015 te hervatten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 15 oktober 2015.
In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Delta Lloyd afgewezen.
Delta Lloyd is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
Het hoger beroep
3.4
Bij rolbeslissing van 7 april 2020 heeft dit hof Nationale Nederlanden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de ontvankelijkheid in hoger beroep, nu de rolraadsheer heeft geconstateerd dat de partijaanduiding in hoger beroep van appellante niet overeenkomt met de partijaanduiding in eerste aanleg.
3.5
Bij haar akte uitlating ontvankelijkheid heeft Nationale Nederlanden te kennen
gegeven dat Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. op 1 januari 2019 is gefuseerd met Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V., waardoor Delta Lloyd is opgehouden te bestaan ex artikel 2:311 lid 1 jo artikel 2:318 lid 1 BW.
3.6
Nationale Nederlanden heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het vonnis van 2 oktober 2019 en opnieuw rechtdoende tot alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot alsnog toewijzen van de oorspronkelijke vorderingen van Delta Lloyd. Nationale Nederlanden heeft voorts geconcludeerd, kort gezegd, tot veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen Delta Lloyd ter uitvoering van voornoemd vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, aan Delta Lloyd terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.
3.7
In principaal hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Nationale Nederlanden, althans bevestiging van het vonnis van 2 oktober 2019. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] een grief gericht tegen het vonnis van 2 oktober 2019 en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis van 2 oktober 2019.
3.8
Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft Nationale
Nederlanden geconcludeerd tot persistit.
De grieven
3.9
Met grief 1 betoogt Nationale Nederlanden dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Delta Lloyd, gelet op de stellingen van [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd waarom zij de AOV in 1994 en 2005 onder de door haar gestelde beperkende bepaling(en) zou hebben afgesloten. Volgens Nationale Nederlanden vormen psychische aandoeningen 1/3 van de schadelast van de arbeidsongeschiktheidsverzekeraars en werden psychische klachten zeker bij de aanvraag van de verhoging in 1994 kritisch beoordeeld, omdat er grote kans op recidive is. [geïntimeerde] was bij het aangaan van de verzekering in 1989 28 jaar oud, bij de verhoging in 1994 33 jaar oud en bij de verhoging in 1999 38 jaar oud. Hij was dus relatief jong waardoor de verzekering nog een lange looptijd had tot de einddatum van de verzekering. De kans dat de depressie zou recidiveren was gezien de aard van de klachten en de looptijd van de verzekering daarom reëel. De psychische klachten van [geïntimeerde] waren dermate ernstig dat hij eenmaal in 1991 en tweemaal in 1999 de huisarts heeft geraadpleegd. In zowel 1991 als in 1999 heeft [geïntimeerde] een behandeling ontvangen met het antidepressivum Ludiomil. De medisch adviseur van Delta Lloyd ( [medisch adviseur 1] ) had bij kennis van de ware stand van zaken in 1994 geadviseerd om een beperkende bepaling op te nemen voor psychische klachten met recht op herbeoordeling na vijf jaar (1999). Wegens psychische klachten in 1999 zou de medisch adviseur van Delta Lloyd in 1999 hebben geadviseerd om de beperkende bepaling te handhaven (permanent). Een collega medisch adviseur ( [collega medisch adviseur] ) onderschrijft het advies dat [medisch adviseur 1] had gegeven. Delta Lloyd heeft het dossier van [geïntimeerde] zonder enige vorm van sturing en zonder bekend te maken welk medisch advies [medisch adviseur 1] eerder heeft gegeven voorgelegd aan twee medisch adviseurs, [medisch adviseur 2] en [medisch adviseur 3] , met ruime ervaring met het beoordelen van aanvragen voor particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. [medisch adviseur 2] zou geadviseerd hebben om in 1994 een beperkende bepaling op te nemen voor psychische klachten (zonder recht op herbeoordeling). [medisch adviseur 3] zou geadviseerd hebben om de aanvraag voor verhoging in 1994 af te wijzen. Zowel [medisch adviseur 2] als [medisch adviseur 3] zouden hun advies bij de ware kennis van zaken op de daarop volgende beslismomenten (1998 en 2005) hebben gehandhaafd, aldus nog steeds Nationale Nederlanden.
3.1
Met grief 2 betoogt Nationale Nederlanden dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Delta Lloyd de toepasselijkheid van de door [geïntimeerde] aangehaalde tabel in het rapport [rapporteur] niet heeft betwist. Volgens Nationale Nederlanden kwalificeren de klachten van [geïntimeerde] als een depressie en angststoornissen, niet als overspanning. De voor de klachten van [geïntimeerde] toepasselijke tabel op basis waarvan diende te worden beoordeeld of [geïntimeerde] voor verhogingen van de AOV in aanmerking kwam was niet het beoordelingsschema dat [rapporteur] in zijn rapport heeft geciteerd, te weten: “
werkconflicten, stressgerelateerde klachten/aandoeningen, overspanning, burnout” maar de tabel “
aanpassingsstoornissen, depressieve episode, angststoornissen” in de GAV-richtlijn, weergegeven in het aanvullend advies van de medisch adviseur van Delta Lloyd (productie 26 bij memorie van grieven).
werkconflicten, stressgerelateerde klachten/aandoeningen, overspanning, burnout” maar de tabel “
aanpassingsstoornissen, depressieve episode, angststoornissen” in de GAV-richtlijn, weergegeven in het aanvullend advies van de medisch adviseur van Delta Lloyd (productie 26 bij memorie van grieven).
3.11
Met grief 3 betoogt Nationale Nederlanden dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de klachten van [geïntimeerde] uit 1983 gelet op de door [geïntimeerde] aangehaalde tabel niet relevant zijn, nu zij zich meer dan 10 jaar geleden hebben voorgedaan.
Volgens Nationale Nederlanden kleuren de klachten van 1983-1984 bij gebruik van de juiste tabel het acceptatieadvies in 1994. Voor een eenmalige depressieve episode die 2-5 jaar geleden is, schrijft de GAV-richtlijn op basis van de tabel “
aanpassingsstoornissen, depressieve episode, angststoornissen” voor dat de medisch adviseur kan kiezen tussen ‘accepteren’ en ‘clausule met recht op herbeoordeling’. Voor de herbeoordeling in 1998 /1999 had [geïntimeerde] zijn huisarts tweemaal bezocht en een antidepressivum voorgeschreven gekregen. Er zou dan een beperkende bepaling hebben gegolden welke ook gold voor 2005.
aanpassingsstoornissen, depressieve episode, angststoornissen” voor dat de medisch adviseur kan kiezen tussen ‘accepteren’ en ‘clausule met recht op herbeoordeling’. Voor de herbeoordeling in 1998 /1999 had [geïntimeerde] zijn huisarts tweemaal bezocht en een antidepressivum voorgeschreven gekregen. Er zou dan een beperkende bepaling hebben gegolden welke ook gold voor 2005.
3.12
De grieven 1, 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.
Met deze grieven betoogt Nationale Nederlanden in de kern dat Delta Lloyd bij kennis van de ware stand van zaken de verzekeringsovereenkomst, naar het hof begrijpt de uitbreidingen van de AOV, niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan, als bedoeld in artikel 7:930 lid 4 BW. Volgens Nationale Nederlanden zou Delta Lloyd bij kennis van de ware stand van zaken al bij de uitbreiding van de AOV in 1994 de beperkende clausule IM 130 Psychische aandoeningen hebben opgenomen en die bij de verdere uitbreidingen hebben gehandhaafd.
3.13
Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van het bepaalde in artikel 7:928 leden 1 en 4 BW “(…)
is de verzekeringnemer verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, deze de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. De mededelingsplicht heeft geen betrekking op feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen, en evenmin op feiten die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. Indien de verzekerde niet aan deze mededelingsplicht heeft voldaan, is de verzekeraar volgens art. 7:930 lid 4 BW geen uitkering verschuldigd indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. (…). Een beroep van de verzekeraar op art. 7:930 lid 4 BW zal in beginsel alleen kunnen slagen indien de verzekeraar aantoont dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. De verzekeraar die een acceptatiebeleid voert dat afwijkt van dat van een redelijk handelend verzekeraar, kan zich daarop alleen ten nadele van de verzekeringnemer beroepen als hij aantoont dat de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering wist of behoorde te begrijpen welk acceptatiebeleid de verzekeraar hanteerde.(…)”.(Hoge Raad 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841).
is de verzekeringnemer verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, deze de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. De mededelingsplicht heeft geen betrekking op feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen, en evenmin op feiten die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. Indien de verzekerde niet aan deze mededelingsplicht heeft voldaan, is de verzekeraar volgens art. 7:930 lid 4 BW geen uitkering verschuldigd indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. (…). Een beroep van de verzekeraar op art. 7:930 lid 4 BW zal in beginsel alleen kunnen slagen indien de verzekeraar aantoont dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. De verzekeraar die een acceptatiebeleid voert dat afwijkt van dat van een redelijk handelend verzekeraar, kan zich daarop alleen ten nadele van de verzekeringnemer beroepen als hij aantoont dat de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering wist of behoorde te begrijpen welk acceptatiebeleid de verzekeraar hanteerde.(…)”.(Hoge Raad 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841).
3.14
Het voorgaande betekent voor de beoordeling van de door Nationale Nederlanden opgeworpen grieven het volgende. Uitgangspunt daarbij zijn de feiten betreffende de gezondheid van [geïntimeerde] ten aanzien waarvan de rechtbank in rov. 4.2.4. van het vonnis waarvan beroep heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht. Daarbij gaat het om de in rov. 4.2.2. en 4.2.3. van het vonnis waarvan beroep besproken klachten in 1991 en 1999 in verband met, kort gezegd, overspannenheid, de daarmee verband houdende bezoeken aan de huisarts en het toen voorgeschreven gebruik van Ludiomil. Nu Nationale Nederlanden zich op grond van deze schending door [geïntimeerde] van zijn mededelingsplicht beroept op het bepaalde in artikel 7:930 lid 4 BW en stelt op grond daarvan aan [geïntimeerde] geen uitkeringen verschuldigd te zijn onder de respectieve uitbreidingen van de AOV, rust in beginsel op haar de last te bewijzen dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de door [geïntimeerde] niet medegedeelde feiten de betreffende uitbreidingen van de AOV niet zou zijn aangegaan.
3.15
Voor wat betreft het zojuist bedoelde door Nationale Nederlanden te leveren bewijs is verder van belang “(…)
dat bij het beantwoorden van de vraag wat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken zou hebben gedaan, groot gewicht kan toekomen aan het acceptatiebeleid van andere verzekeraars. Niet uitgesloten is evenwel dat het beleid van een of meer andere verzekeraars op inhoudelijke gronden de toets aan de maatstaf van een redelijk handelend verzekeraar niet kan doorstaan, zodat daarop geen beroep kan worden gedaan. Evenmin is uitgesloten dat het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar op inhoudelijke gronden blijkt te voldoen aan de maatstaf van de redelijk handelend verzekeraar, ook al voeren andere verzekeraars een ander (of geen) beleid ten aanzien van de betrokken feiten en omstandigheden.
dat bij het beantwoorden van de vraag wat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken zou hebben gedaan, groot gewicht kan toekomen aan het acceptatiebeleid van andere verzekeraars. Niet uitgesloten is evenwel dat het beleid van een of meer andere verzekeraars op inhoudelijke gronden de toets aan de maatstaf van een redelijk handelend verzekeraar niet kan doorstaan, zodat daarop geen beroep kan worden gedaan. Evenmin is uitgesloten dat het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar op inhoudelijke gronden blijkt te voldoen aan de maatstaf van de redelijk handelend verzekeraar, ook al voeren andere verzekeraars een ander (of geen) beleid ten aanzien van de betrokken feiten en omstandigheden.
Het beredeneerde betoog van een verzekeraar dat een redelijk handelend verzekeraar, bij kennis van de ware stand van zaken, de verzekering niet zou hebben gesloten, kan - afhankelijk van de door de verzekeraar daartoe aangevoerde argumenten en omstandigheden van het geval - tot het oordeel leiden dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering in dat geval niet zou zijn aangegaan. Voor dat oordeel is niet steeds noodzakelijk dat het acceptatiebeleid van andere verzekeraars wordt onderzocht. Het zal van het verweer van de verzekeringnemer afhangen of het acceptatiebeleid van andere verzekeraars in de beoordeling moet worden betrokken.(…)
”(Hoge Raad 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841
).
”(Hoge Raad 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841
).
3.16
Het hof stelt ten eerste vast dat Nationale Nederlanden zich ter beantwoording van de vraag wat een redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan bij bekendheid met de door [geïntimeerde] niet medegedeelde feiten niet concreet beroept op het acceptatiebeleid van andere verzekeraars. Haar beroep op de GAV-richtlijn in de toelichting op de grieven 2 en 3 kan daartoe niet dienen, nu zij in dat verband niet uiteenzet dat andere verzekeraars de GAV-richtlijn hanteren, hoe zij dat doen en tot welk resultaat dat bij bekendheid met de door [geïntimeerde] niet medegedeelde feiten zou leiden. Datzelfde geldt voor haar beroep op de rapportages van de niet aan Delta Lloyd verbonden medisch adviseurs [medisch adviseur 2] en [medisch adviseur 3] . Uit de vragen die volgens Delta Lloyd aan [medisch adviseur 2] en [medisch adviseur 3] zijn voorgelegd, zoals opgenomen in de brief aan [medisch adviseur 2] van 6 december 2019 en de brief van 11 december 2019 aan [medisch adviseur 3] (productie 23 bij memorie van grieven), leidt het hof af dat [medisch adviseur 2] en [medisch adviseur 3] ook niet is gevraagd om bij hun advisering het acceptatiebeleid van andere verzekeraars te betrekken.
3.17
Het hof stelt verder vast dat door Nationale Nederlanden niet concreet en als zodanig is onderbouwd dat het eigen acceptatiebeleid van Delta Lloyd, zoals dat in het geval van [geïntimeerde] is toegepast, op inhoudelijke gronden voldoet aan de maatstaf van een redelijk handelend verzekeraar. Maar zelfs als Nationale Nederlanden met haar grieven 1 tot en met 3 en de daarop gegeven toelichting wel heeft bedoeld te betogen dat het eigen acceptatiebeleid van Delta Lloyd op inhoudelijke gronden aan die maatstaf voldoet, slaagt het niet. Daartoe is het volgende van belang.
3.18
In het licht van wat Nationale Nederlanden in dit geding aanvoert ten betoge dat zij aan [geïntimeerde] geen uitkeringen onder de uitbreidingen van de AOV verschuldigd is, waaronder in de toelichting op haar grieven 1 tot en met 3, als ook in het licht van het verweer van [geïntimeerde] daartegen, is het aan Nationale Nederlanden om aan te tonen dat de feiten die door [geïntimeerde] niet zijn medegedeeld een redelijk handelend verzekeraar ertoe zouden hebben gebracht de uitbreidingen van de AOV niet met [geïntimeerde] aan te gaan. Daarbij lag het ook op de weg van Nationale Nederlanden om aan te tonen dat die klachten voor een redelijk handelend verzekeraar kwalificeren als een depressie en angststoornissen, en dat bij de beoordeling of [geïntimeerde] voor verhoging van de AOV in aanmerking komt uitgegaan dient te worden van de tabel in de GAV-richtlijn “
aanpassingsstoornissen, depressieve episode, angststoornissen”. Ook dient Nationale Nederlanden daarbij aan te tonen dat toepassing van deze tabel, bij kennis van bedoelde klachten van [geïntimeerde] , in 1994, 1999 en 2006 voor een redelijk handelend verzekeraar tot opname van de beperkende clausule IM 130 Psychische aandoeningen (in 1994 met recht op herbeoordeling) zou hebben geleid. Weliswaar betoogt Nationale Nederlanden dat Delta Lloyd binnen de mogelijkheden die de GAV biedt, altijd de meest strenge keuze maakte, maar daarmee heeft Nationale Nederlanden nog niet aangetoond dat een dergelijk streng acceptatiebeleid in overeenstemming is met de maatstaf van de redelijk handelend verzekeraar, terwijl verder gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten welk acceptatiebeleid Delta Lloyd hanteerde.
aanpassingsstoornissen, depressieve episode, angststoornissen”. Ook dient Nationale Nederlanden daarbij aan te tonen dat toepassing van deze tabel, bij kennis van bedoelde klachten van [geïntimeerde] , in 1994, 1999 en 2006 voor een redelijk handelend verzekeraar tot opname van de beperkende clausule IM 130 Psychische aandoeningen (in 1994 met recht op herbeoordeling) zou hebben geleid. Weliswaar betoogt Nationale Nederlanden dat Delta Lloyd binnen de mogelijkheden die de GAV biedt, altijd de meest strenge keuze maakte, maar daarmee heeft Nationale Nederlanden nog niet aangetoond dat een dergelijk streng acceptatiebeleid in overeenstemming is met de maatstaf van de redelijk handelend verzekeraar, terwijl verder gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten welk acceptatiebeleid Delta Lloyd hanteerde.
3.19
Dat de klachten van [geïntimeerde] in 1991 voor een redelijk handelend verzekeraar kwalificeren als een depressie en angststoornissen, waarbij voor de beoordeling of [geïntimeerde] voor verhoging van de AOV in aanmerking komt uitgegaan dient te worden van de tabel in de GAV-richtlijn “
aanpassingsstoornissen, depressieve episode, angststoornissen, en deze bij kennis daarvan voor een redelijk handelend verzekeraar in 1994 tot opname van de beperkende clausule IM 130 Psychische aandoeningen met recht op herbeoordeling zouden hebben geleid is door Nationale Nederlanden, in het licht van de verklaring van de voormalig huisarts van [geïntimeerde] ([voormalig huisarts], hierna: [voormalig huisarts]) (productie 14 bij akte strekkende tot het in het geding brengen van producties ten behoeve van de mondelinge behandeling op 13 september 2018), niet voldoende onderbouwd. Deze voormalig huisarts heeft immers bij e-mail van 27 juni 2018 aan [geïntimeerde] verklaard “(…)
Ik kende je als een hardwerkende ondernemer/kweker. Een eigen bedrijf voeren is geen sinecure. Dat verklaart mogelijk ook je overbelastingsklachten in 1991 en 8 jaar later in 1999, die echter met medicamenteuze ondersteuning van korte duur waren. Jij ervoer dat niet als een psychische klacht, maar als een korte balansverstoring. De Ludiomil was ter ondersteuning om de gespannenheid te verminderen en de slaapkwaliteit te verbeteren.(…)”. Verder heeft [geïntimeerde] in oktober 2014 voor het eerst een poliklinisch gesprek gehad met psychiater [psychiater] (hierna [psychiater]). Deze heeft hetgeen [geïntimeerde] hem toen vertelde, te weten “
dat hij in ± 1983-1984 een moeilijke periode gehad heeft, waarin hij wat slechter sliep, samenhangend met problematiek op het werk” retrospectief geïnterpreteerd als een eerste depressieve periode (brief van [psychiater] aan Delta Lloyd van 17 september 2015 (onderdeel van productie 12 bij dagvaarding). Dat voornoemde klachten in 1983-1984 voor een redelijk handelend verzekeraar het acceptatieadvies in 1994 kleuren is door Nationale Nederlanden niet voldoende onderbouwd, mede in aanmerking genomen dat sprake is van een interpretatie in retrospectief en in het licht van het betoog van [geïntimeerde] dat de interpretatie van de psychiater niet is gedaan op basis van een deugdelijk medisch onderzoek en de omstandigheid dat [medisch adviseur 3] in zijn advies aan Delta Lloyd (productie 26 bij memorie van grieven) schrijft
“(…)
de link van de psychiater is begrijpelijk maar onjuist”.
aanpassingsstoornissen, depressieve episode, angststoornissen, en deze bij kennis daarvan voor een redelijk handelend verzekeraar in 1994 tot opname van de beperkende clausule IM 130 Psychische aandoeningen met recht op herbeoordeling zouden hebben geleid is door Nationale Nederlanden, in het licht van de verklaring van de voormalig huisarts van [geïntimeerde] ([voormalig huisarts], hierna: [voormalig huisarts]) (productie 14 bij akte strekkende tot het in het geding brengen van producties ten behoeve van de mondelinge behandeling op 13 september 2018), niet voldoende onderbouwd. Deze voormalig huisarts heeft immers bij e-mail van 27 juni 2018 aan [geïntimeerde] verklaard “(…)
Ik kende je als een hardwerkende ondernemer/kweker. Een eigen bedrijf voeren is geen sinecure. Dat verklaart mogelijk ook je overbelastingsklachten in 1991 en 8 jaar later in 1999, die echter met medicamenteuze ondersteuning van korte duur waren. Jij ervoer dat niet als een psychische klacht, maar als een korte balansverstoring. De Ludiomil was ter ondersteuning om de gespannenheid te verminderen en de slaapkwaliteit te verbeteren.(…)”. Verder heeft [geïntimeerde] in oktober 2014 voor het eerst een poliklinisch gesprek gehad met psychiater [psychiater] (hierna [psychiater]). Deze heeft hetgeen [geïntimeerde] hem toen vertelde, te weten “
dat hij in ± 1983-1984 een moeilijke periode gehad heeft, waarin hij wat slechter sliep, samenhangend met problematiek op het werk” retrospectief geïnterpreteerd als een eerste depressieve periode (brief van [psychiater] aan Delta Lloyd van 17 september 2015 (onderdeel van productie 12 bij dagvaarding). Dat voornoemde klachten in 1983-1984 voor een redelijk handelend verzekeraar het acceptatieadvies in 1994 kleuren is door Nationale Nederlanden niet voldoende onderbouwd, mede in aanmerking genomen dat sprake is van een interpretatie in retrospectief en in het licht van het betoog van [geïntimeerde] dat de interpretatie van de psychiater niet is gedaan op basis van een deugdelijk medisch onderzoek en de omstandigheid dat [medisch adviseur 3] in zijn advies aan Delta Lloyd (productie 26 bij memorie van grieven) schrijft
“(…)
de link van de psychiater is begrijpelijk maar onjuist”.
3.2
Voorts geldt dat, zonder nadere toelichting die Nationale Nederlanden niet heeft gegeven, niet valt in te zien dat de klachten van [geïntimeerde] in 1999 op basis van de tabel “
aanpassingsstoornissen, depressieve episode, angststoornissen” voor een redelijk handelend verzekeraar tot de beperkende clausule IM 130 Psychische aandoeningen, zonder recht op herbeoordeling, in plaats van een goedkeuring van de uitbreiding van de AOV op 8 februari 1999 zouden hebben geleid. Op 29 juli 1999 en 30 augustus 1999 heeft [geïntimeerde] zijn huisarts bezocht in verband met klachten, dat is na de datum van de goedkeuring van de uitbreiding op 8 februari 1999. Nu Nationale Nederlanden niet voldoende heeft onderbouwd dat de klachten van [geïntimeerde] in 1994 bij kennis daarvan voor een redelijk handelend verzekeraar tot opname van de beprekende clausule IM 130 Psychische aandoeningen met recht op herbeoordeling zouden hebben geleid, is evenmin voldoende onderbouwd dat de klachten van [geïntimeerde] in 1999 bij kennis daarvan tot een herbeoordeling 5 jaar na de eerste verhoging op 11 oktober 1994, zouden hebben geleid, immers de opname van voornoemde clausule met recht op herbeoordeling is niet voldoende onderbouwd.
aanpassingsstoornissen, depressieve episode, angststoornissen” voor een redelijk handelend verzekeraar tot de beperkende clausule IM 130 Psychische aandoeningen, zonder recht op herbeoordeling, in plaats van een goedkeuring van de uitbreiding van de AOV op 8 februari 1999 zouden hebben geleid. Op 29 juli 1999 en 30 augustus 1999 heeft [geïntimeerde] zijn huisarts bezocht in verband met klachten, dat is na de datum van de goedkeuring van de uitbreiding op 8 februari 1999. Nu Nationale Nederlanden niet voldoende heeft onderbouwd dat de klachten van [geïntimeerde] in 1994 bij kennis daarvan voor een redelijk handelend verzekeraar tot opname van de beprekende clausule IM 130 Psychische aandoeningen met recht op herbeoordeling zouden hebben geleid, is evenmin voldoende onderbouwd dat de klachten van [geïntimeerde] in 1999 bij kennis daarvan tot een herbeoordeling 5 jaar na de eerste verhoging op 11 oktober 1994, zouden hebben geleid, immers de opname van voornoemde clausule met recht op herbeoordeling is niet voldoende onderbouwd.
3.21
Evenmin valt, zonder nadere toelichting die Nationale Nederlanden niet heeft gegeven, in te zien dat de klachten van [geïntimeerde] in 1999 en 2005/2006 voor een redelijk handelend verzekeraar kwalificeren als een depressie en angststoornissen, waarbij voor de beoordeling of [geïntimeerde] voor verhoging van de AOV in aanmerking komt uitgegaan dient te worden van de tabel in de GAV-richtlijn “
aanpassingsstoornissen, depressieve episode, angststoornissen”, en deze bij kennis daarvan voor een redelijk handelend verzekeraar tot opname van de beperkende clausule IM 130 Psychische aandoeningen zouden hebben geleid. Nationale Nederlanden heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het bezoek aan de huisarts op 30 augustus 1999 in het verlengde lag van het bezoek op 29 juli 1999. Dat voorafgaand aan de aanspraak op uitkering door [geïntimeerde] op 28 januari 2013 sprake is geweest van verdere behandeling is gesteld noch gebleken. Bij het voorgaande komt dat de hiervoor genoemde verklaring van [voormalig huisarts] ook ziet op de klachten van [geïntimeerde] in 1999 en dat [geïntimeerde] na zijn klachten in 1983-1984 niet meer arbeidsongeschikt is geweest.
aanpassingsstoornissen, depressieve episode, angststoornissen”, en deze bij kennis daarvan voor een redelijk handelend verzekeraar tot opname van de beperkende clausule IM 130 Psychische aandoeningen zouden hebben geleid. Nationale Nederlanden heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het bezoek aan de huisarts op 30 augustus 1999 in het verlengde lag van het bezoek op 29 juli 1999. Dat voorafgaand aan de aanspraak op uitkering door [geïntimeerde] op 28 januari 2013 sprake is geweest van verdere behandeling is gesteld noch gebleken. Bij het voorgaande komt dat de hiervoor genoemde verklaring van [voormalig huisarts] ook ziet op de klachten van [geïntimeerde] in 1999 en dat [geïntimeerde] na zijn klachten in 1983-1984 niet meer arbeidsongeschikt is geweest.
3.22
Ook heeft Nationale Nederlanden in het licht van hetgeen [geïntimeerde] , naar hiervoor is geoordeeld, heeft aangevoerd, niet voldoende onderbouwd dat de klachten van [geïntimeerde] in 1983-1984, 1991 en 1999, in onderling verband voor een redelijk handelend verzekeraar kwalificeren als een depressie en angststoornissen, waarbij voor de beoordeling of [geïntimeerde] voor verhoging van de AOV in aanmerking komt uitgegaan dient te worden van de tabel in de GAV-richtlijn “
aanpassingsstoornissen, depressieve episode, angststoornissen” en deze bij kennis daarvan voor een redelijk handelend verzekeraar tot opname van de beperkende clausule IM 130 Psychische aandoeningen zouden hebben geleid. Nationale Nederlanden is met de acceptatieadviezen van de externe [medisch adviseur 2] van 17 januari 2020 en 11 maart 2020, van de extern [medisch adviseur 3] van 18 december 2019 en het aanvullend advies van [medisch adviseur 1] van 24 februari 2020 niet ingegaan op voornoemde verklaring van de voormalig huisarts van [geïntimeerde] , hetgeen gelet op de op haar rustende bewijslast wel van haar mocht worden verwacht. Omdat Nationale Nederlanden haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd is bewijslevering niet aan de orde. De grieven 1, 2 en 3 falen.
aanpassingsstoornissen, depressieve episode, angststoornissen” en deze bij kennis daarvan voor een redelijk handelend verzekeraar tot opname van de beperkende clausule IM 130 Psychische aandoeningen zouden hebben geleid. Nationale Nederlanden is met de acceptatieadviezen van de externe [medisch adviseur 2] van 17 januari 2020 en 11 maart 2020, van de extern [medisch adviseur 3] van 18 december 2019 en het aanvullend advies van [medisch adviseur 1] van 24 februari 2020 niet ingegaan op voornoemde verklaring van de voormalig huisarts van [geïntimeerde] , hetgeen gelet op de op haar rustende bewijslast wel van haar mocht worden verwacht. Omdat Nationale Nederlanden haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd is bewijslevering niet aan de orde. De grieven 1, 2 en 3 falen.
3.23
Met grief 4 betoogt Nationale Nederlanden dat zij in eerste aanleg in de gelegenheid gesteld had moeten worden om een akte te nemen waarin zij de reactie van haar medisch adviseur op het door [geïntimeerde] overgelegde rapport van [rapporteur] in het geding kon brengen.
Het hof oordeelt dat dit betoog, wat daar ook van zij, niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis. Nationale Nederlanden had die reactie in hoger beroep bij productie bij memorie van grieven in het geding kunnen brengen, terwijl bij productie 26 bij memorie van grieven is ingegaan op het rapport van [rapporteur] .
Grief 4 behoeft voor het overige geen afzonderlijke beoordeling. De grief is aangevoerd voor het geval de grieven 1, 2 en 3 slagen en daarmee grond zou bestaan om de betaalde uitkeringen van [geïntimeerde] terug te vorderen.
3.24
Nu de grieven 1, 2 en 3 falen en grief 4 deels niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en voor het overige geen beoordeling behoeft, behoeft ook de grief in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geen beoordeling.
3.25
Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd. Nationale Nederlanden zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van 2 oktober 2019 waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt Nationale Nederlanden in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 324,-- aan griffierecht en op € 1.442,-- aan salaris advocaat in principaal hoger beroep en op € 721,-- aan salaris advocaat in incidenteel hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat de bedragen van € 324,--, € 1.442,-- en € 721,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, B.E.L.J.C. Verbunt en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 november 2021.
griffier rolraadsheer