Uitspraak
GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.242.511/01
arrest van 2 november 2021
in de zaak van
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. P.W.F. Kostons te Maastricht,
tegen:
1.[de vennootschap 2] ,
voorheen genaamd
[handelsnaam] ,
[handelsnaam] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de Holding] ,
[de Holding] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
verder: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 28 augustus 2018, 17 maart 2020, 20 oktober 2020 en 13 april 2021 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer/rolnummer 4774171 \ CV EXPL
16-1205 tussen [appellante] en [handelsnaam] gewezen vonnissen van 6 juli 2016 en 28 maart 2018.
14.Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 13 april 2021;
- het deskundigenbericht van 28 juni 2021;
- de memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerden] van 3 augustus 2021;
- de beslissing van het hof van 26 augustus 2021 waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige zijn vastgesteld op € 10.890,- inclusief btw;
- de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [appellante] van 31 augustus 2021 met een productie.
Partijen hebben arrest gevraagd.
15.Het tussenarrest van 13 april 2021
Bij gemeld tussenarrest heeft het hof bepaald dat voor de kosten van de deskundige een aanvullend voorschot dient te worden voldaan. Partijen hebben daaraan gevolg gegeven.
16. De verdere beoordeling
Het (nader) deskundigenbericht
16.1
Bij tussenarrest van 20 oktober 2020 heeft het hof de stand van zaken in de procedure weergegeven en nogmaals de deskundige ingeschakeld die in eerste aanleg op 19 december 2017 een deskundigenbericht heeft uitgebracht, [de deskundige] . Het hof heeft de deskundige de vraag voorgelegd of de inhoudelijke kritiek van [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] , zoals opgenomen in diens memorandum vanaf de tweede helft van bladzijde 7, voor hem aanleiding is tot een aanpassing van zijn conclusies en zo ja, in welk opzicht, en zo nee, waarom niet.
16.2
De deskundige heeft in zijn rapport van 28 juni 2021 de vraag van het hof besproken, vermeld dat hij aan partijen zijn conceptrapport heeft toegestuurd, de reacties van partijen en [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] daarop besproken en geconcludeerd dat er geen aanleiding is tot een aanpassing van zijn conclusies.
16.3
[handelsnaam] heeft naar aanleiding van het rapport van 28 juni 2021 laten weten dat zij in grote lijnen kan instemmen met de inhoud ervan en in ieder geval met de conclusies van de deskundige. De kritiek van [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] op het eerdere deskundigenbericht is volgens [handelsnaam] zorgvuldig besproken, terwijl ook de aanvullende opmerkingen van [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] bij het conceptrapport de deskundige niet tot andere conclusies heeft gebracht. Volgens [handelsnaam] bestaat er voor het hof geen reden om af te wijken van de conclusies van de deskundige. Mocht het hof de bevindingen van de deskundige niet volgen, dan ligt de benoeming van een nieuwe deskundige in de rede.
16.4
[appellante] stelt zich op het standpunt dat de conclusies van de deskundige niet goed zijn onderbouwd en verwijst daarbij naar de kritiek van [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] in zijn memorandum van 19 februari 2018, in zijn reactie van 31 mei 2020 op het conceptrapport van de deskundige en in een brief van 20 juli 2021 die [appellante] als productie 21 bij haar antwoordmemorie na deskundigenbericht heeft gevoegd. Op deze laatste productie heeft [handelsnaam] niet kunnen reageren; gezien het stadium waarin de procedure zich inmiddels bevindt zal het hof daarvoor ook geen gelegenheid bieden. Nieuwe gezichtspunten bevat die brief overigens niet. Het hof zal hierna ingaan op de bezwaren van [appellante] tegen het deskundigenbericht met inachtneming van de discussie die daarover is gevoerd, voor zover deze in de tussenarresten niet reeds zijn besproken.
16.5
[appellante] voert aan dat de deskundige met zijn rapport van 19 december 2017 buiten zijn opdracht is getreden. Dit bezwaar heeft het hof in het tussenarrest van 17 maart 2020 reeds verworpen, zie rechtsoverweging 6.22. In aanvulling daarop overweegt het hof dat het antwoord van de deskundige op vraag 1 niet los kan worden gezien van hetgeen de deskundige daaraan voorafgaand heeft opgemerkt en hoe hij tot zijn antwoord is gekomen. Het hof is van oordeel dat het in negatieve bewoordingen geformuleerde antwoord op de in positieve bewoordingen geformuleerde vraag, niet maakt dat de deskundige de vraag niet heeft beantwoord en ook niet dat hij buiten de opdracht is gegaan.
[appellante] voert verder aan dat de deskundige een onjuiste rekenregel hanteert en dat de deskundige niet consistent is in zijn opmerkingen over het belang van de wijze waarop [handelsnaam] tot de verhuurprijzen was gekomen. Het commentaar van [appellante] en de door haar ingeschakelde partijdeskundige [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] over de kwestie van de rekenregel is door de deskundige een aantal malen besproken, het laatst in zijn reactie op het commentaar van [appellante] op zijn conceptrapport (pagina 7). Daarmee heeft de deskundige naar het oordeel van het hof genoegzaam toegelicht welke rekenmethode hij heeft toegepast, waarom hij dat heeft gedaan en tot welke resultaten dat heeft geleid. De inconsistentie die [appellante] opmerkt in de reactie van de deskundige op diezelfde pagina acht het hof alleen schijnbaar aanwezig. De deskundige is ervan uitgegaan dat voor de beantwoording van de hem voorgelegde vragen een vergelijking op huurprijs maatgevend is en niet de wijze waarop [handelsnaam] tot haar prijs is gekomen, terwijl hij ter verificatie een berekening op basis van rekenregels heeft gegeven. Dat zijn verschillende zaken, die niet op inconsistentie van de uitgevoerde berekeningen wijzen. Ten slotte voert [appellante] aan dat de deskundige niet meer of minder zegt dan dat [handelsnaam] als verhuurder de huurprijs bepaalt en dat die huurprijs
dusmarktconform is. Een dergelijke opvatting is evenwel niet af te leiden uit het deskundigenbericht van 19 december 2017 of in diens rapport van 28 juni 2021, zodat deze stelling van [appellante] grond mist.
dusmarktconform is. Een dergelijke opvatting is evenwel niet af te leiden uit het deskundigenbericht van 19 december 2017 of in diens rapport van 28 juni 2021, zodat deze stelling van [appellante] grond mist.
16.6
Voor zover de grieven van [appellante] betrekking hebben op de totstandkoming van het deskundigenbericht van 19 december 2017 heeft het hof deze in het tussenarrest van 17 maart 2020 verworpen. Tegen de wijze waarop het rapport van 28 juni 2021 tot stand is gekomen, zijn geen bezwaren aangevoerd. Ook dit rapport voldoet op dat punt aan de daarvoor geldende vereisten. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat het deskundigenbericht van 19 december 2017 ook naar inhoud voldoet aan de eisen die daaraan gesteld kunnen en moeten worden. De deskundige heeft daarin zijn bevindingen en de daarop gebaseerde conclusies duidelijk uiteengezet en van een toereikende onderbouwing voorzien. Dat geldt ook voor het rapport van 28 juni 2021, waarin de deskundige de uitvoerige kritiek van [appellante] / [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] op inzichtelijke wijze heeft besproken en weerlegd. [appellante] , daarin gesteund door [de deskundige aan de zijde van de vennootschap 1] , blijft van mening dat [handelsnaam] geen marktconforme prijs heeft berekend, maar zij is er niet in geslaagd om de conclusies van de deskundige voldoende overtuigend te weerleggen zodat van de juistheid van die conclusies uitgegaan dient te worden. Nader onderzoek is niet nodig. Evenals de kantonrechter verbindt het hof hieraan de conclusie dat de gevorderde hoofdsom ten bedrage van € 115.319,30 integraal voor toewijzing vatbaar is.
16.7
Een en ander leidt tot de slotsom dat de grieven VI tot en met IX, die betrekking hebben op het deskundigenbericht en op de consequenties die daaraan worden verbonden voor de vorderingen van [handelsnaam] , worden verworpen. Thans resteren de grieven de grieven XII (rente) en XIII (buitengerechtelijke kosten).
Rente
16.8
De kantonrechter heeft in het vonnis van 28 maart 2018 overeenkomstig de primaire vordering van [handelsnaam] de contractuele rente vanaf 30 dagen na factuurdatum toegewezen. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden bedroeg de contractuele rente 13% per jaar. Met grief XII betoogt [appellante] dat [handelsnaam] door na haar brief van 20 januari 2011 bijna vijf jaar stil te zitten alvorens de procedure aanhangig te maken haar vordering kunstmatig heeft opgeschroefd aangezien de contractuele rente aanzienlijk hoger is dan de wettelijke (handels)rente. De gehanteerde rente is volgens [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en dient gematigd te worden.
16.9
[handelsnaam] heeft de grief bestreden en daarbij aangevoerd dat de contractuele rente van 13%, afgezet tegen de wettelijke handelsrente in de periode voor de transactie, niet buitensporig is. [appellante] heeft de facturen welbewust onbetaald gelaten, ook toen zij de huurkosten bij haar verzekeraar geclaimd had en ontvangen had. Een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW acht [handelsnaam] misplaatst. Als de contractuele rente niet toewijsbaar zou zijn, is in ieder geval de wettelijke handelsrente verschuldigd aldus [handelsnaam] .
16.1
Het hof overweegt hierover het volgende. De hoogte van de contractuele rente dient te worden bezien tegen de achtergrond van de wettelijke handelsrente aangezien in dit geval sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. De hoogte van de handelsrente fluctueert, maar is niet zo laag geweest dat ten opzichte daarvan een contractuele rente van 13% als buitensporig kan worden aangemerkt. Door het tijdsverloop is de contractuele rente opgelopen, maar dat wil nog niet zeggen dat [handelsnaam] daardoor haar vordering kunstmatig heeft opgeschroefd. Die enkele stelling is in dit geval onvoldoende voor een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. [appellante] had het al dan niet oplopen van de contractuele rente zelf in de hand; zij had de facturen immers tijdig kunnen (en moeten) voldoen. Voor afwijzing of matiging van de contractuele rente is alles bij elkaar geen grond aanwezig, zodat grief XII wordt verworpen.
Buitengerechtelijke incassokosten
16.11
De kantonrechter heeft in het vonnis van 28 maart 2018 de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten tegen het contractueel overeengekomen tarief van 15% toegewezen. Dit betreft een bedrag van € 17.297,85, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, 12 januari 2016. Hierop heeft de laatste grief van [appellante] betrekking. Volgens [appellante] had [handelsnaam] inzicht moeten verschaffen in de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten. Omdat nauwelijks dergelijke kosten zijn gemaakt, is toepassing van het tarief van 15% in strijd met redelijkheid en billijkheid, zodat het bedrag gematigd dient te worden. Volgens [handelsnaam] bestaat daarvoor geen aanleiding nu het gaat om een tussen twee commerciële partijen gesloten overeenkomst. Als een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW wordt gehonoreerd, is in ieder geval een hoger bedrag dan het forfaitaire bedrag verschuldigd, aldus [handelsnaam] .
16.12
Het hof overweegt hierover het volgende. Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1868), waar [appellante] in haar toelichting op deze grief ook naar verwijst, blijkt dat de rechter ook in zaken tussen professionele partijen de bevoegdheid heeft om - met toepassing van artikel 242 Rv - bedongen buitengerechtelijke kosten te matigen. Toepassing van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (BIK) zou in dit geval leiden tot een bedrag van € 1.928,19. Dat is het bedrag dat [handelsnaam] in eerste aanleg subsidiair vorderde. Aangezien [handelsnaam] niet (voldoende gemotiveerd) heeft gesteld dat de werkelijke kosten het wettelijk tarief overstijgen zullen de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig dat tarief worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente als gevorderd. In zoverre slaagt grief XIII.
6.13
[geïntimeerden] hebben niet betwist dat [appellante] op 26 april 2018 volledig aan het vonnis van 28 maart 2018 heeft voldaan door betaling van een bedrag van € 328.754,39. Het hof gaat ervan uit dat hierin is opgenomen het toegewezen bedrag van € 17.297,85 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2016. Iets anders is in ieder geval niet gesteld of gebleken. Door [appellante] is hiermee aan [de Holding] te veel betaald, namelijk een bedrag van € 17.297,85 -/- € 1.928,19, derhalve € 15.369,66 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2016 tot 26 april 2018. Dit bedrag dient [de Holding] aan [appellante] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 april 2018 tot aan de voldoening.
Conclusie
16.14
Nu alle grieven zijn verworpen, afgezien van de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten, zal het tussenvonnis van 6 juli 2016 geheel worden bekrachtigd en zal het eindvonnis van 28 maart 2018 grotendeels worden bekrachtigd (met uitzondering alleen van de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten). [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, met inbegrip van de kosten van het aanvullende deskundigenbericht, met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest. Hoewel [handelsnaam] een opmerking heeft gemaakt over het toewijzen van nakosten, heeft zij niet geconcludeerd tot toewijzing daarvan zodat het hof deze niet in het dictum zal opnemen
De vordering tot terugbetaling is toewijsbaar tot het hiervoor vermelde bedrag aan te veel betaalde buitengerechtelijke incassokosten met wettelijke rente en wordt voor het overige afgewezen.
17.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussenvonnis van 6 juli 2016;
vernietigt het eindvonnis van 28 maart 2018 uitsluitend voor zover daarin aan buitengerechtelijke incassokosten meer is toegewezen dan € 1.928,19, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 12 januari 2016 tot aan de voldoening en,
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [handelsnaam] tot betaling van € 1.928,19, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 12 januari 2016 tot aan de voldoening;
bekrachtigt het eindvonnis van 28 maart 2018 voor het overige;
veroordeelt [de Holding] tot terugbetaling aan [appellante] van een bedrag van € 15.369,66 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2016 tot 26 april 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 april 2018 tot aan de voldoening;
verklaart deze veroordeling tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geschil in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 5.270,- aan griffierecht, op € 5.445,- aan kosten deskundigenbericht en op € 9.834,- aan salaris advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, L.S. Frakes en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 november 2021.
griffier rolraadsheer