ECLI:NL:GHSHE:2021:3177

Uitspraak

Parketnummer : 20-000614-21 OWV

Uitspraak : 21 oktober 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 15 januari 2021 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-069476-20 OWV tegen:

[betrokkene] ,

geboren te [geboortedatum + plaats] ,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 41.946,34 en is aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor eenzelfde bedrag. De politierechter heeft daarnaast de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 998 dagen.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal bevestigen.

De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende:

-de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel;

-de omvang van de opgelegde betalingsverplichting.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 21 oktober 2020 onder parketnummer

20-00000615-21 ter zake van - kort weergegeven - het medeplegen van opzettelijk telen van 515 hennepplanten op 29 juni 2017 veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, alsmede een taakstraf voor de duur van 135 uren, subsidiair 67 dagen hechtenis.

De wettelijke grondslag

Op 29 juni 2017 werden in de garage van de woning aan de [adres hennepkwekerij] te Overloon, 235 hennepplanten aangetroffen in kweekruimte 1 en 280 hennepplanten aangetroffen in kweekruimte 2. Zoals het hof hierna zal overwegen, is aannemelijk geworden dat in kweekruimte 1 tweemaal eerder en in kweeruimte 2 eenmaal eerder eenzelfde aantal hennepplanten is geteeld en vervolgens geoogst.

Ten aanzien van die eerdere teelten en oogsten ontleent het hof aan de inhoud van de hierna te vermelden bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van een ander strafbaar feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan een voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Algemeen

Normen van het Functioneel Parket Afpakken

Het hof baseert zich bij de berekening op het door de politie opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex art 36e, tweede lid Sr van 22 maart 2018, alsmede de daarbij behorende bijlage, betreffende de update ‘
Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 (hierna ook te noemen: normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016).

Schatting van het voordeel

Opbrengsten

Oogsten

Op 29 juni 2017 werden in de garage van de woning aan de [adres hennepkwekerij] te Overloon, 235 hennepplanten met een gemiddelde hoogte van 50 centimeter aangetroffen in kweekruimte 1 en 280 hennepplanten met een gemiddelde hoogte van 50 centimeter aangetroffen in kweekruimte 2.

In de onderliggende strafzaak is de betrokkene veroordeeld voor het medeplegen van opzettelijk telen van voornoemde 515 hennepplanten op 29 juni 2017.

Ten aanzien van kweekruimte 1 is op kalk gelijkende afzetting op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten aangetroffen. De hoogte van de op kalk gelijkende afzetting aan de onderzijde van de potten en op het zeil van de opstaande rand kwam overeen. Daarnaast zijn er vijf knipschaartjes met hennepresten aangetroffen in de eerste ruimte.

De getuige [getuige] heeft bij de politie verklaard dat de kwekerij uit twee aparte ruimten bestond, te weten één in de garage, en één op de zolder van de garage. Deze ruimten werden door de getuige aangemerkt als ruimte 1 (begane grond) en ruimte 2 (zolder garage).

Hij verklaarde voorts dat in de eerste ruimte twee keer is geoogst, en dat tijdens de derde kweekperiode de kwekerij door de politie werd aangetroffen. Verder verklaarde hij dat in de tweede ruimte één keer is geoogst, en dat de kwekerij tijdens de tweede kweekperiode door de politie werd aangetroffen. Ten slotte heeft de getuige verklaard dat hij voor het ter beschikking stellen van zijn garage voor de hennepkwekerij € 5.000,- heeft verkregen.

De verklaring van de getuige vindt steun in de aangetroffen kalkafzetting en knipschaartjes met hennepresten.

Gelet op het voorgaande is het hof, met de advocaat-generaal en de rechtbank, van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat betrokkene de hennepkwekerij mede heeft geëxploiteerd waarbij betrokkene voordeel heeft behaald uit één eerdere oogst in kweekruimte 2 en twee eerdere oogsten in kweekruimte 1.

Totale bruto-opbrengst

Uit het dossier volgt dat in “kweekruimte 1” 235 hennepplanten zijn aangetroffen. Per m² stonden er 8 planten. Ingevolge de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 levert dit dan een opbrengst per plant op van 31,4 gram hennep.

In “kweekruimte 2” zijn 280 hennepplanten aangetroffen. Per m² stonden er 6 planten. Ingevolge de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 levert dit dan een opbrengst per plant op van 32,2 gram hennep.

Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 stelt het hof de opbrengst van hennep in geld op € 4.070,- per kilogram.

Gelet op het vorenstaande komt het hof, per kweekruimte, tot de volgende totale bruto-opbrengst.

Kweekruimte 1 (2 eerdere oogsten):
Opbrengst in gewicht: 235 x 31,4 gram = 7.379 gram, ofwel 7,379 kilogram
Opbrengst in geld: 7,379 x € 4.070,- = € 30.032,53

Opbrengst van twee oogsten: =
€ 60.065,06

Kweekruimte 2 (1 eerdere oogst):

Opbrengst in gewicht: 280 x 32,2 gram = 9.016 gram, ofwel 9,016 kilogram.
Opbrengst in geld: 9,016 x € 4.070,- =
€ 36.695,12.

Totale bruto opbrengst (€60.065,06 + € 36.695,12 ) =€ 96.760,18.

Schatting van de kosten

Ter zake de kostenberekening heeft het hof aansluiting gezocht bij het in deze zaak opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij en de update ‘
Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016, tenzij uit de verklaring van betrokkene en het dossier voldoende concrete en betrouwbare aanwijzingen naar voren komen waaruit is af te leiden dat van die landelijk aanvaarde uitgangspunten afgeweken moet worden.

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, die in directe relatie staan met de eerdere teelt en oogst en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.

Afschrijvingskosten

Het hof stelt de afschrijvingskosten overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 op:

Kweekruimte 1, 235 hennepplanten : € 200,00 (oogst 1)

Kweekruimte 1, 235 hennepplanten : € 200,00 (oogst 2)

Kweekruimte 2, 280 hennepplanten : € 200,00

Totaal (afschrijvingskosten) =
€ 600,00

Het hof zal de afschrijvingskosten vaststellen op € 600,-.

Kosten hennepstekken

Het hof zal conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 een inkoopprijs van € 3,81 per stek/plant in aanmerking nemen.

Kweekruimte 1, 235 hennepplanten x € 3,81 : € 895,35 (oogst 1)

Kweekruimte 1, 235 hennepplanten x € 3,81 : € 895,35 (oogst 2)

Kweekruimte 2, 280 hennepplanten x € 3,81 : € 1.066,80

Totaal (kosten hennepstekken) =
€ 2.857,50

Het hof zal de kosten hennepstekken vaststellen op € 2.857,50.

Variabele kosten

Het hof zal conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 uitgaan van € 3,88 per plant per oogst.

Kweekruimte 1, 235 hennepplanten x € 3,88 : € 911,80 (oogst 1)

Kweekruimte 1, 235 hennepplanten x € 3,88 : € 911,80 (oogst 2)

Kweekruimte 2, 280 hennepplanten x € 3,88 : € 1.086,40

Totaal (variabele kosten) =
€ 2.910,00

Het hof zal de totale variabele kosten vaststellen op € 2.910,00.

Kosten knippers

Het hof zal conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 de kosten knippers per plant van € 2,00 in aanmerking nemen.

Kweekruimte 1, 235 hennepplanten x € 2,00 : € 470,00 (oogst 1)

Kweekruimte 1, 235 hennepplanten x € 2,00 : € 470,00 (oogst 2)

Kweekruimte 2, 280 hennepplanten x € 2,00 : € 560,00

Totaal (kosten knippers) =
€ 1.500,00

Het hof zal de totale kosten knippers vaststellen op € 1.500,00.

Huisvestigingskosten

De getuige [getuige] heeft verklaard dat hij € 5.000,- heeft ontvangen voor het ter beschikking stellen van zijn garage. Het hof zal derhalve
€ 5.000,-aan huisvestigingskosten in mindering brengen.

Totaal aan kosten

Gelet op het voorstaande komt het hof tot de volgende berekening van de in mindering te brengen kosten:

- afschrijvingskosten = € 600,00

- hennepstekken = € 2.857,50

- variabele kosten = € 2.910,00

- kosten knippers = € 1.500,00

- huisvestigingskosten = € 5.000,00 +/+

Totaal aan kosten = € 12.867,50.

Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het vorenstaande volgt dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op:

De totale bruto opbrengst van de oogst bedraagt: € 96.760,18

De totale kosten van de oogst bedragen: € 12.867,50 -/-

Wederrechtelijk verkregen voordeel:€ 83.892,68,

afgerond
€ 83.892,00.

Toerekening

Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Indien er verschillende daders zijn en de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds is vast te stellen, zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend, waarbij in het geval er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening, dit ertoe kan leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.

In het kader van deze vooropstelling stelt het hof vast dat betrokkene is veroordeeld tot het medeplegen van hennepteelt met een ander.

Gelet op het vorengaande en bij gebrek aan andere aanknopingspunten zal het hof het hiervoor vastgestelde voordeel pondspondsgewijs verdelen en aan betrokkene toerekenen voor een bedrag van (€ 83.892,- : 2 =)
€ 41.946,-.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het wederrechtelijk verkrijgen van het hiervoor vastgestelde oordeel rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
41.946,00 (eenenveertigduizend negenhonderdzesenveertig euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 41.946,00 (eenenveertigduizend negenhonderdzesenveertig euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 838 dagen.

Aldus gewezen door:

mr. B. Stapert, voorzitter,

mr. P.T. Gründemann en mr. A.H.T. de Haas, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. V.C. Minneboo, griffier,

en op 21 oktober 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. A.H.T. de Haas is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.