ECLI:NL:GHSHE:2021:3148

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.243.001/01

arrest van 19 oktober 2021

in de zaak van

1.[appellant],wonende te [woonplaats],

2.
[appellante],wonende te [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Leusden,

tegen

1.[geïntimeerde 1],wonende te [woonplaats],

2.
[geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

advocaat: mr. W.J.F. Geertsen te Maastricht,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 oktober 2018, 12 mei 2020, 6 oktober 2020 en 4 mei 2021.

13.De verdere beoordeling

het tussenarrest van 4 mei 2021

13.1.1.

Bij arrest van 4 mei 2021 heeft het hof zijn correspondentie met de deskundige (naar aanleiding van een vraag van deze) weergegeven. Verder heeft het hof op verzoek van [geïntimeerden]. aan de deskundige nog een extra vraag (E) voorgelegd.

13.1.2.

Het aanvullend voorschot van de deskundige in verband met de beantwoording van deze aanvullende vraag heeft het hof ten laste van [appellanten] gebracht.

eisvermeerdering

13.2.1.

Voorafgaand aan dit tussenarrest hadden [appellanten] op 2 februari 2021 een akte eisvermeerdering met 2 producties genomen. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 4 mei 2021 nog niet op deze eisvermeerdering beslist en zal dat thans doen.

13.2.2.

[appellanten] hadden bij memorie van grieven € 1.636,48 gevorderd in verband met schade aan een muurtje door wortelopdruk van de kersenboom. In dit bedrag was inbegrepen een bedrag van € 689,90 excl. btw voor het aanbrengen van een wortelscherm. In rov 6.8.1- 6.8.4 van het tussenarrest van 12 mei 2020 heeft hof hierover geoordeeld dat (en waarom) dit bedrag bij het eindarrest zal worden toegewezen. Daarbij merkte het hof op dat in die toewijzing aanleiding wordt gezien om de vorderingen van [appellanten] tot het verwijderen van wortels af te wijzen, omdat het hof ervan uitgaat dat na het aanbrengen van het wortelscherm de bestaande wortels zijn verwijderd en het toekomstig doorgroeien zal worden voorkomen.

13.2.3.

Bij akte eisvermeerdering voeren [appellanten] aan dat de bestrating van hun terras omhoog wordt geduwd door de wortels van de kersenboom, dat dit een snel voortschrijdend proces is en meer schade in het verschiet ligt. Zij vorderen thans vergoeding van hun schade, begroot op € 2.324,68 (incl. btw) te vermeerderen met € 70,00 ter zake het vaststellen van de schade. Uit het petitum van deze akte blijkt dat [appellanten] daarbij hun vorderingen handhaven ter zake het verwijderen van de wortels van de kersenboom en het weer terugbrengen van hun perceel in de staat waarin het zich voor die werkzaamheden bevond.

13.3.1.

[geïntimeerden] hebben hierop op 6 april 2021 bij antwoordakte gereageerd en primair aangevoerd dat deze eisvermeerdering in verband met de twee-conclusie-regel niet mag worden toegestaan.

13.3.2.

De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden (de twee-conclusie-regel).

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, onder meer indien met de eiswijziging of vermeerdering aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

13.3.3.

In de memorie van grieven hadden [appellanten] over de schade door wortelopdruk nog het volgende aangevoerd:

“8. Aan het voorgaande, waaruit blijkt dat appellanten de schade hebben geleden en lijden als gevolg van wortelgroei van bomen althans een boom van geïntimeerden (..) moet nog worden toegevoegd (..) dat de vrees gerechtvaardigd is dat de wortelopdruk (van beide bomen) verdergaande schade zal veroorzaken op en aan het perceel van appellanten. Geïntimeerden worden nu reeds voor alsdan aansprakelijk gesteld.

9. De hoogte van de thans gebleken schade is destijds onjuist begroot. (..)[Thans]
heeft een bedrag ad € 1.636,48 te gelden. (..)”.

13.3.4.

Tegen de achtergrond van het in rov 13.3.2. overwogene en dat wat [appellanten] reeds bij memorie van grieven over de toekomstige schade door wortelopdruk hadden gesteld, is hier sprake van een uitzondering die afwijking van de twee-conclusie-regel rechtvaardigt. Het gaat thans om een aanvullende schadepost die [appellanten] bij de memorie van grieven nog niet kenden, maar zij al wel hun vermoeden vermeldden dat deze schade in de toekomst zou kunnen ontstaan, als de gevraagde maatregelen door [geïntimeerden] nog niet zouden zijn genomen. In zijn tussenarrest heeft het hof weliswaar aangekondigd bij eindarrest de vordering van € 1.636,48 te zullen toewijzen, waarmee ook toekomstige wortelschade zal worden voorkomen (zie rov 13.2.2.), maar gesteld noch gebleken is dat het daarvoor benodigde wortelscherm al is geplaatst. Aldus is alsnog enige wortelschade opgetreden. De aanvullende eis terzake voorkomt mogelijk een eventuele vervolgprocedure, zodat ook de proceseconomie is gebaat bij de toelating van de eiswijziging.

wortelopdruk

13.4.1.

Door [appellanten] is gesteld dat [appellante] (appellante sub 2) recentelijk is gevallen over bestrating, die door wortelopdruk van een boom van [geïntimeerden] omhoogsteekt. [appellanten] leggen ter onderbouwing van hun stelling foto’s over, waarop te zien zou zijn dat sprake is van schade door wortels van de kersenboom. Hun hovenier heeft het herstel aan het muurtje én aan de bestrating (inclusief het wegnemen van de wortels en het plaatsen van het meergenoemde wortelscherm) begroot op € 2.324,68 incl. btw, te vermeerderen met € 70,00 incl. btw voor het laten vaststellen van de (hoogte van) de schade. [appellanten] hebben hun eis aldus vermeerderd.

13.4.2.

[geïntimeerden] betwisten de vordering; zij stellen dat nergens uit blijkt dat het wortels van de boom/bomen van hen zijn, noch dat het tegelwerk (daardoor) wordt opgeduwd. [appellanten] hadden bovendien zelf de wortels mogen weghakken.

Naar het oordeel van het hof tonen de foto’s duidelijk een wortel aan, een oneffen terras en opgedrukte tegels. De hovenier van [appellanten] heeft een en ander geconstateerd. Dat sprake was van wortelopdruk door de bomen/boom van [geïntimeerden] had het hof in het tussenarrest reeds geoordeeld. In het licht daarvan is de betwisting door [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd. Voor wat betreft het argument dat [appellanten] de wortel zelf maar hadden moeten weghakken, verwijst het hof naar rov. 6.8.3 van zijn tussenarrest.

13.4.3.

De vermeerderde vordering zal worden toegewezen met inbegrip van de kosten die de hovenier heeft moeten maken om de schade op te nemen en opnieuw een offerte op te maken ter hoogte van € 70,00.

Dit alles betekent evenwel, dat de extra vordering tot het verwijderen van de wortels van de kersenboom en het weer terugbrengen van hun perceel in de staat waarin het zich voor die werkzaamheden bevond, die nog in het petitum vermeld staan, ook zullen worden afgewezen, waarbij het hof verwijst naar rov. 13.2.2. slot.

rapport deskundige

13.5.1.

De deskundige, ir. Y Kraak, heeft op 20 mei 2021 zijn rapport over de bezonning en de lichtinval in de tuin en het huis afgerond. [appellanten] hebben een memorie na deskundigenrapport genomen, met 1 productie, en [geïntimeerden] hebben een antwoordmemorie genomen.

13.5.2.

Daarna heeft het hof een datum voor dit arrest bepaald, dat zal worden gewezen op bovenstaande stukken en de stukken van de eerste aanleg.

13.6.1.

Aan de deskundige waren de navolgende vragen voorgelegd:

A) kunt u aangeven wanneer er in de tijdsperiode van 10.00 tot 20.00 uur (per twee uur) gedurende de maanden april tot en met oktober (telkens op de 21ste dag van de maand) in de tuin van [appellanten] sprake is van afname van direct zonlicht:

(1a) veroorzaakt door de kersenboom uitgaande van de huidige hoogte

(1b) veroorzaakt door de kersenboom indien die tot een hoogte van 4 meter zou worden teruggesnoeid;

(2a) veroorzaakt door de rode esdoorn uitgaande van de huidige hoogte

(2b) veroorzaakt door de rode esdoorn indien die tot een hoogte van 4 meter zou worden teruggesnoeid;

(3) veroorzaakt door de schutting ter linkerzijde van de tuin (vanaf het huis gezien);

(4) veroorzaakt door de muur aan de rechterzijde van de woning (vanaf het huis gezien);

(5) veroorzaakt door de houten aanbouw aan de linkerzijde van de woning (vanaf het huis gezien)?

B) kunt u aangeven wanneer er in de tijdsperiode van 10.00 tot 20.00 uur (per twee uur) gedurende de maanden november tot en met maart (telkens op de 21ste dag van de maand) in de woning van [appellanten] sprake is van afname van direct zonlicht:

(1a) veroorzaakt door de kersenboom uitgaande van de huidige hoogte;

(1b) veroorzaakt door de kersenboom indien die tot een hoogte van 4 meter zou worden teruggesnoeid;

(2a) veroorzaakt door de rode esdoorn uitgaande van de huidige hoogte;

(2b) veroorzaakt door de rode esdoorn indien die tot een hoogte van 4 meter zou worden teruggesnoeid?

C) (1a) In welke verhouding beperken de rode esdoorn en de kersenboom de lichtinval in de woning van [appellanten] in vergelijking met de beperking van de lichtinval veroorzaakt door de onder A3 genoemde schutting, de onder A4 genoemde muur en de onder A5 genoemde houten aanbouw ten opzichte van de totale lichtinval in de woning, gemeten over de gehele onder A genoemde periode?

(1b) In welke verhouding beperken de rode esdoorn en de kersenboom de lichtinval in de tuin van [appellanten] in vergelijking met de beperking van de lichtinval veroorzaakt door de onder A3 genoemde schutting, de onder A4 genoemde muur en de onder A5 genoemde houten aanbouw ten opzichte van de totale lichtinval in de tuin van [appellanten], gemeten over de gehele onder A genoemde periode?

D) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

E) (1) Welke situatie zou de totale lichtinval representeren volgens u? Is dat de situatie zonder bomen en zonder schuttingen, muur en schuur als alternatief voor de bestaande situatie?

(2) Behelst de situatie zonder bomen en zonder schuttingen, zonder muur en zonder schuur een 100% lichtinval?

13.6.2.

De deskundige heeft de vragen A, B en C beantwoord door middel van metingen en berekeningen naar aanleiding van een door hem opgezet 3D-model van de omgevingssituatie. Hierin heeft de deskundige zes situaties doorgerekend:

0s- situatie zonder kersenboom en zonder rode esdoorn;

1s- bestaande situatie;

2s- situatie zonder schuttingen, muur en houten aanbouw;

3s- situatie met theoretische 4 m kersenboom;

4s- situatie met theoretische 4 m rode esdoorn;

5s- situatie zonder kersenboom, rode esdoorn, schuttingen, muur en houten aanbouw.

De deskundige heeft daarbij voor de beantwoording van de vragen A en B 5 peildata gehanteerd (21 juni; 21 juli/21 mei; 21 augustus/21 april; 21 september en 21 oktober en steeds gemeten om 10.00; 12:00; 14:00; 16:00; 18:00 en 20:00 uur.

Voor de beantwoording van vraag C 1a en 1b, beide voor wat betreft de achtergevel ramen, heeft hij als peildata gehanteerd 21 november/21 januari; 21 december; 21 januari/21 november; 19 februari en 21 maart.

Voor de beantwoording van vraag C 1a en 1b, beide voor wat betreft de achtertuin, heeft hij als peildata gehanteerd 21 april; 21 mei; 21 juni; 21 juli/21 mei; 21 augustus/21 april; 21 september en 21 oktober.

De antwoorden zijn in tabellen in zijn rapport zijn weergegeven. De beantwoording van de extra vraag onder E heeft de deskundige ook in deze tabellen verwerkt. De deskundige had - in verband met vraag D - geen verdere opmerkingen.

13.7.1.

Het hof stelt vast dat het deskundigenbericht naar de wijze van tot stand komen voldoet aan de eisen die daaraan gesteld kunnen en moeten worden. De deskundige heeft zijn conceptrapport naar partijen gestuurd en hun commentaar in het definitieve rapport opgenomen en adequaat besproken. Door partijen zijn ten aanzien van de werkwijze van de deskundige ook geen bezwaren kenbaar gemaakt.

13.7.2.

Uit het rapport is het hof het volgende gebleken over het (zon)licht in de tuin. In de situatie 5s (zonder bomen, schutting, muur en aanbouw), wanneer er geen schaduw door externe omstandigheden in de tuin valt, heeft de tuin veel zonlicht en het huis veel lichtinval. Dit spreekt voor zichzelf bij een tuin en ramen op het zuidwesten.

Denkt men de schutting, muur en aanbouw weg (2s) dan heeft de tuin met name in juni en juli veel meer zonlicht dan in de bestaande situatie (0s). Een nagenoeg vergelijkbaar effect wordt bereikt wanneer men de beide bomen geheel wegdenkt (0s). Voor wat betreft de verminderde lichtinval in de woning in de winter geldt mutatis mutandis ongeveer hetzelfde.

13.7.3.

Uit de tabellen van de deskundige blijkt naar het oordeel van het hof dat er sprake is van afname van direct zonlicht in de tuin van [appellanten] vanaf april tot en met september, die veroorzaakt wordt door beide bomen en die door de deskundige wordt geclassificeerd als aanzienlijk tot substantieel. Als beide bomen tot 4 meter worden ingekort, brengt dit een behoorlijke verbetering.

Voor wat betreft de inval van zonlicht door de achtergevelramen van november tot en met maart, toont het rapport van de deskundige aan dat met name de kersenboom een afname daarvan veroorzaakt, hoewel dat effect vanaf februari zou afnemen wanneer de boom tot 4 meter wordt ingekort.

13.7.4.

Het hof maakt de conclusies van de deskundige tot de zijne en neemt deze over.

hinder

13.8.1.

In deze procedure gaat het om de vraag of de esdoorn en de kersenboom hinder veroorzaken, omdat [appellanten] stellen dat de schaduw en de verminderde lichtinval door die bomen door hen als hinderlijk wordt ervaren. De deskundige heeft alle omgevingsfactoren die schaduw in de tuin en verminderde lichtinval in het huis van [appellanten] veroorzaken onderzocht, dus ook de invloed van muur/schutting/aanbouw en zonnescherm.

Van belang bij de waardering van die invloed van is echter, dat het (buren)recht in de artikelen 5:43, 48 en 49 lid 1 BW aan buren het recht geeft om hun percelen af te sluiten met (behoudens afwijkende verordeningen) een 2 meter hoge muur, dat wil zeggen: iedere ondoorzichtige afsluiting die is vervaardigd van steen, hout of andere daartoe geschikte stof. Daarmee is onlosmakelijk een zekere schaduwwerking verbonden. Verder is het van belang dat een eigenaar met zijn eigendom (in beginsel) mag doen wat hem goeddunkt, en hij dus een schuur of een zonnescherm, die hemzelf schaduw geven, mag plaatsen. Wat een eigenaar niet mag, is met zijn eigendommen hinder toebrengen aan anderen. Het hof zal de schaduw door de eigen muur/schutting/aanbouw/zonnescherm van [appellanten] daarom niet betrekken bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerden] aan [appellanten] hinder veroorzaken.

13.8.2.

In rov 6.5.2 en 6.5.3. van het tussenarrest van 12 mei 2020 heeft het hof reeds het criterium weergegeven waarin getoetst wordt of de bomen hinder veroorzaken. Een van de elementen daarvan is de aanwezigheid en de hoogte van de beide bomen in de tuin van [geïntimeerden], toen [appellanten] hun perceel in 2005 kochten. [geïntimeerden] hebben onderbouwd gesteld dat de bomen in 1997 zijn geplant, hetgeen [appellanten] slechts bij gebrek aan wetenschap hebben betwist. Het hof zal daarom uitgaan van 1997 als plantjaar. Thans zijn de bomen (ruim) 10 meter hoog. Voor zover het hof uit het dossier begrijpt, was de laatste snoeibeurt van de kersenboom in 2014 (prod. 2 bij cva) en zijn de bomen in 2016 getopt.

De exacte hoogte van de bomen in 2005 is niet door een van partijen aangegeven, slechts hebben [appellanten] (reeds bij inleidende dagvaarding) onbetwist gesteld dat deze toen “beduidend minder hoog” waren. Bij comparitie van partijen voor de rechtbank hebben [appellanten] aangegeven dat zij wisten dat zij enige overlast door de bomen zouden ondervinden, toen zij in hun huis kwamen wonen. Ook hebben [appellanten] gesteld dat zij toen reeds met [geïntimeerden] hebben gesproken over het te zijner tijd snoeien van de bomen. Dit laatste is door [geïntimeerden] betwist. In 2012 zouden [appellanten] hebben aangegeven dat de bomen te hoog werden, zo stellen zij in hun memorie na deskundigenbericht. Eerder bij comparitie van partijen stelden zij evenwel dat de bomen in 2012 een acceptabele hoogte hadden. Het hof zal van dit laatste standpunt uitgaan, nu [appellanten] niet hebben aangegeven waarom hun uitlatingen ten overstaan van de rechtbank onjuist zouden zijn geweest. Welke die acceptabele hoogte precies was, is echter niet gesteld, maar het standpunt van [geïntimeerden] dat die acceptabele hoogte uit 2012 hoger was dan de hoogte uit 2018 (ten tijde van de comparitie) is door [appellanten] niet betwist.

13.8.3.

Uit het deskundigenrapport blijkt dat de bomen met hun huidige hoogte van (ruim) 10 meter in de periode dat [appellanten] stellen vooral van hun tuin gebruik te maken een aanzienlijke tot substantiële schaduwwerking hebben en dat met name de kersenboom in de winter zorgt voor verminderde lichtval in de woning. Het verwijderen van de bomen zou tot een aanzienlijke verbetering qua zonlicht en lichtinval leiden, zo blijkt uit het deskundigenbericht.

Omdat [appellanten] met hun subsidiaire vordering het snoeien tot 4 meter hoogte hadden ingebracht, heeft het hof de deskundige verzocht die hypothetische situatie ook te onderzoeken. Ook het snoeien tot 4 meter hoogte – vooral van de kersenboom – leidt tot vermeerdering van lichtinval en zonlicht.

13.8.4.

Het hof is van oordeel dat wel vast is komen te staan dat [appellanten] een deel van het jaar hinder ondervinden van de bomen met hun huidige hoogte. Zoals de rechtbank terecht overwoog, heeft men in een stedelijke omgeving echter een zekere hinder van de buren te dulden. De thans door [appellanten] ondervonden hinder is evenwel als onrechtmatig te kwalificeren, gezien de (door de deskundige geconstateerde) omvang van de schaduwwerking gedurende met name de zomer. Die onrechtmatige hinder is echter niet van zodanige aard en omvang, dat zij zou moeten worden geredresseerd door het geheel verwijderen van de bomen. Dit alleen al niet omdat [geïntimeerden] het recht hebben bomen in hun eigen tuin te planten (op meer dan 2 meter van de erfscheiding), deze aldus geplaatste bomen in 2005 al 8 jaar in de tuin van [geïntimeerden] stonden en toen al een zekere hoogte moeten hebben gehad (zodanig dat [appellanten] naar eigen zeggen reeds in 2005 over het in de toekomst snoeien zouden hebben gesproken), en zij naar de eigen stelling van [appellanten] in 2012 een acceptabele hoogte hadden.

13.8.5.

Wat daar van zij, de bomen zijn nu, in 2021, wel in ieder geval te hoog en zij moeten daarom zodanig teruggesnoeid worden, dat [appellanten] meer zonlicht en lichtinval in hun woning krijgen. Op die manier zal de onrechtmatige hinder worden weggenomen. [geïntimeerden] hebben onbetwist gesteld dat de bomen niet te rigoreus gesnoeid moeten worden, en dat zij in proportie moeten blijven. (Dit laatste is door [appellanten] bij comparitie erkend). Partijen hebben het hof evenwel niet geïnformeerd over de vraag tot welke hoogte de bomen verantwoord kunnen worden teruggesnoeid met behoud van hun levensvatbaarheid en een acceptabele vorm. Het hof zal deze vraag daarom voorleggen aan een deskundige op dit gebied. Het hof merkt daarbij nu reeds op dat als er geen mogelijkheid meer is om de bomen terug te snoeien, zonder dat zij doodgaan (zoals [geïntimeerden] stellen in hun antwoordmemorie na deskundigenbericht), de beide bomen verwijderd zullen moeten worden, nu het hof van oordeel is dat de bomen met hun huidige hoogte onrechtmatige hinder veroorzaken en het weghalen van de bomen in dat geval de enige optie is om de onrechtmatige hinder door de verminderde lichtinval weg te nemen.

Indien de bomen echter bij een bepaalde (door de deskundige aanbevolen) mate van terugsnoeien een niet verwaarloosbare overlevingskans hebben, verdient het de voorkeur de bomen de kans te geven om te overleven, en zal het hof aldus oordelen.

13.8.6.

Het hof is van oordeel dat de benoeming van één deskundige in beginsel volstaat.

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen.

13.8.7.

Het hof is voornemens de kosten van de deskundige voorshands ten laste van [appellanten] te brengen.

mos

13.9.

In rov 6.7.2. overwoog het hof dat hij zijn oordeel over de klacht over mosgroei zou aanhouden totdat de deskundige zou hebben gerapporteerd. Uit het rapport van de deskundige blijkt, zoals reeds overwogen, dat de bomen zodanige onrechtmatige hinder veroorzaken door hun schaduwwerking, dat zij gesnoeid moeten worden tot 6 meter hoogte (met een bijbehorende breedte). Schaduw veroorzaakt mos op tegels. [appellanten] erkennen dat zij wisten dat zij een zekere hinder te dulden zouden hebben van de bomen, maar kozen er toch voor hun tuin nagenoeg geheel te bestraten, waardoor zij het risico op mosgroei namen. Mos is ook relatief eenvoudig te verwijderen, en levert slechts tijdelijk hinder op. Dat deze specifieke mosgroei in de huidige omstandigheden ernstige – onrechtmatige - hinder veroorzaakt, is niet aangetoond. Deze hinder wordt daarom niet als onrechtmatig gekwalificeerd door het hof.

slot

13.10.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor gelijktijdige akte aan de zijde van beide partijen, om het hof te informeren als hierboven in rov. 13.8.6. omschreven.

14.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 9 november 2021 voor akte aan de zijde van beide partijen, , om het hof te informeren als hierboven in rov. 13.8.6. omschreven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 oktober 2021.

griffier rolraadsheer