ECLI:NL:GHSHE:2021:3041

Uitspraak

Parketnummer : 20-000518-20

Uitspraak : 6 oktober 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 7 februari 2020, in de strafzaak met parketnummer 01-300100-19 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats en -datum],

wonende te [woonplaats en adres].

Hoger beroep

Namens de verdachte is op 19 februari 2020 tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep integraal zal bevestigen.

De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit. Subsidiair heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 28 juli 2019 te Cuijk en/of Heumen, in ieder geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 5 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 28 juli 2019 in Nederland opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 5 gram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen^[1]

1.
Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 28 juli 2019 (pg. 3-4) voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], en inclusief de bijgevoegde foto’s (pg 5-8):

(pagina 3)

Op zondag 28 juli 2019, omstreeks 17.30 uur kregen wij verbalisanten van de collega’s van de OB18.08 het verzoek te komen naar de locatie A73, afrit Malden in de richting van Nijmegen. De genoemde collega’s hadden een voertuig waarbij bleek dat de bestuurder reed tijdens [
het hof begrijpt: met] een geschorst rijbewijs. Derhalve hadden zij tevens het voertuig in beslag genomen. Zij deden aan ons het verzoek om naar dit voertuig te komen zodat deze getakeld kon worden en zij met de bestuurder voor de schriftelijke afhandeling naar het bureau toe konden. Op zondag 28 juli 2019 omstreeks 17.45 uur kwamen wij, verbalisanten, aan op de genoemde locatie. Wij zagen dat er een manspersoon bij onze collega’s van de OB18.08 stond. Wij, verbalisanten, herkenden deze manspersoon als de ons ambtshalve bekende [verdachte], geboren op [geboorteplaats en -datum]. Wij zagen dat de genoemde [verdachte] in het dienstvoertuig van de collega’s van de OB18.08 stapte en mee ging met de collega’s. Wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], bleven ten behoeve van de zaakwaarneming achter bij het in beslag genomen voertuig. Dit betrof een zwart voertuig, voorzien van het Nederlandse kenteken [kenteken], zijnde een [auto].

Aangezien het voertuig werd getakeld als een politietakel en wij verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], ter plaatse waren ter zaakwaarneming, hebben wij bekeken of er nog waardevolle spullen in het voertuig lagen.

Ik verbalisant [verbalisant 1], opende daarvoor de deur aan de bestuurderszijde. Ik zag op de aanwezige bank/autostoel en op de grond geen waardevolle spullen. (…) Ik keek tevens onder de aanwezige autostoel/bank. Ik kon zonder iets te verplaatsten of aan te raken onder de genoemde autostoel/bank kijken. Ik trof daar onder de bank een zakje aan met daarin witte poeder. (…) Dit zakje overhandigde ik aan verbalisant [verbalisant 2], welke direct door mij, verbaliseert [
het hof begrijpt: verbalisant] [verbalisant 2], in beslag werd genomen. Dit mede doordat ik bevoegd en bekwaam ben voor het indicatief testen van drugs.

(pagina 4)

Nadat het genoemde voertuig was getakeld zijn wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], direct naar het politiebureau te Cuijk gegaan. Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb de aangetroffen en inbeslaggenomen drugs getest en gewogen. Het betrof amfetaminen met een netto hoeveelheid van 5,5 gram. (…) Hierop volgend hebben wij de genoemde [verdachte] aangehouden voor het bezit van harddrugs lijst I.

Verdachte: [verdachte], geboren op [geboorteplaats en -datum].

2.
Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 augustus 2019 (pg. 19), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 2]:

Op 28 juli 2019 voerde ik een indicatieve test uit met betrekking tot de aangetroffen stof [
het hof begrijpt: de stof uit bewijsmiddel 1]. Op bevel van de officier van justitie dient de stof nader onderzocht te worden door FTO dan wel het NFI. Ik verpakte de gripzak met de stof in een gripzak voorzien van een chip. Deze gripzak is voorzien van nummer: AAHP0251NL.

Goed(eren) : PL2100-2019156087-1537741, medicamenten/hulpmiddelen, verdovende mid (Amfetamine), 1 stuks, totaal 5,5 g, kleur beige, Nederland, SIN AAHP0251NL

3.
Een schriftelijk bescheid, te weten een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag (inclusief bijlage) d.d. 2 oktober 2019 (pg. 23-28), zaaknummer 2019.10.02.237 (aanvraag 001), politie registratienummer PL2100-2019156087, opgemaakt door de NFI-deskundige [NFI-deskundige] en voor zover inhoudende:

Kenmerk: AAHP0251NL

Omschrijving FO: korrels en poeder, beige, uit 5 gram

Conclusie: bevat amfetamine

Amfetamine is vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet.

4.
Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 28 juli 2019 (pg. 13-16), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van verdachte [verdachte] :

(pagina 13)

V: Is een vraag gesteld door de verbalisant(en)

A: Is het antwoord die de verdachte op de vragen antwoordde.

(pagina 15)

V: Je zit hier omdat je wordt verdacht van bezit harddrugs. Wat kan je daar over vertellen?

A: Ik weet dat het bij mij in mijn voertuig is gevonden. Het zal wel van vroeger zijn (…).

V: Wie maakt er nog meer gebruik van jouw auto?

A: Niemand.

(pagina 16)

V: De collega's troffen een zakje, onder de voorstoel, in je auto aan, van wie is dat zakje?

A: (…) Het zal wel van mij zijn (…).

V: de drugs zijn positief getest op amfetamine. Heb jij dat ooit eerder gebruikt?

A: Ja (…) dat is al lang geleden.

5.
De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 22 september 2021, voor zover inhoudende:

U, voorzitter, vraagt mij of er weleens iemand in de auto zat. Ik zeg u daarop dat er nooit iemand in de auto zat zonder dat ik erbij was.

U, oudste raadsheer, vraagt mij of de auto ook nog door iemand anders werd gebruikt. Ik zeg u daarop dat niemand anders de auto gebruikte.

Bewijsoverwegingen

Algemene bewijsoverweging

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Bijzondere bewijsoverwegingen

De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Daartoe heeft de verdediging – kort weergegeven – primair aangevoerd dat de verbalisanten ten onrechte onderzoek hebben verricht in de onder de verdachte inbeslaggenomen auto. Het onderzoek had namelijk geen betrekking op de waarheidsvinding in verband met de verdenking van een misdrijf, het achterhalen van persoonsgegevens of op het belang van de openbare orde en veiligheid. Door dit onderzoek is het recht op privacy van de verdachte geschonden. Er is derhalve – zo begrijpt het hof – sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van strafvordering, zodat de aangetroffen verdovende middelen dienen te worden uitgesloten van het bewijs en vrijspraak dient te volgen. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad van de aangetroffen amfetamine. De auto was niet afgesloten en het zakje waarin de amfetamine is aangetroffen ziet er oud uit, zodat niet buiten redelijke twijfel valt vast te stellen dat de verdachte ervan op de hoogte is geweest en derhalve vrijspraak dient te volgen, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben gerelateerd dat zij op verzoek van hun collega’s naar de onder de verdachte in beslag genomen auto zijn gegaan ten behoeve van de zaakwaarneming wat betreft de inbeslaggenomen auto, omdat deze door de politie zou worden weggetakeld.

Wanneer de politie overgaat tot inbeslagneming van een voorwerp, waaronder mede begrepen een auto als de onderhavige, brengt dit een zorgplicht voor de overheid met zich om dat voorwerp als een ‘goed huisvader’ te bewaren.

Om aan die zorgplicht te kunnen voldoen, is noodzakelijk dat door de vervoerder, in casu de politie, globaal wordt geïnventariseerd of zich waardevolle voorwerpen in de auto bevinden, zodat deze voorwerpen direct kunnen worden overgedragen aan de beslagene/rechthebbende dan wel zodat kan worden gewaarborgd dat deze voorwerpen – wanneer de eventuele teruggave van de auto wordt gelast – ter beschikking van de beslagene/rechthebbende kunnen worden gesteld. .

Het hof stelt in dit kader voorop dat de gehanteerde wijze van kijken, te weten het enkele kijken onder een autobank zonder dat daarbij iets wordt verplaatst, niet kan worden aangemerkt als een doorzoeking in strafvorderlijke zin. Het in de auto kijken maakte in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof deel uit van voormelde zorgplicht.

Dit volgt eveneens uit het feit dat verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat hij in de auto keek met als doel om vast te stellen of zich nog waardevolle spullen in de auto bevonden. Daarbij merkt het hof op dat waardevolle spullen in auto’s veelal juist uit het directe zicht worden bewaard, zodat het onder de bank kijken voor verbalisant [verbalisant 1] ook een redelijke wijze was om deze plek met dat doel te inspecteren.

Gelet op het vorengaande is geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, zodat het verweer van de verdediging strekkende tot bewijsuitsluiting en – in het verlengde daarvan vrijspraak – niet kan slagen.

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte geen wetenschap had van de in zijn auto aangetroffen amfetamine.

Het hof stelt in dat kader voorop dat voor de vraag of sprake is van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen in de zin van artikel 2 onder C van de Opiumwet, vereist is dat die verdovende middelen zich in de machtssfeer van de verdachte hebben bevonden. Uit de feiten en omstandigheden dient te kunnen worden afgeleid dat de verdachte een zodanige macht kon uitoefenen over de verdovende middelen dat hij geacht kan worden de verdovende middelen aanwezig te hebben gehad. Daarnaast is vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van de amfetamine, althans wetenschap van de aanmerkelijke kans daarop.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de amfetamine is aangetroffen in de auto van de verdachte, waarvan de verdachte op dat moment ook de bestuurder was. De amfetamine bevond zich dan ook in de machtssfeer van de verdachte.

De verdachte heeft desgevraagd – bij gelegenheid van zijn eerste verhoor en ter terechtzitting in hoger beroep – verklaard dat niemand anders de auto gebruikte en dat er nooit iemand anders in de auto zat zonder dat hij erbij was. Ten slotte heeft de verdachte verklaard dat het goed zou kunnen dat de amfetamine van hem was en dat hij, zij het langer geleden, zelf amfetamine gebruikt heeft.

Gelet op voornoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat de verdachte de in zijn auto aangetroffen amfetamine opzettelijk aanwezig heeft gehad in de zin van artikel 2 onder C van de Opiumwet. Dat iemand anders de amfetamine in de niet-afgesloten auto zou hebben gelegd, zoals de raadsman suggereert, acht het hof ongeloofwaardig. Er is namelijk geen enkel aanknopingspunt in het dossier voorhanden waaruit kan volgen dat iemand anders, die dan bovendien onbekend is gebleven, verdovende middelen in de auto van verdachte heeft gelegd. Dit geldt temeer nu het om amfetamine gaat en verdachte heeft verklaard dat hij dat middel in het verleden zelf gebruikte.

Het hof verwerpt het tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen straf

De verdediging heeft verzocht dat het hof aan de verdachte een taakstraf zal opleggen. De verdediging heeft daartoe – kort weergegeven – aangevoerd dat sprake is dat de verdachte geen werk of dagbesteding heeft en in staat is om een taakstraf te verrichten, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij opzettelijk een hoeveelheid amfetamine aanwezig heeft gehad. Het bezit en gebruik daarvan brengt maatschappelijk onwenselijke effecten met zich en is bovendien schadelijk voor de volksgezondheid.

Het hof heeft bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte acht geslagen op de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 24 juni 2021, betreffende het justitieel verleden van de verdachte. Hieruit blijkt dat hij meermalen eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortgelijke strafbare feiten, waaronder het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod. Voorts houdt het hof rekening met het feit dat artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is.

Voorts heeft het hof gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg is hieromtrent gebleken dat hij zelfstandig woont, niet werkt, ongeveer € 50.000,00 aan schulden heeft, onder bewind staat, en in 2010 een ernstig ongeval heeft gehad waardoor niet-aangeboren hersenletsel is ontstaan.

Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Alles afwegende is het hof van oordeel dat gelet op de aard en ernst van het bewezenverklaarde, oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van drie dagen, een passende en geboden straf is.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) dagen.

Aldus gewezen door:

mr. F.C.J.E. Meeuwis, voorzitter,

mr. E.N. van der Spoel en mr. J.F. Dekking, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. Vulto, griffier,

en op 6 oktober 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.