ECLI:NL:GHSHE:2021:2967

Uitspraak

Parketnummer : 20-003848-19 (OWV)

Uitspraak : 2 april 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 27 november 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-007718-19 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1976,

wonende te [adres 1] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de politierechter het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 5.000,- en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter integraal zal bevestigen.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen. Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat op het vast te stellen (bruto) voordeelbedrag de door betrokkene betaalde elektriciteitskosten in mindering dienen te worden gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof zich op onderdelen daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling in de strafzaak

De politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft bij onherroepelijk vonnis van 11 april 2019 in de strafzaak met parketnummer 01-007718-19 onder feit 1 bewezenverklaard: “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel”, gepleegd op 30 augustus 2017, en de betrokkene ter zake daarvan, alsmede ten aanzien van het onder 2 subsidiair (kort gezegd: medeplichtigheid aan diefstal door middel van verbreking), veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren.

In het vonnis is voorts vermeld dat de officier van justitie kenbaar heeft gemaakt voornemens te zijn een vordering als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht aanhangig te maken.

De wettelijke grondslag

Op 30 augustus 2017 werden in de woning aan de [adres 2] , verdeeld over twee kweekruimtes, in totaal 211 hennepplanten aangetroffen. Voor het opzettelijk telen van die hennepplanten is de betrokkene bij voornoemd vonnis onherroepelijk veroordeeld.

Voorts werd een derde kweekruimte aangetroffen. In een lege kweektent stonden onder meer 119 potten met potgrond zonder planten.

Zoals het hof hierna zal overwegen bestaan er voldoende aanwijzingen dat eenmaal eerder 119 hennepplanten opzettelijk zijn geteeld en vervolgens geoogst.

Ten aanzien van die eerdere teelt en oogst van in totaal 119 hennepplanten ontleent het hof aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van een ander strafbaar feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door betrokkene is begaan, wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.

Algemeen

Normen van het Functioneel Parket Afpakken

Het hof baseert zich bij de berekening op het door de politie opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex art 36e, tweede lid Sr van 7 september 2017, alsmede de daarbij behorende bijlage, betreffende de update ‘
Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 (hierna ook te noemen: normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016).

Schatting van het voordeel

Opbrengst

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat betrokkene geen voordeel heeft genoten uit hennepteelt omdat er geen eerdere geslaagde oogst is geweest. Daartoe is aangevoerd dat betrokkene voor een geslaagde oogst € 5.000 zou ontvangen, maar aangezien die eerdere oogst mislukt is, heeft hij geen wederrechtelijk verkregen voordeel genoten. Volgens de betrokkene zou hij te veel voedingsmiddelen hebben gebruikt waardoor de planten waren verbrand en geel van kleur werden. Voorts is aangevoerd dat er in het ontnemingsrapport weliswaar aanwijzingen voor een eerdere oogst zijn opgenomen maar dat deze aanwijzingen geen steun vinden in het dossier.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat op 30 augustus 2017 door de politie in de woning aan de [adres 2] een in werking zijnde hennepkwekerij werd aangetroffen, verdeeld over 2 kweekruimten. Uit het dossier volgt dat in “kweekruimte 1” 134 hennepplanten zijn aangetroffen met een gemiddelde hoogte van ongeveer 40 centimeter. De aangetroffen hennepplanten waren, geschat, ongeveer 8 weken oud. Voorts zijn in “kweekruimte 2” 77 hennepplanten aangetroffen met een gemiddelde hoogte van 25 centimeter. In beide ruimtes hingen assimilatielampen en de luchtverversing en de luchtafvoer werd geregeld door een aan- en afzuiginstallatie.

Tenslotte zijn in “kweekruimte 3” 119 potten zonder planten gevuld met potgrond met wortelresten aangetroffen. In deze kweekruimte hingen 9 assimilatielampen. De luchtverversing en de luchtafvoer werd geregeld door een aan- en afzuiginstallatie.

In het dossier zijn diverse aanwijzingen aanwezig om vast te kunnen stellen dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat een eerdere oogst heeft plaatsgevonden in kweekruimte 3. Zo is gerelateerd dat ‘in de al geoogste hennepkwekerij’ (het hof begrijpt: kweekruimte 3) potten met potgrond zijn aangetroffen. In deze potgrond bevonden zich wortelresten van hennepplanten. In die ruimte werd tevens verdroogde resten van hennepplanten aangetroffen. Verder bevond zich een op kalk gelijkende afzetting op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten. De hoogte van de op kalk gelijkende afzetting aan de onderzijde van de potten en op het zeil tegen de opstaande rand kwam overeen. Ook is er in die ruimte een aantal (vuilnis)zakken met potgrond aangetroffen. In deze potgrond bevonden zich gebruikte stekblokjes/rondjes en wortelresten. Diverse stukken samengeperste potgrond hadden dezelfde vorm en inhoud als de potten die zich in de kweekruimte bevonden waar de 119 potten zijn aangetroffen. Aannemelijk is dat deze potgrond zich in een eerder stadium in deze potten had bevonden. Voorts was het filterdoek van de koolstoffilters vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaats(en), waar deze was aangebracht het filterdoek een aanzienlijke lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek.

Daarnaast is stof aangetroffen op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, het stoffilter van de koolstofcilinder en het rotorblad van de ventilator. Door de politie is gerelateerd dat vervuiling van het filterdoek en vervuiling met stof pas na langere tijd optreedt en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de betreffende kweekruimte, komen deze stofdeeltjes op het filterdoek en de voornoemde goederen terecht.

Het hof is van oordeel, gelet op -kort gezegd- de aangetroffen verdroogde resten van hennepplanten, de potgrond met daarin wortelresten van hennepplanten, de aangetroffen stukken samengeperste potgrond, de aangetroffen vuilniszakken met daarin potgrond met stekblokjes/rondjes en wortelresten, de kalkafzetting op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten, alsmede de overige indicatoren, dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat er tenminste één eerdere teelt en oogst van 119 hennepplanten heeft plaatsgevonden. De stelling van de betrokkene dat de eerdere oogst als gevolg van het toedienen van te veel voedingsmiddelen zou zijn mislukt, is door hem op geen enkele wijze nader onderbouwd. Nu ook overigens niet van enige aanwijzing is gebleken dat de eerdere oogst in ‘kweekruimte 3’ is mislukt, is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat er een succesvolle oogst van 119 hennepplanten heeft plaatsgevonden en verwerpt het hof het verweer van de betrokkene.

Totale bruto-opbrengst

Uit het dossier volgt dat in “kweekruimte 3” 119 potten met potgrond en wortelresten zijn aangetroffen. Per m² stonden er 14 planten en/of potten. Ingevolge het BOOM-rapport levert dit dan een opbrengst per plant op van 28,6 gram hennep.

Overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 stelt het hof de opbrengst van hennep in geld op € 4.070,00 per kilogram.

Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de volgende totale bruto-opbrengst:

Opbrengst in gewicht: 119 x 28,6 gram = 3.403,4 gram, ofwel 3,4034 kilogram.Opbrengst in geld: 3,4034 x € 4.070,00 = € 13.851,83.

Totale bruto opbrengst: € 13.851,83.

Schatting van de kosten

Afschrijvingskosten

Het hof stelt de afschrijvingskosten overeenkomstig de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 ten aanzien van 119 hennepplanten vast op € 150,00.

Kosten hennepstekken

Het hof zal conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 een inkoopprijs van € 3,81 per stek/plant in aanmerking nemen.

Het hof zal de kosten van de hennepstekken ten aanzien van 119 hennepplanten vaststellen op (119 x € 3,81 =)
€ 453,39.

Variabele kosten

Ten aanzien van de variabele kosten zal het hof conform de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 uitgaan van € 3,88 per plant per oogst.

Het hof zal de totale variabele kosten ten aanzien van 119 hennepplanten vaststellen op (119 x € 3,88 =)
€ 461,72.

Elektriciteitskosten

Vaststaat dat de ten behoeve van de hennepkwekerij gebruikte stroom op illegale wijze is betrokken. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman betoogd dat de betrokkene de door Enexis gevorderde elektriciteitskosten inmiddels heeft betaald. De verdediging heeft verzocht dit bedrag in mindering te brengen op het wederechtelijk verkregen voordeel.

In het voordeel van de betrokkene zal het hof hiervan uitgaan en deze kosten in mindering brengen op het te ontnemen bedrag. Uit de door de verdediging in hoger beroep overlegde stukken is gebleken dat door Enexis de totale elektriciteitskosten berekend zijn op een bedrag van € 1.627,89. Voorts is gebleken dat betrokkene inmiddels de vordering geheel heeft voldaan.

In lijn met de normen van het Functioneel Parket Afpakken d.d. 1 juni 2016 is het hof van oordeel dat slechts de voor de in deze berekening betrokken
oogstgemaakte kosten voor verbruik van elektriciteit voor aftrek vatbaar zijn. De overige kosten genoemd in de factuur van Enexis zijn geen kosten die rechtstreeks in verband staan met het begaan van een strafbaar feit en komen niet voor aftrek in aanmerking. Wat de elektriciteitskosten voor de teelt van 119 hennepplanten is geweest is in de factuur van Enexis die zich in het dossier bevindt echter niet gespecificeerd, er is slechts een totaalbedrag van verbruik elektriciteit van € 1.031,68 genoemd.

Alhoewel het aannemelijk is dat in voornoemd bedrag van € 1.031,68 ook elektriciteitskosten zijn meegenomen voor de twee ruimtes waarin respectievelijk 134 en 77 hennepplanten werden geteeld, kan het hof dit niet vaststellen. Voorts is niet bekend welk wattage de aangetroffen assimilatielampen hadden in de ruimte waarin eerder 119 hennepplanten werden geteeld. Daarom zal het hof, in het voordeel van betrokkene, het gehele bedrag van verbruik elektriciteit van € 1.031,68, in mindering brengen.

Nu blijkens de overgelegde stukken vast staat dat betrokkene deze kosten zelfstandig heeft gedragen, zal het hof deze gemaakte kosten slechts bij de betrokkene in mindering brengen.

Totaal aan kosten

Gelet op het voorstaande komt het hof tot de volgende berekening van de in mindering te brengen kosten:

- afschrijvingskosten = € 150,00

- hennepstekken = € 453,39

- variabele kosten = € 461,72

Totaal aan kosten = € 1.065,11

Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het vorenstaande volgt dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op:

De totale bruto opbrengst van de oogst bedraagt: € 13.851,83

De totale kosten van de oogst bedragen: € 1.065,11-/-

Wederrechtelijk verkregen voordeel: € 12.786,72

Toerekening van het voordeel

Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Indien er verschillende daders zijn en de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds is vast te stellen, zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend, waarbij in het geval er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening, dit ertoe kan leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.

In het kader van deze vooropstelling stelt het hof vast dat betrokkene direct bij zijn eerste verhoor heeft aangegeven dat er nog drie andere personen bij de hennepkwekerij betrokken zijn geweest. Later heeft betrokkene deze verklaring herhaald. Betrokkene is verder door het hof in de onderliggende strafzaak veroordeeld ter zake het medeplegen van het opzettelijk telen van de aangetroffen hennepplanten.

Gelet hierop zal aan de betrokkene een vierde deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden toegerekend, derhalve:

(€ 12.786,72 : 4 =) € 3.196,68.

Gelet op het vorenstaande, alsmede hetgeen is overwogen onder het kopje ‘elektriciteitskosten’ wordt het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel door het hof vastgesteld op:

(€ 3.196,68 - € 1.031,68 =) € 2.165,00.

Op te leggen betalingsverplichting

Draagkracht betrokkene

Het hof is van oordeel dat, in hetgeen de raadsman en de betrokkene hebben aangevoerd omtrent de persoonlijke financiële omstandigheden van de betrokkene en diens medische toestand, voorshands niet aannemelijk is geworden dat betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 6:1:22 Wetboek van Strafvordering juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.

Artikel 6:6:26, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering biedt evenwel aan de betrokkene een rechtsgang waarin hij vermindering of kwijtschelding van het door het hof vast te stellen bedrag kan verzoeken. Het hof zal met de draagkracht van de betrokkene in het kader van de onderhavige vaststelling van de betalingsverplichting dan ook geen rekening houden.

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 50,00 van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
2.165,00 (tweeduizend honderdvijfenzestig euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van €
2.165,00 (tweeduizend honderdvijfenzestig euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 43 dagen.

Aldus gewezen door:

mr. J.J.M. Gielen-Winkster, voorzitter,

mr. J. Platschorre en mr. A.C. Bosch, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. H. Hafti, griffier,

en op 2 april 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.