ECLI:NL:GHSHE:2021:2834

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team handelsrecht

zaaknummer 200.178.613/03

arrest van 14 september 2021

in de zaak van

[Management B.V.] Management B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. G.J.H. de Vos te Rotterdam,

tegen

[Assurance S.A.] Assurance S.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. O.B. Zwijnenberg te Rotterdam,

als vervolg op de tussenarresten van 22 augustus 2017, 6 maart 2018 en 22 oktober 2019.

11.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 22 oktober 2019;
de akte uitlaten na tussenarrest van [appellante] met productie;
de antwoordakte na tussenarrest van [geïntimeerde] met productie;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de op verzoek van het hof door [geïntimeerde] overgelegde vertaling van de opinie van dr. [dr. 1] , (productie 2 bij haar akte);
de akte van [appellante] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

12.De verdere beoordeling

het tussenarrest

12.1.1. Het hof roept in herinnering dat in het tussenarrest van 22 oktober 2019 zeer kort samengevat het volgende is geoordeeld.

(i) [bestuurder van appellante] heeft niet in strijd met de licentieclausule gehandeld, omdat § 28 II VVG in dit geval als
unwirksammoet worden beschouwd (rov 9.6.4.).

(ii) Door [appellante] is afdoende bewezen dat er geen causaal verband bestaat tussen het niet-hebben van de vereiste diploma’s (de schending van de licentie-bepaling) door [bestuurder van appellante] en het intreden van het verzekeringsgeval (het fatale ongeluk). Het ongeval was in deze omstandigheden een
unabwendbares Ereignis. (rov. 9.7.4.).

(iii) De grieven van [appellante] slagen, zowel vanwege het ontbreken van het vereiste causale verband als vanwege het feit dat bij een
verhüllte Obliegenheitzoals geformuleerd in de licentieclausule, § 28 II VVG niet aan [appellante] kan worden tegengeworpen. Dus dient door [geïntimeerde] dekking te worden verleend onder de tussen [appellante] en [geïntimeerde] gesloten verzekering (rov 9.8.).

(iv) Het hof gaat uit van een aan [appellante] toekomende bedrag terzake
Wiederbeschaffungswertvan $ 4.200.000,-- (rov. 9.9.4.).

12.1.2. Op de verzekeringsovereenkomst is het Duitse recht van toepassing. Dit geldt derhalve in beginsel ook voor de ingangsdatum van de wettelijke rente en de (primaire en subsidiaire) vordering terzake van aanspraken van derden en de buitengerechtelijke kosten. De zaak werd in genoemd tussenarrest naar de rol verwezen in verband met de voorlichting van het hof over de reikwijdte van het Duitse recht ten deze.

niet terugkomen

12.2.1. [geïntimeerde] heeft in haar akte en ter gelegenheid van het pleidooi gemotiveerd betoogd dat het tussenarrest van 22 oktober 2019 niet in stand kan blijven en zij heeft het hof verzocht terug te komen van de in dat arrest genomen bindende eindbeslissingen. [geïntimeerde] heeft deze stelling onderbouwd met een opinie van Rechtsanwalt dr. [dr. 1] . Deze komt erop neer dat de licentieclausule niet “
unwirksam” is en het oordeel van het hof omtrent de causaliteitsvraag onjuist is.

[appellante] heeft deze standpunten gemotiveerd betwist. Zij heeft ter onderbouwing hiervan een opinie overgelegd van Rechtsanwälte dr. [dr. 2] en dr. [dr. 3] . Hun conclusie is dat de redenering van het hof met betrekking tot de
Unwirksamkeitvolledig in overeenstemming is met de opvattingen van zowel de Duitse rechterlijke instanties als de meerderheid van de Duitse academici op juridisch gebied en jurisprudentie. Hetzelfde geldt volgens deze opinie voor het oordeel van het hof over (het ontbreken van) causaliteit.

12.2.2. Het hof heeft zijn beslissingen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

Die situatie doet zich in dit geval evenwel niet voor. Het hof heeft zijn oordeel omtrent de inhoud van het toepasselijke Duitse verzekeringsrecht gebaseerd op de inlichtingen die hij heeft verkregen van de deskundigen van het IJI en de door partijen verschafte informatie. Na ontvangst van het rapport van het IJI heeft [geïntimeerde] , nadat [appellante] reeds haar visie op die rapportage had gegeven, haar reactie op het rapport – en de visie van [appellante] – kunnen geven. Het hof heeft bij zijn oordeel deze reacties van partijen betrokken.

Partijen leggen nu ieder een rapport over van door hen geraadpleegde Duitse deskundigen, die gemotiveerd en onderbouwd met literatuur en jurisprudentie het eigen partijstandpunt onderschrijven, welke standpunten haaks op elkaar staan. Uit deze rapportages blijkt niet van nieuwe feiten of nieuwe ontwikkelingen nà het IJI-rapport in de Duitse wetgeving, rechtspraak of literatuur.

Reeds hieruit blijkt dat niet gezegd kan worden dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. [geïntimeerde] houdt vast aan haar andersluidende visie over de uitleg van het Duitse (verzekerings)recht in deze. Dat is haar goed recht, maar dat betekent niet dat sprake is van bijzondere omstandigheden die het inwilligen van haar verzoek tot het terugkomen op een bindende eindbeslissing zouden rechtvaardigen. Dit verzoek wordt dan ook afgewezen.

uitlatingen partijen

12.3.1. Naar aanleiding van de in rov 9.9.5. van het tussenarrest van 22 oktober 2019 aan partijen gevraagde informatie omtrent de reikwijdte van het Duitse recht hebben partijen het hof geïnformeerd.

12.3.2. [appellante] heeft meegedeeld de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten in te trekken (akte [appellante] nr. 31).

12.3.3. [appellante] heeft meegedeeld niet door derden ter zake het ongeval te zijn aangesproken. Dit zou in de toekomst mogelijk kunnen geschieden. [appellante] stelt dat zij in ieder geval daarom belang houdt bij de subsidiair door haar gevorderde verklaring voor recht (dat [geïntimeerde] gehouden is tot uitkering van al hetgeen [appellante] aan derden zou moeten betalen in verband met het ongeval) (akte [appellante] nr.30). Het hof begrijpt hieruit dat [appellante] de primair gevorderde verklaring voor recht, als niet meer van belang, intrekt.

Door [geïntimeerde] is deze vordering niet (gemotiveerd) weersproken. De subsidiaire vordering zal daarom worden toegewezen.

wettelijke rente

12.4.1. [appellante] heeft een berekening van de wettelijke rente naar Duits recht overgelegd en inlichtingen over de inhoud van de betreffende regelingen verstrekt.

Artikel 91 VVG geeft recht op een wettelijke rente van 4% vanaf een maand na het aanmelden van het schadegeval (wat op 20 oktober 2009 geschiedde). Verzuim is hierbij niet vereist. Tot en met 20 oktober 2011 is dit een bedrag van $ 322.191,78.

Vervolgens kiest [appellante] vanaf 21 oktober 2011 voor de wettelijke rente van de artikelen 286 en 288 BGB. Verzuim is dan vereist. [appellante] kiest om doelmatigheidsredenen ervoor om als datum voor het verzuim (naar Duits recht) van [geïntimeerde] 21 oktober 2011 (prod. 26 [appellante] ) aan te houden. Dit is de datum waarop (de Duitse advocaat van) [geïntimeerde] aan (de Duitse advocaat van) [appellante] duidelijk en definitief de dekking van de schade onder de polis heeft afgewezen, op grond waarvan naar de mening van [appellante] blijkt dat de vordering opeisbaar was en [geïntimeerde] in ieder geval op die datum naar Duits recht in verzuim was. Door [geïntimeerde] is deze aanvangsdatum niet betwist.

[appellante] komt tot een verschuldigdheid door [geïntimeerde] op grond van artikel 91 VVG jo artikel 288 BGB van 5,37% rente in de periode 21 oktober 2011 tot en met 31 december 2011, subsidiair 4%.

Over de periode vanaf het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 30 december 2011 maakt [appellante] aanspraak op de wettelijke rente van artikel 291 BGB jo artikel 288 lid 1 tweede zin en lid 3 BGB van 5%.

In totaal komt [appellante] , uitgaande van de primaire vordering van (deels) een rentevoet van 5,37%, uit op een bedrag van $ 1.847.283,25 aan wettelijke rente over de periode 20 oktober 2009 tot en met 4 februari 2020 (de datum van de akte).

Het hof merkt hierbij op dat in de tekst van de akte wordt uitgegaan van een renteberekening in Amerikaanse dollars, terwijl in de bijgevoegde kolom sprake is van rente in euro’s. Nu de hoofdsom steeds in Amerikaanse dollars heeft geluid, gaat het hof ervan uit dat partijen ook bedoeld hebben te spreken van een rentevordering in Amerikaanse dollars.

12.4.2. [geïntimeerde] heeft deze berekeningen van [appellante] van de wettelijke rente niet betwist. Zij heeft evenwel gesteld dat de rentevordering van [appellante] is verjaard, nu de naar Duits recht vereiste stuitingshandeling niet heeft plaatsgevonden. Volgens artikel 288 BGB moet op vergoeding van vertragingsrente specifiek aanspraak gemaakt worden. Bij de inleidende dagvaarding is de rentevordering onvoldoende gespecificeerd naar Duits recht. De rentevordering naar Duits recht is door [appellante] eerst bij de akte van 4 februari 2020 ingesteld, terwijl een rentevordering naar Duits recht na 3 jaar verjaart op grond van het bepaalde in artikel 195 jo 199 BGB. Deze verjaringstermijn vangt aan het eind van het jaar aan, waarin de rentevordering opeisbaar is geworden.

12.4.3. Het hof volgt deze redenering van [geïntimeerde] niet. In de inleidende dagvaarding van 30 december 2011 heeft [appellante] gevorderd vergoeding van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 20 oktober 2009. In rov 9.9.5. van het tussenarrest van 22 oktober 2019 heeft het hof geoordeeld dat het Duitse recht in beginsel ook toepasselijk is op de (andere) vorderingen die op de verzekeringsovereenkomst zijn gestoeld. Maar dat het Duitse recht van toepassing is op de wettelijke rente, doet er niet aan af dat deze wettelijke rente wél reeds is gevorderd bij de inleidende dagvaarding. Niet relevant acht het hof het feit dat [appellante] daarbij niet de Duitse wettelijke bepalingen vermeldde, maar de Nederlandse, temeer nu ten tijde van de inleidende dagvaarding nog niet door de rechter was bepaald welk recht op de overeenkomst van toepassing was. Dat laatste is eerst lopende de onderhavige procedure vastgesteld.

12.4.4. Het door [appellante] gevorderd bedrag aan wettelijke rente – tot en met 4 februari 2020 berekend op $ 1.847.283,25 - zal worden toegewezen, mede gezien de onvoldoende gemotiveerde betwisting van het gevorderde door [geïntimeerde] , in het licht van de uitvoerige berekeningen van [appellante] .

uitvoerbaar bij voorraad

12.5.1. [geïntimeerde] heeft het hof verzocht het onderhavige arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te willen verklaren omdat zij in cassatie zal gaan als de vordering van [appellante] zal worden toegewezen en zij een restitutierisico vreest. In elk geval verzoekt [geïntimeerde] het hof om, als het hof het arrest toch uitvoerbaar bij voorraad verklaart, [appellante] te gelasten zekerheid te stellen.

12.5.2. Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt is dat een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Daarmee is het belang van [appellante] bij haar vordering gegeven. Naar het oordeel van het hof is hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd onvoldoende onderbouwd om een reëel restitutierisico aan te kunnen nemen. Een aangekondigde cassatie is in ieder geval op zichzelf geen reden dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zoals verzocht. Dit betekent dat er geen aanleiding bestaat af te wijken van het hiervoor genoemde uitgangspunt en dat de vordering van [appellante] tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de veroordeling van [geïntimeerde] kan worden toegewezen, zonder zekerheidsstelling.

slot

12.6.1. Partijen hebben in hoger beroep geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven, zodat de bewijsaanbiedingen over en weer, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd.

12.6.2. De slotsom is dat de grieven, in onderling verband beschouwd, slagen en het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

De (gewijzigde) vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen, zoals in het dictum is weergegeven.

12.6.3. [geïntimeerde] zal als (voor het overgrote deel) in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep met nakosten en wettelijke rente, de kosten van de deskundige daaronder begrepen. Voor wat betreft het salaris van de advocaat in het hoger beroep gaat het hof uit van tarief VIII van het toepasselijke Liquidatietarief (€ 5.705,00 per punt zonder maximum aantal punten) en van 4,5 punten.

Dit arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

12.6.4. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

13.De beslissing

Het hof:

vernietigt het op 27 mei 2015 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, tussen partijen gewezen vonnis;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van het bedrag van
$ 4.200.000,00(vier miljoen tweehonderdduizend Amerikaanse dollars);

vermeerderd met de (Duitse) wettelijke rente over dit bedrag, vanaf 20 november 2009 tot 4 februari 2020 berekend op
$ 1.847.283,25(een miljoen achthonderdzevenveertigduizend tweehonderd drieëntachtig Amerikaanse dollars en vijfentwintig dollarcent),

vermeerderd met de Duitse wettelijke rente op de voet van artikel 291 BGB jo artikel 288 lid 1 tweede zin en lid 3 BGB vanaf 4 februari 2020 tot aan de dag der algehele betaling;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] gehouden is tot uitkering van al hetgeen [appellante] aan derden zou moeten betalen in verband met het ongeval van 16 oktober 2009;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellante] tot de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] ;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op:

in eerste aanleg:

€ 73,89 aan dagvaardingskosten;

€ 3.621,00 aan griffierecht;

€ 16.055 aan salaris advocaat;

en, in hoger beroep:

€ 77,84 kosten dagvaarding;

€ 5.610,00 aan griffierecht;

€ 5.250,00 aan kosten deskundige;

€ 25.672,50 aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de nakosten ten bedrage van € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat de bedragen van € 73,89, € 3.621,00, € 16.055,00, € 77,84, € 5.610,00,

€ 5.250,00 en € 25.672,50 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van

€ 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.I.M.W. Bartelds en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 september 2021.

griffier rolraadsheer