ECLI:NL:GHSHE:2021:2703

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.267.855/01

arrest van 31 augustus 2021

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] en, afzonderlijk, als de heer [appellant] en mevrouw [appellante] ,

advocaat: mr. K.W.H. Albert te 's-Hertogenbosch,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] c.s.,

advocaat: mr. J.G. van Ek te Heerlen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 december 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C01/314150 / HA ZA 16-697 tussen partijen gewezen vonnis van 13 februari 2019.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 10 december 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van 6 februari 2020;

de memorie van grieven met één productie;
de memorie van antwoord met één productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.Waar gaat het geschil in hoger beroep over?

Partijen zijn buren. Hun tuinen grenzen aan elkaar. In de tuin van [appellanten] staan meerdere bomen. [geïntimeerde] wil dat [appellanten] die bomen, die op minder dan twee meter van de erfgrens staan, verwijderen. [appellanten] willen dat niet doen. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tot verwijdering van de bomen deels toegewezen. [appellanten] zijn het met dat vonnis niet eens en zijn in hoger beroep gekomen.

7.De beoordeling

7.1.

In dit hoger beroep kan, voor zover nog van belang, worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellanten] zijn sinds 1995 eigenaar van het perceel aan de [adres 1] te [plaats] .
[geïntimeerde] is sinds februari 1997 eigenaar van het perceel aan de [adres 2] te [plaats] . [geïntimeerde] heeft het perceel destijds gekocht als bouwgrond en er een huis op gebouwd.
De tuinen van partijen grenzen aan elkaar.
In de tuin van [appellanten] stonden en staan diverse bomen op minder dan twee meter afstand van de erfgrens.
Bij brief van 20 juli 2015 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] verzocht om de bomen die zich binnen twee meter van de erfgrens bevinden te verwijderen. [appellanten] hebben toen zeven bomen gerooid.
Er staan in elk geval nog drie bomen op het perceel van [appellanten] binnen twee meter van de erfgrens.

7.2.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] , voor zover in hoger beroep nog van belang, verwijdering van de bomen die binnen een afstand van twee meter van de erfgrens staan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag.

7.3.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de betreffende bomen (het hof begrijpt: op het perceel van [appellanten] ) hoger zijn dan twee meter en zich binnen twee meter afstand van de erfgrens tussen de percelen van partijen bevinden.

7.4.

[appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stellen dat de drie resterende bomen die binnen twee meter van de erfgrens staan daar met toestemming van [geïntimeerde] mochten blijven staan. Subsidiair beroepen [appellanten] zich met betrekking tot de bomen op een erfdienstbaarheid die door verjaring is ontstaan. Meer subsidiair is er volgens [appellanten] sprake van rechtsverwerking, misbruik van recht dan wel van strijd met de redelijkheid en billijkheid door verwijdering van de bomen te vorderen.

7.5.

In het tussenvonnis van 4 oktober 2017 heeft de rechtbank [appellanten] opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] expliciet toestemming heeft gegeven dat de drie bomen die binnen twee meter van de gezamenlijke erfgrens staan, daar mogen blijven staan.

Met betrekking tot de bomen heeft de rechtbank verder overwogen dat het beroep op een erfdienstbaarheid, rechtsverwerking, misbruik van recht en strijd met de redelijkheid en billijkheid niet opgaat.

7.6.

In het eindvonnis van 13 februari 2019 heeft de rechtbank, onder meer en voor zover voor het hoger beroep van belang, geoordeeld dat [appellanten] erin zijn geslaagd te bewijzen dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven voor het mogen laten staan van de twee bomen die op minder dan twee meter van de perceelsgrens staan in de hoek waar de percelen van [appellanten] , [buur] en [geïntimeerde] aan elkaar grenzen. Met betrekking tot de derde boom die volgens [appellant] in geschil is, zijn [appellanten] er niet in geslaagd te bewijzen dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven om die te laten staan.

Voor zover er nog andere bomen zijn die binnen twee meter binnen van de perceelsgrens tussen [geïntimeerde] en [appellanten] staan, heeft daarover in ieder geval geen overleg plaats gevonden, laat staan dat voor het laten staan van die bomen binnen twee meter van de erfgrens toestemming is gegeven.

Op grond daarvan heeft de rechtbank [appellanten] veroordeeld om de bomen die binnen de wettelijk toegestane afstand van twee meter van de erfgrens staan van het erf van [geïntimeerde] te verwijderen, met uitzondering van de twee bomen die staan in de hoek waar de percelen van [geïntimeerde] , [appellanten] en [buur] bij elkaar komen, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag. De rechtbank heeft verder [appellanten] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

7.7.

[appellanten] hebben in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis voor wat betreft de bestreden veroordelingen van [appellanten] vernietigt en alsnog de betreffende vorderingen van [geïntimeerde] afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

7.8.

Omvang van het beroep

Gelet op de inhoud van de grieven is het in eerste aanleg door [appellanten] gedane beroep op verkrijging van een erfdienstbaarheid, rechtsverwerking, misbruik van recht en handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid niet meer aan de orde. Ook de geschillen over de schade aan het hek, het verwijderen van de schutting en de hedera hoeft het hof niet meer te beoordelen. Het gaat in hoger beroep nog over één boom, te weten de boom die [geïntimeerde] in productie 1 bij memorie van antwoord als “boom nummer 5” heeft aangeduid. De andere twee bomen die op het punt staan waar de erven van [buur] , [geïntimeerde] en [appellanten] bijeenkomen, zijn, gelet op de inhoud van de grieven en de door [geïntimeerde] in de memorie van antwoord geformuleerde conclusie tot bevestiging van het bestreden vonnis, niet meer aan de orde (die twee bomen mogen dus blijven staan). Voor het geval [geïntimeerde] wel incidentele grieven naar voren heeft willen brengen, heeft hij dat onvoldoende duidelijk gedaan.

7.9.

Het hof zal de grieven I tot en met V gezamenlijk beoordelen. Deze grieven richten zich op de waardering door de rechtbank van de bewijslevering door [appellanten] en op de veroordeling van [appellanten] tot het verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag, van de bomen die binnen de wettelijk toegestane afstand van twee meter van de erfgrens (tussen de percelen van partijen) op het erf van [appellanten] staan, met uitzondering van de twee bomen die op minder dan twee meter van de perceelsgrens staan in de hoek waar de percelen van [appellanten] , [buur] en [geïntimeerde] c.s. aan elkaar grenzen.

Grief VI, die betrekking heeft op de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten zal het hof als laatste afzonderlijk behandelen.

7.10.

Grieven I tot en met V

7.10.1.

[appellanten] hebben, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd.

Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld zijn [appellanten] er naar hun mening wel in geslaagd te bewijzen dat [geïntimeerde] expliciet toestemming heeft gegeven aan [appellanten] om de bewuste boom te laten staan. De verklaring van de heer [appellant] als getuige wordt ondersteund door de inhoud van de getuigenverklaring van [vader van appellant] , de vader van de heer [appellant] . De getuige van [geïntimeerde] moet buiten beschouwing worden gelaten, omdat die tegenstrijdigheden en onwaarheden bevat. Bovendien wordt verklaring van de partijgetuige [geïntimeerde] niet ondersteund door ander bewijs, zodat de verklaring van [geïntimeerde] geen tegenbewijs kan leveren, aldus [appellanten]

voeren verder aan dat de rechtbank hen ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. [geïntimeerde] zou in die kosten veroordeeld moeten zijn. Subsidiair stellen [appellanten] dat de rechtbank de proceskosten had moeten compenseren.

7.10.2.

[geïntimeerde] heeft het volgende in antwoord op de grieven aangevoerd.

Het gaat in hoger beroep nog slechts om de vraag of hij toestemming heeft gegeven aan [appellanten] om de bomen die binnen twee meter van de erfgrens tussen de percelen van partijen staan, te laten staan.

[geïntimeerde] betwist dat hij die toestemming heeft gegeven. Het bewijs van die toestemming is door [appellanten] niet geleverd. Uit de getuigenverklaringen van de heer [appellant] en [vader van appellant] , de vader van de heer [appellant] , blijkt niet van die expliciete toestemming. [vader van appellant] heeft onsamenhangend en tegenstrijdig verklaard volgens [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] heeft in zijn getuigenverklaring geen onwaarheden verteld in verband met het al dan niet aanwezig zijn van mevrouw [aanwezige] op de bewuste dag dat de bomen werden gerooid. [appellanten] onderbouwen hun stelling op dit punt ook niet, aldus [geïntimeerde] .

7.10.3.

Het hof is van oordeel dat de grieven I tot en met V niet slagen en overweegt daarover het volgende.

De bewijsopdracht luidt dat [appellanten] moeten bewijzen dat [geïntimeerde]
expliciet(onderstreping hof) toestemming hebben gegeven dat de drie bomen die binnen twee meter van de gezamenlijke erfgrens staan daar mogen blijven staan. Het gaat dus erom of [geïntimeerde] duidelijk en zonder voorbehoud bedoelde toestemming heeft gegeven. Het hof is van oordeel dat [appellanten] niet in het leveren van het bewijs zijn geslaagd.

Daarbij overweegt het hof dat [appellanten] ten onrechte stellen dat de verklaring van [geïntimeerde] niet kan strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. [appellanten] doelen hier kennelijk op het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv. Zij zien daarbij echter over het hoofd dat aan [geïntimeerde] geen feiten te bewijzen zijn opgedragen. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van een partijgetuige genoemd in dit artikel is daarom niet van toepassing op de waardering van de verklaring van [geïntimeerde] . Evenmin is er sprake van dat [geïntimeerde] tegenbewijs zou moeten leveren, zoals [appellanten] stellen. Het gaat er daarom alleen om of [appellanten] erin geslaagd zijn het opgedragen bewijs te leveren.

[geïntimeerde] heeft als getuige, zakelijk weergegeven, verklaard dat hij op de bewuste dag dat [appellanten] de bomen gingen rooien niet tegen de heer [appellant] en/of diens vader heeft gezegd dat de rest van de bomen mochten blijven staan. Er waren al twee bomen in de tuin van [geïntimeerde] gevallen en daarbij was het hekwerk beschadigd. Toen de heer [appellant] en zijn vader de grote dikke boom (het hof begrijpt: boom nummer 5, de in het geding zijnde boom) wilden verwijderen, heeft [geïntimeerde] gezegd dat zij hem niet eruit mochten halen en dat zij dat door een ander moesten laten doen. Anders zou de boom, aldus [geïntimeerde] , nog op zijn tuinhuis vallen. De vader van de heer [appellant] zei toen met stemverheffing dat de boom er helemaal niet meer uit ging. [geïntimeerde] verklaart verder dat, waar hij gezegd zou hebben
“het is goed zo”, het ging om de bomen die nabij de erfgrens tussen [appellant] en [buur] stonden. Het gaat daarbij volgens [geïntimeerde] niet om de bomen die in het geding zijn. [vader van appellant] heeft niet aan hem gevraagd of het allemaal goed was, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft verder verklaard dat hij in de gesprekken die hij de bewuste dag met de heer [appellant] heeft gevoerd niet de indruk heeft gewekt dat hij toestemming gaf voor het laten staan van een of meer bomen binnen de tweemeterzone. Volgens hem is hij daar zeer bewust mee omgegaan omdat hij wist dat de heer [appellant] jurist is.

Anders dan [appellanten] ziet het hof geen aanleiding de getuigenverklaring van [geïntimeerde] buiten beschouwing te laten omdat die tegenstrijdigheden zou bevatten of in strijd met de waarheid zou zijn (onder meer op het punt van de aanwezigheid in de tuin van [geïntimeerde] op de bewuste dag van mevrouw [aanwezige] ). Nog los van het gegeven dat de rechtbank de verklaring van mevrouw [aanwezige] niet heeft gebruikt voor haar oordeel en ook het hof geen grond ziet die verklaring bij de beoordeling te betrekken, kan het hof op grond van de stukken niet vaststellen dat [geïntimeerde] op het punt van de aanwezigheid van mevrouw [aanwezige] bewust in strijd met de waarheid heeft verklaard.

De heer [vader van appellant] heeft, zakelijk weergegeven, onder meer verklaard dat [geïntimeerde] zo’n beetje op het eind van de werkzaamheden aan de bomen kwam kijken en aangaf “dat het zo goed was”. Letterlijk verklaart deze getuige:
“Als u mij vraagt met welke bewoordingen de heer [geïntimeerde] aangaf dat het zo wel goed was, zeg ik u dat hij een vriendelijk praatje kwam maken.Voor mij betekende dat(onderstreping hof) daarmee de rest mocht blijven staan. Dat gaf hij ook aan. Ik was opgelucht. (…). Ik heb aan de heer [geïntimeerde] nog expliciet gevraagd of hij zeker wist dat het goed zo was. Met “goed zo” bedoelde ik (onderstreping hof) dat het klaar was .

Het hof stelt vast dat de [vader van appellant] in dit citaat uit zijn verklaring niet duidelijk is over de exacte bewoordingen die door [geïntimeerde] zouden zijn gebruikt. Kennelijk, zo leidt het hof af uit de woorden
“voor mij betekende dat”,heeft de getuige de woorden die [geïntimeerde] zou hebben gebruikt
geïnterpreteerdals toestemming voor het laten staan van de rest van de bomen. Dat [geïntimeerde] expliciet toestemming voor het laten staan heeft gegeven, kan hier echter niet uit worden afgeleid. Dat klemt te meer, omdat [geïntimeerde] zelf als getuige heeft verklaard dat de woorden
“het is goed zo”sloegen op de bomen nabij de erfgrens met [buur] (hof: de twee bomen waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat die mogen blijven staan en die in hoger beroep verder niet in het geding meer zijn) en niet op de nog in het geding zijnde boom.

Het ligt veeleer voor de hand dat [geïntimeerde] heeft aangegeven, zoals hij ook als getuige heeft verklaard, dat hij, gelet op wat er die dag gebeurd is met de bomen die in zijn tuin terecht waren gekomen, niet wilde dat de heer [appellant] en/of [vader van appellant] die boom nog zouden verwijderen, maar dat zij dat door iemand anders moesten laten doen. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] heeft bedoeld om toestemming te geven voor het niet meer hoeven verwijderen van de boom.

[vader van appellant] heeft als getuige ook verklaard dat [geïntimeerde] aangaf dat zij de rest konden laten staan. [geïntimeerde] zou gezegd hebben
“wat fijn dat jullie dat gedaan hebben, dan ziet het er weer netjes uit”. [vader van appellant] verklaart dat hij nog expliciet gevraagd heeft aan [geïntimeerde] of hij zeker wist dat het zo goed was. De getuige heeft letterlijk verklaard
: “Met “goed zo” bedoelde ik dat het klaar was. Ik was erg opgelucht, want de mooiste boom mocht blijven staan. Ik was blij dat het hele gedoe eindelijk over was.”

Zoals hiervoor al overwogen door het hof hebben de woorden “het is goed zo” volgens [geïntimeerde] een andere betekenis dan dat hij toestemming gaf voor het laten staan van de bewuste boom. Verder geeft [vader van appellant] niet aan wat exact het antwoord van [geïntimeerde] was op de vraag van [vader van appellant] of hij zeker wist dat
“het zo goed was”. Een expliciet gegeven toestemming van [geïntimeerde] , die als getuige heeft ontkend dat hij gezegd heeft dat de boom mocht blijven staan, kan uit deze verklaring van [vader van appellant] dan ook niet worden afgeleid.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verklaring van [vader van appellant] niet kan bijdragen aan het door [appellanten] te leveren bewijs. Dit betekent dat, omdat de verklaring van de heer [appellant] voor [appellanten] alleen bewijs in hun voordeel kan opleveren als deze strekt tot aanvulling van ander, onvolledig bewijs (dat, zoals hiervoor overwogen naar aanleiding van de verklaring van [vader van appellant] , ontbreekt), wat de heer [appellant] over het al dan niet door [geïntimeerde] expliciet gegeven zijn van toestemming heeft verklaard niet tot bewijs in zijn voordeel strekt. Dit betekent ook dat het bewijs van de stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven voor het mogen blijven staan van de bewuste in het geding zijnde boom niet geleverd is.

[appellanten] hebben bij nr. 35 in de memorie van grieven aangevoerd, onder verwijzing naar wat [appellant] tijdens de comparitie in de procedure bij de rechtbank heeft verklaard, dat de inmiddels meerderjarige zoon van [appellanten] , die op de dag van het rooien van de bomen bij het gesprek aanwezig zou zijn geweest, desgewenst als getuige gehoord kan worden. Daarbij tekenen [appellanten] aan dat zij zich primair op het standpunt stellen dat het bewijs al geleverd is en het niet nodig is om ook nog zijn zoon te horen en herhalen zij het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod.

Het hof ziet geen grond voor het horen als getuige van de zoon van [appellanten]

Het hof stelt vast dat [appellanten] niet zonder voorbehoud aanbieden om de zoon te doen horen. Gelet op de wijze waarop het is geformuleerd (‘desgewenst’) begrijpt het hof het aanbod zo, dat [appellanten] het aan het hof laten om te beoordelen of het nog nodig is om de zoon te horen. Naar het oordeel van het hof is het echter aan [appellanten] die zich beroept op een door [geïntimeerde] gegeven toestemming om te beoordelen of een verklaring door de zoon als getuige kan bijdragen aan het bewijs daarvan en om, als dat naar hun oordeel het geval is, met het oog daarop zonder voorbehoud een aanbod te doen. Daar komt bij dat, zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, het moet gaan om door [geïntimeerde]
explicietgegeven toestemming, en niet om als zodanig door de zoon geïnterpreteerde toestemming. Het (geclausuleerde) aanbod van [appellanten] om de zoon te horen als getuige spitst echter niet toe op het leveren van bewijs dat door [geïntimeerde]
expliciettoestemming is gegeven. Het aanbod is daarmee onvoldoende specifiek en niet ter zake dienend.

[appellanten] hebben verder niet aangegeven wat hun herhaling van het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod (dat inhield het horen van getuigen, waarvan de heer [appellant] en [vader van appellant] . al op verzoek van [appellanten] zijn gehoord) in dit stadium van de procedure nog behelst. Het hof ziet dan ook geen reden voor het in de gelegenheid stellen van [appellanten] om nader (getuigen)bewijs aan te leveren.

7.11.

Grief VI: de veroordeling in de proceskosten

[appellanten] stellen dat niet zij maar [geïntimeerde] in de proceskosten had moeten worden veroordeeld. Subsidiair stellen zij dat de proceskosten gecompenseerd hadden moeten worden.

Gelet op het feit dat de vordering tot verwijdering van de bomen en de vordering tot vergoeding van de schade aan het hekwerk deels zijn toegewezen, is het hof van oordeel dat de rechtbank [appellanten] terecht heeft veroordeeld in de proceskosten. Ook grief VI slaagt daarom niet.

7.12.

Conclusie

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat alle grieven worden verworpen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Voor zover [appellanten] hebben betoogd dat de veroordeling in het vonnis niet uitvoerbaar is, omdat de bomen niet op het erf van [geïntimeerde] staan en dat [appellanten] niet gerechtigd zijn een boom op het erf van een ander te verwijderen, verwerpt het hof dat betoog. De hier bedoelde veroordeling moet worden bezien in de context van het debat zoals dat tussen partijen in de procedure bij de rechtbank is gevoerd als ook tegen de achtergrond van de verdere overwegingen van de rechtbank in het bestreden vonnis. Het betoog van [appellanten] berust op een verkeerde lezing van het dictum. In dat licht moet het ook voor (de advocaat van) [appellanten] op grond van wat er in de processtukken (onder meer door [appellanten] zelf) is gesteld glashelder zijn, dat het geschil nu juist gaat over de aanwezigheid van de bewuste bomen
op het perceel van [appellanten]binnen twee meter van de erfgrens tussen de percelen van partijen en over de door [geïntimeerde] gevorderde verwijdering van die
op het perceel van [appellanten] staandebomen. Van enig misverstand dat in de weg zou staan aan de uitvoerbaarheid van de bestreden veroordeling is dan ook in het geheel geen sprake.

[appellanten] zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

8.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C01/314150 / HA ZA 16-697 tussen partijen gewezen vonnis van

13 februari 2019;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,00 aan griffierecht en € 2.228,00 aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, B.E.L.J.C. Verbunt en J. van der Beek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 augustus 2021.

griffier rolraadsheer