ECLI:NL:GHSHE:2021:2620

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.278.349/01

arrest van 24 augustus 2021

in de zaak van

Enviem Retail Real Estate B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Enviem,

advocaat: mr. A. Teune te Harderwijk,

tegen

Automobielbedrijf De Markt [vestigingsplaats] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als De Markt,

advocaat: mr. J.F.E. Kikken te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 april 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen Enviem als eiseres en De Markt als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7947132 CV EXPL 19-5260)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met één productie;
een akte zijdens Enviem van 16 juni 2020;
een akte zijdens De Markt van 16 juni 2020;
de memorie van grieven met vier producties;
de memorie van antwoord met twee producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[ondernemer] heeft in 2002 de autowerkplaats met garage en oprit aan [adres] te [plaats] gehuurd van de besloten vennootschap Tankstation Merx B.V. (verder: Merx B.V.). Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen huurovereenkomst bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW van toepassing verklaard, zoals die op 28 januari 1994 waren gedeponeerd bij de rechtbank Den Haag (verder ‘AB’). De huur is ingegaan op 1 oktober 2003 en aangegaan voor de duur van vijf jaar en is daarna telkens voortgezet voor een periode van 5 jaar.

[ondernemer] heeft zijn onderneming in 2006 ingebracht in Automobielbedrijf De Markt [vestigingsplaats] B.V. (De Markt), waardoor De Markt huurder is geworden.

Op 15 oktober 2009 heeft Merx B.V. de onroerende zaak waartoe het gehuurde behoort in eigendom overgedragen aan [nieuwe eigenaar] . Voorts zijn toen ook de aandelen van Merx B.V. overgedragen aan een aan [nieuwe eigenaar] gelieerde entiteit.

Bij overeenkomst van 7 juli 2010 verhuurt Merx B.V. aan Enviem de onroerende zaak aan [adres A] te [plaats] , omschreven als:

“…, het verkooppunt voor motorbrandstoffen, (…), gelegen aan [adres A] te ( [postcode] ) [plaats] , (…), compleet met luifel en een TD ruimte, hierna te noemen ‘het verkooppunt’, een en ander zoals rood omlijnd is aangegeven/gearceerd op bijgaande door beide partijen gewaarmerkte tekening, (…)”.

Op 31 december 2010 wijzigt Merx B.V. haar naam in Freebird-One B.V.

Vanaf 2011 zijn de facturen voor de huur van de autowerkplaats verzonden door Demarol Retail Nederland B.V. (verder: Demarol). Demarol is een zustervennootschap van Enviem. De facturen voor de huurtermijnen zijn gericht aan ‘Gulf [vestigingsplaats] ’ of ‘ [ondernemer] ’.

Bij aangetekende brief van 7 oktober 2016 heeft de toenmalig raadsman van [ondernemer] de sleutels van het gehuurde opgestuurd aan Enviem met de mededeling dat een afwikkelingsvoorstel zou volgen. Dat is echter uitgebleven.

De huurovereenkomst met betrekking tot de autowerkplaats is geëindigd, volgens De Markt al per 7 oktober 2016, volgens Enviem hoogstens per 1 oktober 2018.

Tot 1 oktober 2018 is aan huur een bedrag van € 60.681,50 aan De Markt gefactureerd en onbetaald gebleven. De betalingsachterstand dateert vanaf 2013.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert Enviem, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. De Markt te veroordelen om aan Enviem te betalen een bedrag ad € 60.681,50 (achterstallige huurtermijnen tot en met 30 september 2018);

II. De Markt te veroordelen om aan Enviem te betalen:

a. (primair) een bedrag ad € 6.693,55 (contractuele boete); dan wel

b. (subsidiair) de wettelijke (handels)rente over elk van de onbetaald gebleven huurtermijnen, gerekend vanaf de respectieve ingangsdatum van elk van deze termijnen tot aan de dag der algehele voldoening;

III. De Markt te veroordelen om aan Enviem te betalen een bedrag van € 1.381,80 (buitengerechtelijke kosten);

IV. indien de huurovereenkomst (op 1 oktober 2018) nog niet is geëindigd:

a. De Markt te veroordelen om aan Enviem te betalen een bedrag van € 1.028,50

(incl. 21% Btw) per maand, vanaf 1 oktober 2018 tot en met de dag dat de huurovereenkomst eindigt, vermeerderd met de contractuele boete daarover van € 113,45 per kalendermaand, voor elke maand dat De Markt met de tijdige betaling in gebreke blijft of is gebleven, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, althans (subsidiair) vermeerderd met de wettelijke handelsrente over elk van de verschenen huurtermijnen;

b. de huurovereenkomst tussen partijen te ontbinden;

c. De Markt te veroordelen om aan Enviem te betalen een bedrag van € 850,= per maand, gerekend vanaf de dag dat de huurovereenkomst is ontbonden tot de dag dat het gehuurde opnieuw zal blijken te zijn verhuurd;

V. indien de huurovereenkomst reeds is geëindigd:

a. De Markt te veroordelen om aan Enviem te overleggen een milieukundig bodemonderzoek conform NEN 5740 (schone grondverklaring), zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel dat Automobielbedrijf daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 20.000,=;

b. De Markt te veroordelen om aan Enviem te betalen een bedrag van € 1.500,= (kosten leegmaken olie- en vetafscheider);

VI. De Markt te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten, te begroten op een half punt van het toepasselijke gemachtigdensalaris.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft Enviem, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Op 7 juli 2010 heeft Merx B.V. een huurovereenkomst gesloten met Enviem, waarbij is afgesproken dat Enviem het volledige bedrijfsmatige onroerend goed, tankstation en het daarachter gelegen garagebedrijf, is gaan huren. Primair stelt Enviem dat De Markt, althans [ondernemer] , heeft ingestemd met een contractovername van de huurovereenkomst door haar, Enviem. Zij onderbouwt dat door te wijzen op het feitelijk handelen van [ondernemer] en interne correspondentie.

Subsidiair voert Enviem aan dat zij economisch gerechtigd was tot de huurpenningen, gelet op de overeenkomst met Merx B.V. van 7 juli 2010. Freebird One B.V. (voorheen Merx B.V.) en [nieuwe eigenaar] hebben hun bestaande vorderingen op De Markt aan Enviem gecedeerd en die cessie is ook ter kennis gebracht van De Markt.

Op grond van artikel 14.2 van de toepasselijke AB is De Markt een boete verschuldigd geworden. Mocht dat niet zo zijn, dan vordert Enviem de wettelijke handelsrente over de onbetaald gebleven huurpenningen. Voorts is De Markt haar verplichtingen om bij beëindiging van de huurovereenkomst een schone grondverklaring af te geven en de vet- en olieafscheider leeg te maken niet nagekomen.

3.2.3.

De Markt heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Primair stelt zij dat Enviem geen aanspraak kan maken op de achterstallige huurpenningen, omdat zij nimmer als verhuurder is toegetreden tot de huurovereenkomst met betrekking tot het garagebedrijf. Subsidiair voert zij aan dat aan de cessie waar Enviem naar verwijst geen titel ten grondslag ligt en bij het ontbreken van een titel kan geen rechtsgeldige cessie hebben plaatsgevonden.

In augustus 2016 heeft De Markt de exploitatie van het garagebedrijf gestaakt. Een secretaresse van Enviem heeft toen verzocht om de sleutel op te sturen, wat De Markt toen ook heeft gedaan. Daardoor is op 7 oktober 2016 de huurovereenkomst met wederzijdse instemming geëindigd. Subsidiair voert De Markt aan dat Enviem het recht heeft verwerkt om nog huurpenningen te vorderen over de periode na 7 oktober 2016.

Mocht De Markt al huurpenningen verschuldigd blijken te zijn aan Enviem, dan beroept zij zich op verjaring voor zover het de termijnen betreft van vóór 20 mei 2014.

Tot slot betwist De Markt de verschuldigdheid van de gevorderde boete, buitengerechtelijke kosten en – bij gelegenheid van de gehouden comparitie – de vorderingen met betrekking tot de schone grondverklaring en vergoeding voor het leegmaken van de olie- en vetafscheider.

3.2.4.

In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van Enviem afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Na het beroep op verjaring te hebben verworpen, overweegt de kantonrechter – zakelijk weergegeven – dat door overdracht van het gehuurde aan [nieuwe eigenaar] in 2009 op grond van het bepaalde in artikel 7:226, lid 1 BW alle rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst op [nieuwe eigenaar] zijn overgegaan (r.o. 4.3), waardoor deze gerechtigd is geworden tot de huurpenningen. De kantonrechter stelt vervolgens vast dat [nieuwe eigenaar] geen partij is in dit geding (r.o. 4.4), maar het recht op betaling heeft gecedeerd aan Enviem. Omdat uit de akte van cessie volgens de kantonrechter niet blijkt van een titel voor de overdracht, heeft Enviem het recht op betaling niet van [nieuwe eigenaar] verkregen (r.o. 4.4). Enviem heeft volgens de kantonrechter ook geen rechtstreekse aanspraak op betaling, omdat zij geen onderverhuurder kan zijn geworden en omdat de huurovereenkomst van juli 2010 enkel verwijst naar het tankstation en niet naar het daarachter gelegen garagebedrijf.

3.3.

Enviem heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

3.4.

Het hof overweegt nu als volgt. In rechte wordt niet weersproken dat De Markt voor het huren van het door haar gevoerde garagebedrijf tot 1 oktober 2018 een bedrag aan huur van € 60.681,50 onbetaald heeft gelaten. Ter discussie staat weliswaar de vraag of De Markt tot die datum huurpenningen verschuldigd is of tot en met de maand oktober 2016, maar De Markt heeft geen gronden, feiten of omstandigheden aangevoerd die afdoen aan de verschuldigdheid van (een deel van) de gevorderde huurpenningen, anders dan dat de huur al in 2016 zou zijn geëindigd. Voor zover De Markt in eerste aanleg nog heeft aangevoerd dat zij zelf heeft moeten voorzien in onderhoud en/of investeringen in het gehuurde heeft moeten doen, heeft zij daar ten aanzien van de gevorderde huurpenningen geen consequenties aan verbonden in de vorm van een beroep op verrekening, opschorting of enig ander verweer dat aan de verschuldigdheid van het gevorderde in de weg zou kunnen staan. Uitgangspunt bij de verdere beoordeling is daarom dat in elk geval vaststaat dat De Markt is tekortgeschoten in haar huurdersverplichting om tijdig de voor het gebruik van het garagebedrijf verschuldigde huur te voldoen.

3.5.

De grieven I en II zijn gericht tegen de onderbouwing door de kantonrechter van het oordeel dat Enviem geen zelfstandig vorderingsrecht ter zake de achterstallige huurpenningen heeft. Het hof zal eerst grief II beoordelen.

3.6.

Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden, omdat daar geen titel aan ten grondslag heeft gelegen. Het hof is van oordeel dat Enviem dit oordeel terecht aanvecht. De cessie is een leveringshandeling. Op grond van het bepaalde in artikel 3:94, lid 1 BW vindt cessie van tegen bepaalde personen uit te oefenen rechten (zoals in dit geval de aanspraak op huurtermijnen en overige uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten) plaats door een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan die personen. Het hof stelt vast dat Enviem in een eerdere procedure heeft gepoogd betaling van de huurpenningen te verkrijgen van [ondernemer] , de bestuurder van De Markt. In die procedure heeft de kantonrechter bij vonnis van 31 oktober 2018 de vorderingen afgewezen omdat [ondernemer] geen huurder was. Voorts overwoog de kantonrechter dat de constructie met cessies door Enviem was opgezet omdat
”zij het kennelijk zelf niet meer zo precies weet en nu in de brij van juridische constructies op de valreep alle gaten wil dichten (…)”. Nu biedt het bepaalde in artikel 7:900 e.v. BW bij uitstek een oplossing om ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt zich te binden aan hetgeen zij daaromtrent vaststellen.

3.7.

In de onderhavige procedure is discussie ontstaan over de vraag wie nu als verhuurder heeft te gelden in de huurovereenkomst met De Markt: Demarol, Freebird-One/Merx B.V., [nieuwe eigenaar] of Enviem. Gelet op alle ontwikkelingen rondom de onroerende zaak sedert 2009 is daarover onzekerheid ontstaan. Het staat de aan verhuurderszijde genoemde partijen vrij om dienaangaande een vaststellingsovereenkomst aan te gaan met betrekking tot de vraag wie gerechtigd is tot invordering van onbetaald gebleven huurpenningen en andere uit de huurovereenkomst voortvloeiende aanspraken. De Markt is weliswaar niet betrokken bij die overeenkomst en die vaststellingsovereenkomst kan daarom ook niet tot gevolg hebben dat zich een wijziging in de huurovereenkomst voordoet met betrekking tot de persoon van de verhuurder. Maar het staat een verhuurder wel vrij om met een derde overeen te komen dat die derde gerechtigd zal zijn tot het incasseren van de huurpenningen en alle overige rechten die uit de huurovereenkomst voortvloeien. Voor een dergelijke overdracht van het vorderingsrecht aan een derde is geen toestemming van de huurder vereist.

3.8.1.

In dit geval heeft [ondernemer] in de eerdere procedure met het door hem gevoerde verweer gewezen op het bestaan van onzekerheid ten aanzien van de vraag wie in de huurovereenkomst met De Markt als verhuurder heeft te gelden. Uit de daarvan opgemaakte akten blijkt dat aan de cessie twee vaststellingsovereenkomsten ten grondslag liggen waarin de personen die als verhuurder zouden kunnen gelden ter beëindiging van de noodzaak om over die vraag verder te procederen één partij aanwijzen die tot invordering van alle uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten bevoegd zal zijn. Daarmee wordt niet bereikt dat Enviem als verhuurder moet worden aangemerkt, maar wel dat zij met instemming van alle overige mogelijk als verhuurder te gelden partijen bevoegd is om tot incasseren van de openstaande huurpenningen en andere uit de huurovereenkomst voortvloeiende vorderingen over te gaan. De titel voor de cessie is dus gelegen in de nadere overeenkomsten tussen Enviem, Demarol, [nieuwe eigenaar] en Firebird-One/Merx waarbij de laatste drie vaststellen dat Enviem gerechtigd zal zijn tot het vorderen van nakoming van uit huurovereenkomst voortvloeiende rechten en overeenkomen dat zij hun eventueel bestaande rechten uit een huurovereenkomst met De Markt overdragen aan Enviem. Letterlijk omschrijven de akten van cessie hetgeen wordt overgedragen als
“alle vorderingen, onder welke naam en op welke juridische grondslag ook, die Demarol/Freebird/ [nieuwe eigenaar] heeft of mocht(en) blijken te hebben op de heer [ondernemer] en/of Automobielbedrijf De Markt [vestigingsplaats] B.V., voortvloeiende uit, verband houdende met of anderszins met betrekking tot de huurrelatie en/of anderszins ten aanzien van de bedrijfsruimte…”.

3.8.2.

Ten onrechte heeft de kantonrechter dus overwogen dat aan de cessie van de vordering tot betaling van huurpenningen geen titel ten grondslag ligt. Overigens beperkt de cessie zich, gelet op de aangehaalde formulering, niet tot de vordering tot betaling van de huurachterstand, maar zijn ook de overige rechten aan Enviem overgedragen. Grief II slaagt en daarmee ook grief III, zij het voor wat grief III betreft met inachtneming van hetgeen hierna verder nog over de toewijsbaarheid van het gevorderde zal worden overwogen. Omdat voldoende is gebleken dat in elk geval één van de bij de cessie betrokken partijen als verhuurder van het gehuurde kan worden aangemerkt en alle uit die huurovereenkomst voortvloeiende rechten zijn gecedeerd, kan verder in het midden blijven wie in de huurrelatie met De Markt als verhuurder heeft te gelden. Grief I behoeft in dat geval verder geen beoordeling.

3.8.3.

Bij memorie van antwoord heeft De Markt nog aangevoerd dat De Markt meer huurde dan in de cessieakte staat vermeld en dat op grond van wat in die akte is vermeld dus niet kan worden vastgesteld welk recht op huurpenningen is overgedragen. Het hof verwerpt dat verweer. Zoals hierna nog nader zal worden overwogen, is De Markt in de persoon van [ondernemer] , bijgestaan door juridisch adviseurs, vanaf medio 2016 met de heer [juridisch adviseur] van Enviem in discussie geweest over een bestaande huurachterstand. Na eerder in rechte te zijn betrokken ter zake die achterstand, hebben de bij de verhuur aan verhuurderskant betrokken partijen naar aanleiding van het door [ondernemer] in die procedure gevoerde verweer duidelijkheid willen creëren ten aanzien van de vraag wie in rechte de achterstallige huurpenningen kon invorderen. Het moet daarom voor [ondernemer] , ook als bestuurder van De Markt, volstrekt helder zijn geweest welke rechten bij deze cessieakten werden overgedragen.

3.8.4.

Terzijde merkt het hof op dat De Markt, hoewel zij niet is betrokken bij de vaststellingsovereenkomsten en daaruit voortvloeiende cessies, wel belang heeft bij de cessies. Na mededeling daarvan bestaat immers in elk geval voor De Markt helderheid ten aanzien van de vraag tegenover wie zij haar openstaande huurdersverplichtingen bevrijdend kan nakomen, een vraag waar zij gelet op het gevoerde verweer kennelijk ook zelf mee worstelt...

3.9.1.

De vraag die vervolgens ter beantwoording voorligt betreft het moment waarop de huurovereenkomst is geëindigd. Dienaangaande bepalen de artikelen 3.3 tot en met 3.5 van de huurovereenkomst het navolgende:

“3.3 Beëindiging van de huurovereenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode, met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 12 (twaalf) maanden.

3.4

Opzegging dient te geschieden bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven.

3.5

Tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst is mogelijk in een omstandigheid als genoemd in artikel 7 van de algemene bepalingen en met inachtneming van de daarvoor geldende dwingend rechtelijke vereisten.”

In artikel 3 van de huurovereenkomst staat niet vermeld dat met de daarin opgenomen bepalingen wordt afgeweken van de toepasselijke AB. Die bevatten ook een regeling voor de beëindiging van de huurovereenkomst, meer in het bijzonder in artikel 7, dat – voor zover van belang – luidt als volgt:

“Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn

7.1

Indien huurder

de door hem verschuldigde bedragen niet op de gestelde tijd voldoet;

zijn beroep of bedrijf in het gehuurde geheel of voor een belangrijk deel staakt;

enige andere bepaling van de huurovereenkomst niet nakomt;

(…)

heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. Hieraan gaat slechts opzegging vooraf, indien de wet dat vereist.

7.3

Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, (…). Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, (…) alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.”

Hieruit volgt dat slechts de verhuurder de overeenkomst tussentijds kan beëindigen en niet de huurder. Dit laat onverlet dat de huurovereenkomst tussentijds zonder opzegging kan worden beëindigd met wederzijds goedvinden (art. 7:293, lid 3 BW).

3.9.2.

Bij conclusie van antwoord heeft De Markt aangevoerd dat zij in 2016 moest stoppen met de exploitatie van haar bedrijf, omdat zij voortdurend bedragen in het gehuurde moest investeren omdat de verhuurder niets deed aan onderhoud en omdat zij steeds verder in de financiële problemen raakte. Het eerste argument is door De Markt niet feitelijk onderbouwd. Zij heeft niets aangevoerd ten aanzien van het bestaan, de aard en/of de omvang van gebreken aan het gehuurde, noch ten aanzien van pogingen die zij heeft gedaan om de verhuurder tot herstel te bewegen. Zij heeft weliswaar opgemerkt dat zij het dak en leidingen heeft vervangen, maar dat is onvoldoende concreet. Het hof gaat daarom aan dat argument voorbij.

Het tweede argument komt neer op een beroep op betalingsonmacht. De omstandigheid dat De Markt de huur niet meer kon betalen levert echter geen grond op om te oordelen dat zij deze ook niet meer hoefde te betalen.

3.10.1.

Bij conclusie van antwoord heeft De Markt ook aangevoerd dat de huur op 7 oktober 2016 met wederzijds goedvinden is beëindigd. De Markt voert ter onderbouwing van haar stellingname aan dat een secretaresse van Enviem telefonisch had verzocht om toezending van de sleutels, nadat De Markt de exploitatie van het garagebedrijf in augustus 2016 had gestaakt. Daarop heeft haar raadsman bij aangetekende brief van 7 oktober 2016 de sleutels opgestuurd.

Enviem betwist dat sprake is geweest van een beëindiging met wederzijds goedvinden.

3.10.2.

Het hof overweegt op dit punt als volgt. Een beëindiging met wederzijds goedvinden betreft een rechtshandeling die een op het rechtsgevolg gerichte wil aan de zijde van Enviem vereist dan wel een verklaring of gedraging van Enviem waaraan De Markt onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de strekking mocht ontlenen waar zij zich op beroept. Met andere woorden: Enviem moet met zoveel woorden tegenover De Markt hebben verklaard dat zij de huurovereenkomst als beëindigd beschouwde of zij moet verklaringen hebben gedaan of handelingen hebben verricht op grond waarvan De Markt redelijkerwijs mocht aannemen dat zij met de beëindiging van de huur instemde.

3.10.2.

Dat Enviem expliciet heeft ingestemd met het beëindigen van de huur per 7 oktober 2016 volgt niet uit hetgeen De Markt in eerste aanleg heeft aangevoerd en is ook in hoger beroep niet gesteld. De Markt beroept zich op omstandigheden die bij haar het vertrouwen hebben gewekt dat Enviem instemde met een beëindiging van de huur.

3.10.3.

Het hof merkt hieromtrent allereerst op dat dit verweer zich moeilijk laat rijmen met het eerder gevoerde verweer dat Enviem niet als verhuurder kan gelden. Enviem ontleent haar vorderingsrecht aan een cessie. Bij memorie van antwoord voert De Markt aan dat zij er altijd vanuit is gegaan dat [nieuwe eigenaar] de verhuurder was en dat Demarol en Enviem optraden namens de verhuurder. Omdat De Markt alleen een beroep doet op uitlatingen en/of gedragingen van (een medewerkster van) Enviem, is in elk geval niet gebleken dat de persoon die zij als verhuurder beschouwde ( [nieuwe eigenaar] ) zelf iets heeft verklaard of gedaan wat het vertrouwen kon wekken dat hij instemde met een voortijdige beëindiging van de huur.

3.10.4.

De Markt beroept zich op een (telefonische) uitlating van een medewerkster van Enviem, die zou hebben verzocht om de sleutels van het gehuurde in te leveren, en het uitblijven van een reactie van Enviem op het inleveren van die sleutels. Uit het voorgaande volgt dat De Markt moet hebben geweten dat Enviem namens de verhuurder optrad als beheerder van het gehuurde. Dat heeft [ondernemer] overigens ook verklaard bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg. Feiten of omstandigheden op grond waarvan de verhuurder ( [nieuwe eigenaar] ) ooit bij De Markt het vertrouwen heeft gewekt dat zijn beheerder (Enviem) ook bevoegd zou zijn om te beslissen over het tussentijds beëindigen van de huur zijn door De Markt niet gesteld.

3.10.5.

Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg hebben [ondernemer] en de heer [juridisch adviseur] (respectievelijk namens De Markt en namens Enviem) verklaard dat zij in de loop van 2016 met elkaar hebben gesproken over de huurachterstand en een eventuele overname van het garagebedrijf door een derde. Namens De Markt heeft mr. Kikken verklaard dat daarbij discussie is gevoerd over de vraag of Enviem nog aanspraak kon maken op de huurpenningen vanaf begin oktober. Dat in het gesprek tussen [ondernemer] en [juridisch adviseur] vervolgens overeenstemming is bereikt over het feit dat vanaf oktober 2016 geen huurpenningen meer verschuldigd zouden zijn, heeft mr. Kikken niet verklaard, net zo min als dat [ondernemer] dat bij die gelegenheid heeft verklaard. Voorts volgt uit de verklaring van mr. Kikken dat over het verschuldigd zijn van huurpenningen na oktober 2016 nog werd gediscussieerd, waaruit volgt dat Enviem zich in elk geval tijdens dat gesprek op het standpunt moet hebben gesteld dat zij ook nadien nog aanspraak hield op huurpenningen. [juridisch adviseur] heeft verklaard dat in dat gesprek geen einddatum voor de huurovereenkomst is afgesproken.

3.10.6.

Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg is ook een kopie van de brief van 7 oktober 2016 in het geding gebracht. Hierin bericht mr. Bordes namens De Markt dat hij de sleutels van het gehuurde opstuurt en stelt hij voor om in de loop van de daarop volgende week een afwikkelingsvoorstel te doen, waardoor elk der partijen zijn eigen weg kan gaan. Hieruit volgt dat er op dat moment nog geen overeenstemming was over de afwikkeling.

3.10.7.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat in oktober 2016 geen overeenstemming bestond over de afwikkeling van de huurovereenkomst. Voorts volgt uit de verklaringen die bij gelegenheid van de comparitie zijn afgelegd dat in 2016 ook geen overeenstemming bestond over het eindigen van een verplichting tot betaling van huur per oktober 2016. Dat die verklaringen onjuist zijn geweest, dan wel op een andere wijze uitgelegd zouden moeten worden, is door De Markt in hoger beroep niet betoogd. Een specifiek hierop gericht bewijsaanbod is ook niet gedaan. De Markt heeft op dit punt niets aangevoerd ten aanzien van de in eerste aanleg afgelegde verklaringen. Evenmin heeft zij verwezen naar (andere) uitlatingen of gedragingen van [juridisch adviseur] of andere namens Enviem bevoegde personen waaruit zij heeft mogen afleiden dat de verhuurder kon instemmen met een einde van de huurovereenkomst in 2016. De Markt heeft dan ook, in het licht van wat uit die verklaringen blijkt, onvoldoende gesteld om haar op dit punt nog tot bewijs toe te laten. Het (algemeen) bewijsaanbod van De Markt zal het hof daarom passeren. Niet gebleken is dat de huur per 7 oktober 2016 of enig eerder tijdstip dan 30 september 2018 is geëindigd. De aangetekende brief waarbij de sleutels zijn ingeleverd heeft te gelden als een opzegging als bedoeld in artikel 3.3 van de huurovereenkomst, waardoor de huurovereenkomst is geëindigd per 1 oktober 2018. Dat betekent dat de verschuldigdheid en omvang van de gevorderde huurachterstand vast staan en dat het gevorderde bedrag aan huur in beginsel toewijsbaar is.

3.11.

De Markt heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op de verjaring van de vordering, voor zover het de huurtermijnen van vóór 20 mei 2014 betreft. De kantonrechter heeft dit verworpen, onder verwijzing naar de cessieakten en e-mailcorrespondentie van 4 april 2016 en 11 mei 2016. De Markt heeft in hoger beroep haar beroep op verjaring gehandhaafd. Zij heeft dit echter bij memorie van antwoord niet nader toegelicht. Ook in eerste aanleg, in de conclusie van antwoord, heeft zij dit verweer niet nader onderbouwd. Het hof stelt vast dat de gevorderde huurpenningen zien op termijnen waarvan de oudste dateert van maart 2013. Bij aangetekende brief van 24 juli 2018, waarbij de cessieakten aan De Markt zijn toegestuurd, heeft Enviem de verjaring uitdrukkelijk gestuit. Voorts wordt niet weersproken dat namens Enviem in een e-mailbericht van [juridisch adviseur] aan “Autobedrijf de Markt: [ondernemer] ” van 11 mei 2016 onder meer is geschreven:

“Indien wij geen (onderbouwde) reactie van u mogen ontvangen zullen wij de vordering alsnog uit handen geven.”

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de verjaring zowel door de e-mail van 11 mei 2016 als (wederom) door kennisgeving van de cessies is gestuit. Het beroep op verjaring is daarom in eerste aanleg terecht verworpen.

3.12.

Het hof komt dan ten aanzien van de huurovereenkomst tot het oordeel dat deze tussen partijen op 1 oktober 2018 is geëindigd door een opzegging daarvan door De Markt, dat op dat moment een huurachterstand bestond van € 60.681,50 (inclusief BTW), welk bedrag ondanks aanmaning en sommatie niet is betaald. Deze vordering is niet verjaard en, zo Enviem al niet als verhuurder kan gelden, in elk geval door cessie overgedragen aan Enviem. De gevorderde veroordeling tot betaling van dit bedrag is toewijsbaar.

3.13.1.

Naast de huurachterstand vordert Enviem ook een contractuele boete die voortvloeit uit het bepaalde in artikel 14.2 AB. Zij beperkt haar aanspraak dienaangaande tot een bedrag van € 6.693,55. Artikel 14.2 AB luidt als volgt:

“14.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van ƒ 250,= (EUR 113,45) per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt.”

De Markt heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat Enviem de waarschuwingsfunctie van het boetebeding heeft miskend door pas na jaren een beroep op het boetebeding te doen. De Markt beroept zich op rechtsverwerking en verzoekt (subsidiair) om de boete te matigen.

3.13.2.

Het hof stelt vast dat De Markt de geldigheid van het boetebeding niet aanvecht. Voorts staat op grond van het niet bestreden overzicht van de openstaande termijnen (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) vast dat De Markt 59 maandtermijnen onbetaald heeft gelaten. Voor zover De Markt met het verweer bedoelt te betogen dat (in strijd met het bepaalde in artikel 6:93 BW) geen voorafgaande aanmaning heeft plaatsgevonden, overweegt het hof dat op grond van artikel 4.5 van de huurovereenkomst de jaarhuur moest worden voldaan in twaalf maandelijkse termijnen, telkens voor of op de derde dag van de periode waarop zij betrekking hadden. Daarmee is een termijn overeengekomen voor de voldoening van de verbintenis tot betaling van huur. Bij het verstrijken van die termijn zonder dat aan de verbintenis is voldaan, is de huurder dan zonder nadere aanmaning of ingebrekestelling in verzuim. Een voorafgaande aanmaning was dus niet nodig (zie HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3127). Op grond van artikel 14.2 AB is de boete verbeurd op het moment waarop de huur niet op de daarvoor overeengekomen vervaldag is voldaan. Bij een minimaal verschuldigde boete van € 113,45 en 59 onbetaald gebleven termijnen is in elk geval een bedrag aan boetes verbeurd van € 6.693,55. Van De Markt mag aangenomen worden dat zij zich op de hoogte heeft gesteld van de inhoud van de AB, zeker nu deze blijkens de daarvan overgelegde kopie door partijen pagina voor pagina zijn geparafeerd. De Markt heeft dus kennis genomen (en in elk geval kunnen nemen) van het feit dat de AB inhouden dat zij bij wanbetaling terstond een direct opeisbare boete verbeurt.

3.13.3.

Dat Enviem tot 2019 geen aanspraak heeft gemaakt op de verbeurde boete is onjuist. Al in de eerder gevoerde procedure heeft Enviem bij conclusie van repliek op 1 augustus 2018 (dus nog tijdens de looptijd van de gesloten huurovereenkomst, die immers pas op 1 oktober 2018 is geëindigd) haar eis vermeerderd met een vordering tot betaling van de verbeurde boete. In die procedure was De Markt weliswaar geen partij, maar wel [ondernemer] , haar directeur. Het kan hem dus niet verbaasd hebben dat Enviem in 2019 ook in de procedure tegen De Markt aanspraak maakte op de verbeurde boete. Dat De Markt uit enige handeling of opmerking van Enviem heeft kunnen of mogen begrijpen dat zij geen aanspraak op de boete zou maken, is het hof niet gebleken. Feiten of omstandigheden die een dergelijk oordeel zouden kunnen rechtvaardigen heeft De Markt niet aangevoerd. Het enkel stilzitten, voor zover daar al sprake van is geweest, levert geen grond op om een beroep op rechtsverwerking te honoreren.

3.13.4.

Voor zover De Markt nog heeft verwezen naar de functie van het beding (prikkel tot nakoming) merkt het hof op dat dat niet de enige functie van het boetebeding is. Dit kan ook dienen tot vaststelling van een vergoeding voor de schade die de gebruiker van het beding lijdt in het geval van wanprestatie door haar wederpartij. In dat verband merkt het hof op dat Enviem dit ook onderkent doordat zij bij toewijzing van de boete afziet van een aanspraak op de wettelijke rente.

3.13.5.

De Markt heeft subsidiair verzocht om de boete te matigen. Het hof is van oordeel dat daartoe geen gronden bestaan. In elk geval heeft De Markt geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het hof tot het oordeel kan komen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de gevorderde boete wordt toegewezen. Daarbij merkt het hof op dat De Markt bij brief van haar advocaat van 7 oktober 2016 al heeft aangekondigd met een voorstel te zullen komen voor het afwikkelen van de huurovereenkomst, maar dat zij en haar bestuurder sedertdien in strijd met die toezegging alleen maar hebben uitgeblonken in het aanvoeren van (niet slagende) argumenten om aan elke betaling te ontkomen. Gelet op die houding en gegeven het feit dat de gevorderde boete nauwelijks meer bedraagt dan 10% van de gevorderde hoofdsom, is het hof van oordeel dat geen enkele grond bestaat om de boete te matigen.

3.14.

Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft De Markt bij conclusie van antwoord aangevoerd dat Enviem geen andere werkzaamheden heeft laten verrichten dan een enkele aanmaning voorafgaand aan de dagvaarding. De weerlegging van dit standpunt is alleen al te vinden in hetgeen door [juridisch adviseur] en [ondernemer] bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie is verklaard en onderbouwd met kopieën van e-mails die aan het proces-verbaal van die comparitie zijn gehecht. Nu verder geen andere argumenten tegen toewijzing van een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten zijn aangevoerd en de omvang daarvan niet onredelijk is, zal het hof het ter zake gevorderde bedrag van € 1.381,80 toewijzen.

3.15.1.

Grief IV is gericht tegen de beslissing om de vordering tot afgifte van een schone grondverklaring en een vergoeding voor het leegmaken van een olie- en vetafscheider af te wijzen. Ten aanzien van de schone grondverklaring verwijst Enviem naar het bepaalde in artikel 1.4 van de huurovereenkomst. Deze bepaling luidt als volgt:

“Bij aanvaarding van het gehuurde ontvangt de huurder van de verhuurder een kopie van de schone grond verklaring. Bij beëindiging van de huurovereenkomst dient huurder aan verhuurder een nieuwe schone grondverklaring te overhandigen.”

In deze bepaling is de afgifte van een schone grondverklaring door de huurder bij beëindiging van de huurovereenkomst niet (expliciet) afhankelijk gesteld van de afgifte van zo’n verklaring bij aanvang van de huur. Het betreft twee aparte verplichtingen, één voor de verhuurder bij aanvang van de huur en één voor de huurder bij beëindiging daarvan.

3.15.2.

Bij conclusie van antwoord heeft De Markt gewezen op de ratio van deze bepaling, te weten: dat gedaagde daarmee kan aantonen dat tijdens de huurperiode geen verontreiniging is opgetreden. Op dit punt overweegt het hof als volgt. Om een schone grondverklaring te kunnen verkrijgen, dient bij controle van de bodem vastgesteld te worden dat de grond niet is verontreinigd. De ratio van dit beding gaat daarom verder dan De Markt stelt. Artikel 1.4 van de huurovereenkomst dient er toe om vast te stellen dat de verhuurder ervoor instaat dat de bodem bij aanvang van de huur – zo nodig na sanering voor rekening van de verhuurder - schoon is (door afgifte van een schone grondverklaring bij aanvang van de huur) en dat De Markt ervoor moet instaan (blijkens een schone grondverklaring) dat het gehuurde aan het eind van de huur weer zonder verontreiniging in de bodem wordt opgeleverd.

3.15.3.

Volgens De Markt is echter bij aanvang van de huur geen schone grondverklaring aan haar gegeven. Bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft de gemachtigde van Enviem verklaard dat hij geen reden heeft om te twijfelen aan het feit dat bij aanvang van de huur een bodemonderzoek heeft plaatsgevonden en dat op grond daarvan wel een schone grondverklaring aan De Markt is gegeven. Daarmee is de stelling van De Markt dat zij bij aanvang van de huur een dergelijke verklaring niet heeft gekregen echter niet voldoende gemotiveerd weersproken. Over aard en omvang van een bodemonderzoek is niets aangevoerd, een opdrachtbevestiging of factuur daarvoor of daarvan is niet in het geding gebracht, net zo min als een kopie van die verklaring zelf, waarvan het voor de hand had gelegen dat die als bijlage bij de huurovereenkomst was gevoegd. Ook bij memorie van grieven zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet (nader) aangevoerd, noch zijn dergelijke bescheiden overgelegd, terwijl op dit specifieke punt evenmin een (voldoende) concreet bewijsaanbod is gedaan. Het hof is dan ook van oordeel dat Enviem het standpunt van De Markt dat bij aanvang van de huur geen schone grondverklaring is afgegeven onvoldoende heeft weerlegd, zodat dat voor juist moet worden gehouden.

3.15.4.

Wanneer bij aanvang van de huur partijen niet gezamenlijk de toestand van het gehuurde hebben vastgesteld en neergelegd in een beschrijving van het gehuurde, en de verhuurder, anders dan bepaald in de huurovereenkomst, geen schone grondverklaring heeft afgegeven, geldt op grond van het bepaalde in artikel 7:224, lid 2, laatste volzin BW dat De Markt verondersteld wordt aan het eind van de huurperiode het gehuurde te hebben opgeleverd in de staat waarin zij dit bij aanvang van de huur heeft ontvangen, tenzij de verhuurder tegenbewijs levert. Nu niet is gebleken dat de verhuurder bij aanvang van de huur een schone grondverklaring heeft afgegeven, heeft op grond van de aangehaalde bepaling voorshands te gelden dat De Markt heeft voldaan aan haar huurdersverplichting om de zaak op te leveren in de staat waarin zij deze bij aanvang van de huur heeft ontvangen. Welk belang Enviem, althans de eigenaar/verhuurder, dan nu nog heeft bij de afgifte van een schone grondverklaring door De Markt, anders dan dat eventuele vervuiling voor rekening van De Markt wordt gesaneerd, is het hof in rechte niet gebleken. Zou bij oplevering de bodem al verontreinigd zijn geweest, dan moet immers bij gebrek aan tegenbewijs, dat op dit punt overigens ook niet aan de orde is bij gebreke van een toelichting, verondersteld worden dat die verontreiniging bij aanvang van de huur al aanwezig was en dus niet voor rekening van De Markt gesaneerd hoeft te worden. Voor zover de eigenaar/verhuurder op de hoogte wil komen van de toestand van de bodem van het verhuurde, kan deze zelf een milieukundig onderzoek laten uitvoeren. Nu Enviem verder niet heeft aangevoerd welk (ander) belang zij heeft bij de afgifte van de schone grondverklaring, is het hof van oordeel dat dit onderdeel van de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komt. Grief IV faalt op dit onderdeel.

3.16.1.

Rest de kwestie van de olie- en vetafscheider. Enviem baseert de vordering op het bepaalde in artikel 1.5 van de huurovereenkomst. Deze bepaling luidt als volgt:

“Bij aanvaarding van het gehuurde ontvangt de huurder van de verhuurder een kopie van de factuur, inzake het ledigen van de olie- en vetafscheider. Bij de beëindiging van de huurovereenkomst dient de huurder de olie- en vetafscheider leeg op te leveren.”

3.16.2.

Mutatis mutandis geldt voor de olie- en vetafscheider hetzelfde als hiervoor is overwogen ten aanzien van de schone grondverklaring: de verplichting tot het leeg opleveren van de olie- en vetafscheider staat los van de vraag of deze bij aanvang leeg was of niet. Al in eerste aanleg heeft De Markt aangevoerd dat zij bij haar vertrek uit het gehuurde de olie- en vetafscheider leeg heeft achtergelaten. Bij memorie van antwoord heeft zij dat herhaald. In reactie op de door Enviem bij memorie van grieven als onderdeel van productie 4 overgelegde foto’s heeft De Markt aangevoerd dat deze dateren van november 2019, derhalve van ruim een jaar na het moment waarop de huurovereenkomst in elk geval is geëindigd. Voorts heeft De Markt aangevoerd dat een factuur voor het leegmaken die aan een andere ondernemer is gestuurd op zich niets zegt over de kosten voor het leegmaken van de olie- en vetafscheider van het gehuurde en dat Enviem hiervoor geen kosten heeft gemaakt.

3.16.3.

Het standpunt van Enviem komt erop neer dat zij vergoeding vraagt van schade die zij heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van De Markt in de nakoming van artikel 1.5 van de huurovereenkomst. Nu De Markt betwist dat zij hierin is tekortgeschoten, stellende dat zij de olie- en vetafscheider wel leeg heeft opgeleverd, is het aan Enviem, die wanprestatie als grondslag voor het gevorderde aanvoert, om op dit punt bewijs te leveren van het feit dat bij oplevering van het gehuurde de olie- en vetafscheider niet leeg was en dat zij hierdoor een schade heeft geleden van € 1.500,=. Dit bewijs ontbreekt, want dat de afscheider door De Markt niet leeg is achtergelaten volgt (gelet op het verweer van De Markt) in onvoldoende mate uit de overgelegde foto’s (die veel later zijn gemaakt). Voor het leegmaken van de vet- en olieafscheider heeft Enviem ook geen offerte of opdrachtbevestiging overgelegd, net zo min als een factuur, terwijl zelfs niet is gesteld dat hiervoor opdracht is gegeven, hoewel dat op zich nu, na verloop van vijf jaar sinds de feitelijke beëindiging van het gebruik door De Markt, wel voor de hand zou hebben gelegen. Het hof is van oordeel dat Enviem op dit punt het door De Markt gevoerde verweer onvoldoende onderbouwd heeft weersproken, zodat dat slaagt en dit onderdeel van het gevorderde zal worden afgewezen.

3.17.

Resumerend stelt het hof vast dat in elk geval grief II slaagt. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en zal daarom worden vernietigd. Beslist moet dan worden op het petitum onder de dagvaarding in eerste aanleg, zoals hiervoor aangehaald in r.o. 3.2.1. Zoals onder 3.12 is overwogen, zal de onder I. gevorderde betaling worden toegewezen. Ook de onder II primair gevorderde boete is toewijsbaar (r.o. 3.13.5), in welk geval de (subsidiair) gevorderde rente niet meer aan de orde is. Ook toewijsbaar is de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (r.o. 3.14). Omdat de huurovereenkomst is geëindigd, komt het onder IV gevorderde niet aan de orde. Het onder V. gevorderde wordt afgewezen op gronden als overwogen in r.o. 3.15.4 en 3.16.3. Het onder VI. gevorderde is toewijsbaar, met tevens een veroordeling van De Markt in de kosten van het hoger beroep, waarin zij als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Beslist wordt dus als hierna te melden.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

veroordeelt De Markt om aan Enviem tegen behoorlijk bewijs van kwijting wegens achterstallige huur tot en met 30 september 2018 te betalen een bedrag van € 60.681,50 (zegge: zestigduizend zeshonderdeenentachtig euro, vijftig eurocent);

veroordeelt De Markt om aan Enviem wegens verbeurde boete te betalen een bedrag van € 6.693,55 (zegge: zesduizend zeshonderddrieënnegentig euro, vijfenvijftig eurocent);

veroordeelt De Markt om aan Enviem wegens buitengerechtelijke kosten te betalen een bedrag van € 1.381,80 (éénduizend driehonderdeenentachtig euro, tachtig eurocent);

veroordeelt De Markt in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Enviem voor wat betreft de eerste aanleg op € 90,97 aan dagvaardingskosten, € 972,= aan griffierecht en € 1.442,= wegens salaris gemachtigde en voor wat betreft het hoger beroep op € 83,38 aan dagvaardingskosten, op € 2.071,= aan griffierecht en op € 2.031,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 augustus 2021.

griffier rolraadsheer