ECLI:NL:GHSHE:2021:2611

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.169.572/01

arrest van 24 augustus 2021

in de zaak van

1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. J.A. Bloo te Venlo,

tegen

Stichting [stichting] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. N.P.F.E. van der Peet te Maastricht,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 oktober 2017, 30 oktober 2018 en 25 augustus 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/178923/HA ZA 13-117 gewezen vonnis van 12 november 2014.

11.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 25 augustus 2020;
het proces-verbaal van bevindingen van 16 november 2020;
het proces-verbaal voortzetting getuigenverhoor van 16 november 2020;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] van 10 december 2020 met producties 43 tot en met 48;
de antwoordmemorie na enquête van [appellanten] van 12 januari 2021.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

12.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

12.1.

Kort samengevat heeft het hof in voornoemde tussenarresten het volgende beslist:

Deze zaak gaat over de vraag of [appellanten] bij hun optreden als leden van de Raad van Toezicht van [geïntimeerde] zodanig verwijtbaar gehandeld hebben dat zij persoonlijk aansprakelijk gehouden moeten worden voor schade. Bij de beoordeling van de wijze waarop zij hun taak hebben vervuld, moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval.
Vast staat dat [appellant 2] bestuurdershandelingen en handelingen als algemeen directeur heeft verricht in de periode aug/sep/okt 2010. Dat is in strijd met art. 6 lid 7 Statuten [geïntimeerde] , met art. 6.1. onder 1 van het Uitvoeringsbesluit Wet toelating Zorginstellingen en met art. 4.4. onder 4 van de Zorgbrede Governance Code 2010.
Met inachtneming van de omstandigheden van het geval is het hof van oordeel dat er desondanks geen sprake is van ernstig verwijtbaar onbehoorlijke taakvervulling door [appellanten] .
De besluiten van de Raad van Toezicht van 5 augustus 2010 en 7 september 2010 zijn (rechts)geldige besluiten.
Dat betekent dat [appellanten] op grond van het besluit van de Raad van Toezicht van 7 september 2010 aanspraak konden maken op een vergoeding van € 135,00 per uur voor de extra werkzaamheden, die zij hebben verricht in verband met de bestuurscrisis. Daarbij gaat het dan om werkzaamheden die uitgaan boven wat in redelijkheid van een toezichthouder, ook in een crisissituatie, mag worden verwacht.
Ook ter zake van de door [appellant 2] verrichte bestuurderswerkzaamheden kan aanspraak gemaakt worden op een vergoeding van € 135,00 per uur.
Omdat [geïntimeerde] de door [appellanten] gedeclareerde en door [geïntimeerde] indertijd uitbetaalde bedragen in deze procedure uit hoofde van onverschuldigde betaling terugvordert, rust op haar de last te bewijzen welk deel van die gedeclareerde werkzaamheden betrekking heeft op reguliere toezichthoudende werkzaamheden (die ook in een crisissituatie van een toezichthouder mogen worden verwacht) en derhalve onverschuldigd is betaald.
Bij de verdere beoordeling geldt dat niet te snel moet worden aangenomen dat er sprake is van extra toezichtwerkzaamheden (die voor additionele vergoeding in aanmerking komen), omdat er sprake is van een norminzet als toezichthouder die gebaseerd is op een langjarig gemiddelde (wat
[geïntimeerde] is in de gelegenheid gesteld te bewijzen welke delen van de uitbetaalde declaraties van [appellanten] betrekking hadden op toezichthoudende werkzaamheden die in redelijkheid - ook in een crisissituatie - van een toezichthouder mogen worden verwacht en die daarom niet voor additionele vergoeding (dat wil zeggen bovenop de forfaitaire bedragen) in aanmerking komen.

Bewijsoverwegingen: algemeen

12.2.1.

Met inachtneming van het voorgaande zal het hof zal aan de hand van de inhoud van de verklaringen van de getuigen, in combinatie met wat partijen over en weer al eerder in de processtukken naar voren hebben gebracht, beoordelen of [geïntimeerde] geslaagd is in de bewijslevering.

12.2.2.

[appellanten] hebben, zakelijk weergegeven, betoogd dat de aan de zijde van [geïntimeerde] gehoorde getuigen i) of als partijdig/niet onafhankelijk moeten worden beschouwd ii) of niet uit eigen wetenschap hebben kunnen verklaren en dat daarom hun verklaringen daarom niet aan bewijslevering kunnen bijdragen.

[geïntimeerde] op haar beurt heeft aangevoerd dat de verklaringen van de aan de zijde van [appellanten] gehoorde verklaringen van onwaarde zijn, omdat de betrokken getuigen partijdig zouden zijn.

Het hof ziet geen reden om
op voorhandde verklaringen van de aan beide zijden gehoorde getuigen uit te sluiten bij de beoordeling van de vraag of het bewijs al dan niet is geleverd door [geïntimeerde] . Dat sommige getuigen ten aanzien van bepaalde categorieën gedeclareerde werkzaamheden niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren wat die werkzaamheden in het concrete geval precies hebben ingehouden (bijvoorbeeld omdat een getuige bij de betreffende vergadering waarvoor uren zijn gedeclareerd niet in persoon aanwezig is geweest), maakt die verklaring nog niet per definitie van onwaarde. Getuigen kunnen immers ook uit eigen wetenschap, deskundigheid en ervaring bekend zijn met de (gebruikelijke) gang van zaken rond de werkzaamheden van deze/een Raad van Toezicht. In die zin is er dan ook geen reden om bijvoorbeeld de verklaring van de getuige [getuige 1] hoe dan ook niet bij de beoordeling te betrekken.

Voorts brengt het enkele feit dat sommige getuigen ook partij zijn niet met zich dat hun verklaringen enkel vanwege die hoedanigheid niet mee zouden kunnen wegen bij de beoordeling.

12.2.3.

[geïntimeerde] heeft in haar memories na enquête van 17 december 2019 en 10 december 2020, zakelijk weergegeven, betoogd dat uit de inhoud van de verklaringen van [appellanten] over het aantal vergaderingen van de Raad van Toezicht en de daaraan bestede uren blijkt dat [appellanten] jarenlang minder uren dan het forfaitaire aantal uren aan hun toezichtwerkzaamheden hebben besteed. In die zin is er sprake van een groot aantal “onderuren” dat volgens [geïntimeerde] verrekend moet worden met het aantal uren dat in 2010 besteed is aan extra toezichthoudende werkzaamheden. Voor [appellant 2] gaat het daarbij om 279 “onderuren” voorafgaand aan het crisisjaar 2010 en voor [appellant 1] om 789 “onderuren”. Daarbij wijst [geïntimeerde] er ook op dat ten tijde van het ontstaan van de bestuurscrisis bij [geïntimeerde] medio 2010 pas vier vergaderingen van de Raad van Toezicht hadden plaats gevonden. Voor het boekjaar 2010 diende [appellant 1] volgens [geïntimeerde] nog 97 uur en [appellant 2] nog 77 uur te maken aan reguliere toezichtwerkzaamheden. Ook die uren moeten in mindering gebracht worden op de gedeclareerde uren, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

Het hof verwerpt dit betoog. Het is inherent aan het systeem van werken met een forfaitair vastgesteld aantal uren, dat men het ene jaar misschien minder en het andere jaar meer tijd kwijt is met de toezichtwerkzaamheden. Tot verrekening van uren in enig jaar kan dat niet leiden, tenzij dat expliciet is overeen gekomen. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken. Voor wat betreft de nog niet gehouden vergaderingen van de Raad van Toezicht in 2010 stelt het hof vast dat [appellanten] in hun antwoord-memories na enquête onbetwist hebben aangevoerd dat die vergaderingen in 2010 alsnog zijn gehouden en dat het argument om uren in mindering te brengen op het door hen gedeclareerde aantal uren alleen daarom al niet opgaat.

12.2.4.

[geïntimeerde] heeft in haar memorie na enquête van 10 december 2020 aangevoerd dat de door [appellanten] gedeclareerde extra toezichthoudende werkzaamheden zijn verdisconteerd in de keuze van de Raad van Toezicht voor een verhoogde basisvergoeding. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat de honorering conform het advies van de NVTZ dient te worden gemaximeerd tot € 4.000,00 voor [appellant 2] respectievelijk € 2.720,00 voor Van [appellant 1] . Meer subsidiair stelt [geïntimeerde] dat de vergoeding voor [appellant 2] in geen geval hoger dient te zijn dan het full-time salaris van de titulair bestuurder van € 8.135,00 bruto per maand.

Het hof verwerpt ook dit betoog.

Allereerst heeft [geïntimeerde] die grondslag (c.q. nieuwe grief) voor het eerst in haar memorie na enquête van 10 december 2020 naar voren gebracht. Het hof is van oordeel dat dat te laat, want in strijd met de tweeconclusie regel, is.

Voor zover [geïntimeerde] met de hiervoor weergegeven stellingen beoogt het hof te doen terugkomen op wat het hof in het tussenarrest van 30 oktober 2018 heeft beslist over de beloning waarop [appellanten] voor de extra toezichtwerkzaamheden (die uitgaan boven wat, ook in een crisissituatie, van een toezichthouder mag worden verwacht) en voor de bestuurswerkzaamheden aanspraak konden maken, ziet het hof daarvoor geen aanleiding. In r.o. 6.8.1. onder c van genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het besluit van de Raad van Toezicht van 7 september 2010, waarbij besloten is dat de extra werkzaamheden in verband met de bestuurscrisis voor alle leden van de Raad van Toezicht worden beloond tegen het tarief van € 135,00 per uur niet nietig is. Dat de Raad van Toezicht bij het vaststellen van de beloning niet strikt de door de NVTZ
geadviseerde(cursivering Hof) normbedragen heeft gehanteerd, betekent nog niet, aldus het hof in deze rechtsoverweging, dat het besluit tot verhoging van de beloning (in de zin van het uurtarief) maatschappelijk onaanvaardbaar of onredelijk was. Evenmin, aldus nog steeds het hof in bedoelde rechtsoverweging, betekent dit dat het besluit in strijd met het belang van [geïntimeerde] moet worden geacht.

In dit verband wijst het hof ook nog op wat hij heeft overwogen in r.o. 6.8.1. onder e van genoemd tussenarrest, namelijk dat het hof het gedeclareerde uurtarief van € 135,00 per uur ook voor de verrichte bestuurswerkzaamheden redelijk acht, nu dat tarief, zoals [geïntimeerde] zelf heeft gesteld, aansluit bij de bezoldiging van een bestuurder.

Het hof ziet in wat [geïntimeerde] in haar voormelde memorie na enquête heeft aangevoerd geen grond om op deze beslissingen terug te komen.

12.2.5.

[geïntimeerde] heeft in voormelde memories na enquête (opnieuw) aangevoerd dat zij de omvang van de door [appellant 2] additioneel gedeclareerde verrichtingen betwist. Zij verwijst daarbij naar de manier waarop [appellant 2] die declaraties heeft opgesteld. Hij heeft dat volgens [geïntimeerde] gedaan aan de hand van zijn agenda, maar de gedeclareerde verrichtingen komen meer niet dan wel overeen met zijn agenda. Hij heeft meer uren gedeclareerd dan in zijn agenda zijn genoteerd aan werkzaamheden. Ook heeft [appellant 2] uren gedeclareerd zonder dat daarvoor enige urenverantwoording in zijn agenda is terug te vinden. Volgens [geïntimeerde] moet gelet op deze constateringen een matiging van minimaal 30% plaats vinden op het totaal van 481,75 aan additioneel door [appellant 2] gedeclareerde uren.

[appellanten] hebben betwist dat [appellant 2] niet correct heeft gehandeld bij het declareren van de door hem additioneel verrichte werkzaamheden voor [geïntimeerde] . De in productie 7 bij conclusie van antwoord vermelde werkzaamheden van [appellant 2] betreffen volgens hen uitsluitend zijn geplande afspraken zoals die in zijn agenda waren opgenomen. Op de activiteitenlijst heeft hij in hoofdlijnen zijn werkzaamheden geregistreerd. Alle overige afspraken heeft [appellant 2] destijds niet tot (in detail) gespecificeerd geregistreerd. Zo heeft [appellant 2] reistijd, voorbereidingstijd, leestijd, telefoongesprekken, correspondentietijd, (telefonisch) overleg met [appellant 1] , niet ingepland overleg en de zogenaamde “bilateraaltjes” niet in detail geregistreerd. [appellant 2] was druk bezig om zijn taak als waarnemend bestuurder te verrichten en werd in die hoedanigheid de hele dag over tal van onderwerpen zonder vooraankondiging aangesproken.

[appellant 2] wijst er verder op dat niemand eerder een nadere specificatie heeft gevraagd en dat ook de accountant over de declaraties en de toelichting daarop nooit opmerkingen heeft gemaakt.

Het hof verwerpt deze bezwaren van [geïntimeerde] tegen de omvang van de door [appellant 2] additioneel gedeclareerde verrichtingen voor zijn bestuurswerkzaamheden als onvoldoende feitelijk onderbouwd, mede in het licht van het gemotiveerde en gedetailleerde verweer van [appellant 2] . In het bijzonder weegt het hof daarbij mee dat vast staat dat [appellant 2] gedurende ruim drie maanden de zieke titulair bestuurder/algemeen directeur [algemeen directeur] heeft vervangen en haar (al dan niet operationele) taken heeft waargenomen (zie r.o. 6.7.4. sub b van het tussenarrest van 30 oktober 2018). Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] blijkt dat [algemeen directeur] een full-time dienstverband had op basis waarvan zij in die periode circa 560 uren zou hebben besteed, waar [appellant 2] 260 uren heeft gedeclareerd. De enkele stelling dat niet al zijn verrichtingen in dat kader in de bestuursagenda genoteerd stonden, rechtvaardigt dan niet de conclusie dat hij uren ten onrechte heeft gedeclareerd en betaald gekregen. Voor het opdragen van nadere bewijslevering ziet het hof geen grond.

Bewijsbeoordeling

12.3.1.

Het hof zal hierna mede aan de hand van producties 2 en 3 bij dagvaarding en van de door [geïntimeerde] als producties 47 en 48 opgestelde urenlijsten, die zijn gebaseerd op de als producties 7 en 8 bij conclusie van antwoord overgelegde urenlijsten van [appellanten] , beoordelen of [geïntimeerde] ten aanzien van de verschillende daaruit blijkende gedeclareerde werkzaamheden/posten in de bewijslevering is geslaagd.

12.3.2.

Het hof stelt vast dat [appellant 2] zelf een correctie maakt (zie pag. 6 van het getuigenverhoor van [appellant 2] van 14 oktober 2019) in die zin, dat hij aangeeft dat de door hem gedeclareerde vergadering van 7 september 2010 om 16.00 uur behoorde tot zijn reguliere taak als toezichthouder. Dit betekent dat er in ieder geval één uur tegen het tarief van € 135,00 op de declaratie van [appellant 2] in mindering moet worden gebracht. Het hof komt daar hierna nog op terug.

12.3.3.

Het hof constateert verder dat uit producties 47 en 48 van [geïntimeerde] blijkt, dat [geïntimeerde] in elk geval zelf ook van oordeel is dat een aantal door [appellanten] gedeclareerde werkzaamheden/posten betrekking hebben op werkzaamheden waarvoor zij aanspraak konden maken op additionele vergoeding. Het gaat bij de verdere beoordeling dan ook met name om die posten/gedeclareerde werkzaamheden, waarvan [geïntimeerde] vindt dat [appellant 2] en/of [appellant 1] daarvoor geen of voor een geringer aantal uren recht heeft/hebben op een additionele vergoeding.

12.4.

De door [appellant 2] gedeclareerde werkzaamheden

12.4.1.

Vergaderingen van de Raad van Toezicht

Onder verwijzing naar wat het hof eerder heeft overwogen en met inachtneming van wat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] daarover verklaard hebben, is het hof van oordeel dat bewezen is dat de door [appellant 2] in de periode van eind juli 2010 tot en met 3 november 2010 ter zake van (extra) overleg met de Raad van toezicht gedeclareerde uren niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Concreet betekent dit het volgende:

5 augustus 2010 9,5 uur
7 september 2010 4,0 uur

29 september 2010 2,0 uur^[2]

12 oktober 2010 1,5 uur^[3]

------------------------------------------------

Totaal 17 uur teveel in rekening gebracht.

In deze uren zijn ook de uren begrepen van de vergadering op 7 september 2010, waarover [appellant 2] als getuige heeft verklaard dat hij die bij vergissing heeft gedeclareerd bij [geïntimeerde] (zie hiervoor r.o. 12.4.2.).

Hieruit volgt dat [geïntimeerde] een bedrag van (17 x € 135,00 =) € 2.295,00 onverschuldigd heeft betaald ten aanzien van deze gedeclareerde werkzaamheden.

12.4.2.

De gesprekken van [appellant 2] met de ondernemingsraad en de centrale cliëntenraad

De getuige [getuige 1] heeft, zakelijk weergegeven, verklaard dat gesprekken met de ondernemingsraad en centrale cliëntenraad onder de reguliere taak van een lid van een raad van toezicht vallen. Daarbij tekent hij onder meer wel aan dat in tijden van crisis, bijvoorbeeld bij ontstentenis van een bestuurder, dat overleg met deze organen gezien kan worden als extra werkzaamheden waarvoor de systematiek van het opplussen van honorering aan de orde kan komen.

De getuige [getuige 2] heeft naar aanleiding van een vraag over de post “OR” op 24 augustus 2010 verklaard, dat het niet gebruikelijk is dat de Raad van Toezicht met de ondernemingsraad overleg heeft.

[appellant 2] heeft als getuige op dit punt verklaard dat de Raad van Toezicht normaliter alleen in het kader van een agendapunt in de reguliere vergadering van de Raad van Toezicht met deze organen sprak. Tijdens de crisissituatie heeft hij, zo verklaart [appellant 2] , wel gesproken met de ondernemingsraad en centrale cliëntenraad.

Gelet op de inhoud van deze getuigenverklaringen is het hof van oordeel dat niet is bewezen dat de gesprekken met de ondernemingsraad vielen onder de reguliere taak (ook in een crisissituatie) van [appellant 2] als lid van de Raad van Toezicht. Van onterechte declaratie door [appellant 2] c.q. onverschuldigde betaling door [geïntimeerde] is in dit opzicht dan ook geen sprake. Er was sprake van ontstentenis van de algemeen directeur/titulair bestuurder en het hof stelt vast dat [appellant 2] in het kader van het waarnemen van de taken van de afwezige algemeen directeur met de ondernemingsraad en centrale cliëntenraad heeft gesproken.

12.4.3.

De gesprekken met individuele stafleden, leidinggevenden, de controller, RAP-artsen, de vertrouwenspersoon en andere individuele medewerkers

De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat het bijwonen van centraal overleg van de bestuurder met stafleden behoort tot de reguliere taak van een lid van een raad van toezicht. Dat geldt niet voor individuele gesprekken met stafleden of medewerkers.

[appellant 2] heeft als getuige verklaard dat de Raad van Toezicht normaliter alleen met managers, leidinggevenden en de controller sprak als van hen in het kader van een agendapunt in de reguliere vergaderingen van de Raad van Toezicht toelichting nodig was. [appellant 2] verklaart verder zich niet te kunnen herinneren dat hij in het kader van zijn reguliere werkzaamheden als lid van de Raad van Toezicht met de RAP-artsen en/of de vertrouwenspersoon sprak. Pas tijdens de crisis in 2010 heeft hij als lid van de onderzoekscommissie met de vertrouwenspersoon gesproken.

Het hof constateert aan de hand van de omschrijvingen van de gesprekken in de agenda van [appellant 2] dat de door [appellant 2] in dit verband gedeclareerde gesprekken allemaal gesprekken waren van [appellant 2] met individuele medewerkers en dat die gesprekken niet plaats vonden in het kader van reguliere vergaderingen van de Raad van Toezicht. Gelet daarop en op voormelde getuigenverklaringen, gaat het hier om gesprekken die niet geacht kunnen worden te behoren tot de reguliere werkzaamheden van een lid van de Raad van Toezicht. De bewijslevering faalt. [appellant 2] kon daarom aanspraak maken op een additionele vergoeding voor die werkzaamheden. Van onverschuldigde betaling door [geïntimeerde] is ook in dit opzicht geen sprake.

12.4.4.

Gesprekken met de pers

De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat in de tijd dat de bestuurscrisis bij [geïntimeerde] speelde de bestuurder de taak had om contact te hebben met de pers, niet de leden van de Raad van Toezicht. Dat [appellant 2] , die de algemeen directeur/titulair bestuurder verving, de tijd die hij aan contacten met de pers heeft besteed ten onrechte declareerde omdat die perscontacten behoorden tot zijn reguliere werkzaamheden als lid van de Raad van Toezicht, is dan ook niet bewezen. Van onverschuldigde betaling door [geïntimeerde] van deze uren is ook hier geen sprake.

12.4.5.

De gesprekken (al dan niet samen met [appellant 1] ) met [bestuurder 1] en [bestuurder 2]

Partijen verschillen van mening of de gesprekken die [appellant 2] , al dan niet samen met [appellant 1] , met [bestuurder 1] (toen nog bestuurder) en later [bestuurder 2] voerde, gerekend moeten worden tot de reguliere taken (ook in tijden van crisis) van een lid van de Raad van Toezicht. Uit productie 2 bij inleidende dagvaarding en het als productie 47 bij memorie na enquête van 10 december 2020 door [geïntimeerde] overgelegde overzicht blijkt dat partijen met name van mening verschillen over de gesprekken op 6 augustus, 9 augustus, 10 augustus, 13 augustus, 18 augustus, 6 september, 14 september, 7 oktober, 15 oktober, 18 oktober, 20 oktober, 25 oktober en 26 oktober 2010. In totaal betreft het 33,5 uren die door [appellant 2] in verband met de gesprekken met [bestuurder 1] en/of [bestuurder 2] zijn gedeclareerd.

Het hof oordeelt als volgt.

De getuige [getuige 1] heeft in zijn algemeenheid verklaard dat communicatie tussen de Raad van Toezicht en het bestuur onder de reguliere taak van de Raad van Toezicht valt, ook in tijden van crisis, zo begrijpt het hof zijn verklaring. Daarmee is echter niet bewezen dat alle uren die [appellant 2] voor het overleg met de bestuurder heeft gedeclareerd ten onrechte zijn gedeclareerd.

[appellant 2] verrichtte immers ook werkzaamheden die normaliter door de algemeen directeur of door titulair bestuurder [algemeen directeur] zouden zijn verricht. Aannemelijk is dat overleg over operationele aangelegenheden met [bestuurder 1] onderdeel uitmaakte van de werkzaamheden die normaliter door [algemeen directeur] zouden zijn verricht en nu door [appellant 2] zijn verricht. Voor dat deel van de gesprekken dat betrekking heeft op die taak van [appellant 2] kan hij
welaanspraak maken op additionele vergoeding.

Het hof stelt, omdat exacte gegevens over de aard en inhoud van de gesprekken ontbreekt, bij wijze van schatting vast dat 50% (dus 16,75 uren) van de in het geding zijnde gesprekken te maken had met de werkzaamheden van [appellant 2] als (waarnemend) algemeen directeur. De overige 16,75 uren heeft [appellant 2] ten onrechte gedeclareerd en uitbetaald gekregen. Dat betekent dat [geïntimeerde] ter zake van deze post een bedrag van (16,75 x € 135,00 =) € 2.261,25 onverschuldigd heeft betaald aan [appellant 2] .

12.4.6.

De gesprekken met [appellant 1]

In beginsel, zo verklaart ook de getuige [getuige 1] , valt communicatie tussen leden van de Raad van Toezicht onderling onder de reguliere taak van een lid van de Raad van Toezicht. Ook hier geldt als uitgangspunt dat niet te snel moet worden aangenomen dat er sprake is van extra toezichtwerkzaamheden (die voor additionele vergoeding in aanmerking komen), omdat er sprake is van een norminzet als toezichthouder die gebaseerd is op een langjarig gemiddelde.

Uit producties 2 bij inleidende dagvaarding, productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie en het als productie 47 bij memorie na enquête van 10 december 2020 door [geïntimeerde] overgelegde overzicht blijkt dat partijen van mening verschillen over de gesprekken tussen [appellanten] op 26 augustus, 31 augustus, 20 september, 21 september, 30 september, 6 oktober en 7 oktober 2010. In totaal betreft het 11 uren aan onderling overleg. Het hof is van oordeel dat dit, over een periode van ongeveer drie maanden relatief geringe aantal uren, mede gelet op het hiervoor genoemde uitgangspunt, niet rechtvaardigt dat er een additionele vergoeding wordt gedeclareerd. Dit betekent dat bewezen is dat [geïntimeerde] ter zake van deze post een bedrag van (11 x € 135,00 =) € 1.485,00 onverschuldigd heeft betaald aan [appellant 2] .

12.4.7.

Gesprekken met kandidaat-bestuurders, overleg over benoeming nieuwe bestuurder

Dat de benoeming van een nieuwe bestuurder tot de reguliere taken van de Raad van Toezicht behoort, is bevestigd door de getuige [getuige 1] . [appellant 2] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd waarom hij, desondanks hiervoor extra werkzaamheden kon declareren. Het gaat om de met deze post verband houdende gedeclareerde uren op 26 augustus, 3 september, 9 september, 12 september, 17 september, 11 oktober, 12 oktober, 14 oktober, 15 oktober en 19 oktober. In totaal betreft het 17 uren. Dit betekent dat bewezen is dat [geïntimeerde] een bedrag van (17 x € 135,00 =) € 2.295,00 onverschuldigd heeft betaald aan [appellant 2] .

12.4.8.

Overleg en werkzaamheden in verband met ontslag van de algemeen directeur

De getuige [getuige 1] heeft verklaard in het algemeen geen antwoord te kunnen geven op de vraag of werkzaamheden in geval van ontslag van een algemeen directeur tot de reguliere taak van de Raad van Toezicht behoren. Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat werkzaamheden in verband met het ontslag en de ontslagprocedure van algemeen directeur [algemeen directeur] bij uitstek bestuurstaken zijn. Dat [appellant 2] ten onrechte uren voor deze werkzaamheden heeft gedeclareerd, is daarmee niet bewezen. Ten aanzien van deze uren is er geen sprake van onverschuldigde betaling door [geïntimeerde] .

12.4.9.

Conclusie ten aanzien van [appellant 2]

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] erin is geslaagd te bewijzen dat zij de volgende gedeclareerde bedragen onverschuldigd heeft betaald aan [appellant 2] :

€ 2.295,00 (r.o. 12.4.1.)
€ 2.261,25 (r.o. 12.4.5.)
€ 1.485,00 (r.o. 12.4.6.)
€ 2.295,00 (r.o. 12.4.7.)

--------------------------------------

Totaal € 8.336,25.

Voor het overige is [geïntimeerde] er
nietin geslaagd te bewijzen dat [appellant 2] ten onrechte de met zijn werkzaamheden gemoeide uren heeft gedeclareerd en dat er daarom sprake is van onverschuldigde betaling door [geïntimeerde] .

12.5.

De door [appellant 1] gedeclareerde werkzaamheden

12.5.1.

Vergaderingen van de Raad van Toezicht

Onder verwijzing naar wat het hof hiervoor in r.o. 12.3.1. heeft overwogen is het hof van oordeel dat bewezen is dat de door [appellant 1] in de periode van eind juli 2010 tot en met 3 november 2010 ter zake van het voorbereiden en bijwonen van (extra) overleg met de Raad van Toezicht gedeclareerde uren niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Concreet betekent dit het volgende:

3 augustus 2010 2 uur regelen vergadering Raad van Toezicht 5 augustus

5 augustus 2010 6 uur bespreking RvT

27 september 2010 3 uur voorbereiding vergadering Raad van Toezicht

29 september 2010 3,5 uur vergadering Raad van Toezicht

-----------------------------------

Totaal 14,5 uur

Deze uren heeft [appellant 1] ten onrechte gedeclareerd. Dit betekent dat [geïntimeerde] ter zake van deze post een bedrag van (14,5 x € 135,00 =) € 1.957,50 onverschuldigd heeft betaald aan [appellant 1] .

12.5.2.

Het schrijven van memo’s aan de Raad van Toezicht

[appellant 1] heeft ter zake van het schrijven van memo’s voor de Raad van Toezicht en/of [appellant 2] de volgende uren gedeclareerd:

29 augustus 2010 8 uur memo aan [appellant 2] en analyse

2 september 2010 4 uur memo aan Raad van Toezicht inzake structuur en voortgang

5 september 2010 5 uur memo aan Raad van Toezicht over bijzondere uren en tarief

In totaal zijn er voor deze post 17 uur gedeclareerd door [appellant 1] .

De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat het schrijven van memo’s voor (leden van) de Raad van Toezicht in het algemeen onder de reguliere taak van een lid van de Raad van Toezicht valt. Ook [getuige 2] als getuige heeft dit naar aanleiding van de betreffende gedeclareerde uren verklaard.

Gelet op deze getuigenverklaringen, op het feit dat het schrijven van memo’s geacht moet worden onderdeel te zijn van de interne communicatie in de Raad van Toezicht en onder verwijzing naar wat het hof hiervoor in r.o. 12.3.1. heeft overwogen, is het hof van oordeel dat bewezen is dat de voor deze post gedeclareerde uren niet voor vergoeding in aanmerking komen. [geïntimeerde] heeft op dit punt een bedrag van (17 x € 135,00 =) € 2.295,00 onverschuldigd betaald aan [appellant 1] .

12.5.3.

De gesprekken met [appellant 2] en andere individuele leden van de Raad van Toezicht

Uit producties 3 bij inleidende dagvaarding, productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie en het als productie 48 bij memorie na enquête van 10 december 2020 door [geïntimeerde] overgelegde overzicht blijkt dat partijen met name van mening verschillen over de gesprekken tussen [appellanten] op:

31 augustus 2010 1 uur overleg met [appellant 2]

8 augustus 2010 0,5 uur het telefoongesprek met [lid van de RvT] (lid van de Raad van

Toezicht),

10 augustus 2010 1 uur bespreking met [appellant 2] (helft van aantal gedeclareerde

uren die dag toegeschat aan dit overleg),

7 september 2010 1,5 uur overleg met [appellant 2] voor reguliere vergadering van de

Raad van Toezicht,

20 september 2010 1,5 uur die dag zijn 5 uur gedeclareerd voor enerzijds gesprek met

[appellant 2] en anderzijds gesprek met [appellant 2] en [bestuurder 1]

. Gelet op de tijd die [appellant 1] overigens aan

overleg met [appellant 2] heeft toegeschreven, rekent het

hof bij wijze van schatting 1,5 uur toe aan dit overleg

22 september 2010 2 uur bespreking met [appellant 2] en [lid van de RvT] ; voorbereiding

gesprek 24 september 2010,

24 september 2010 2 uur bespreking met [lid van de RvT] in [plaats 1] en [appellant 2] in

[plaats 2] . Die dag vond ook een bespreking plaats met [algemeen directeur]

en [naam] . Gelet op de tijd die [appellant 1] in de

regel aan overleg met [appellant 2] en / of [lid van de RvT] declareert,

rekent het hof bij wijze van schatting van de in totaal 6

gedeclareerde uren er 2 toe aan het overleg met [appellant 2]

en [lid van de RvT] , en

30 september 2010 1 uur bespreking [appellant 2] inzake [plaats 3] .

In totaal gaat het om 10,5 uur. Daarbij overweegt het hof dat, gelet op de toelichting bij deze post in het overzicht, de bespreking op 22 september 2010 kennelijk diende ter voorbereiding van het gesprek op 24 september 2010 met [algemeen directeur] , de ontslagen algemeen directeur, en mevrouw [naam] . Niet in debat is dat de besprekingen over en met [algemeen directeur] over de ontslagkwestie niet behoorden tot de reguliere taak van een lid van de Raad van Toezicht. De voorbereiding van dat gesprek kan naar het oordeel van het hof daarom ook niet tot die reguliere taak worden gerekend. Het hof is van oordeel dat ten aanzien van de twee uren aan overleg op 22 september 2010 die [appellant 1] heeft gedeclareerd geen sprake van onverschuldigde betaling door [geïntimeerde] .

Het gaat daarom in totaal om 8,5 uren aan overleg met [appellant 2] en/of [lid van de RvT] . Het hof is van oordeel dat dit relatief geringe aantal uren over een periode van ongeveer drie maanden, mede gelet op het hiervoor genoemde uitgangspunt, niet rechtvaardigt dat er hiervoor een additionele vergoeding wordt gedeclareerd. Dit betekent dat [geïntimeerde] heeft bewezen dat zij ter zake van deze post een bedrag van (8,5 x € 135,00 =) € 1.147,50 onverschuldigd heeft betaald aan [appellant 1] .

12.5.4.

De gesprekken, al dan niet samen met [appellant 2] , met [bestuurder 1]

Partijen verschillen van mening of de gesprekken die [appellant 1] , al dan niet samen met [appellant 2] , met [bestuurder 1] (toen nog bestuurder) voerde, gerekend moeten worden tot de reguliere taken (ook in tijden van crisis) van een lid van de Raad van Toezicht. Uit producties 3 bij inleidende dagvaarding, productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie en het als productie 47 bij memorie na enquête van 10 december 2020 door [geïntimeerde] overgelegde overzicht blijkt dat partijen met name van mening verschillen over de gesprekken op:

30 juli 2010 2 uur samen met [appellant 2]

1 augustus 1 uur lezen e-mails [bestuurder 1] en maken gespreksverslag. Het hof

rekent deze gedeclareerde tijd toe aan de post “gesprekken

met [bestuurder 1] ”

2 augustus 2010 1 uur telefoongesprek met [bestuurder 1]

6 augustus 2010 2 uur samen met [appellant 2]

20 september 2010 3,5 uur van de voor deze dag in totaal gedeclareerde 5 uren rekent

het hof 1,5 uur toe aan het overleg dat die heeft plaats

gevonden tussen [appellanten]

3 oktober 2010 4 uur samen met [appellant 2] .

In totaal gaat het om 13,5 uren. De getuige [getuige 1] heeft in zijn algemeenheid verklaard dat communicatie tussen de Raad van Toezicht en het bestuur onder de reguliere taak van de Raad van Toezicht valt, ook in tijden van crisis, zo begrijpt het hof zijn verklaring. Anders dan het geval is bij [appellant 2] is er bij [appellant 1] geen sprake van het verrichten door hem van bestuurswerkzaamheden. Gelet op het al eerder vermelde uitgangspunt dat niet te snel moet worden aangenomen dat er sprake is van extra toezichtwerkzaamheden (die voor additionele vergoeding in aanmerking komen), omdat er sprake is van een norminzet als toezichthouder die gebaseerd is op een langjarig gemiddelde, is het hof van oordeel dat [appellant 1] die 13,5 uren ten onrechte heeft gedeclareerd en dat [geïntimeerde] heeft bewezen dat zij ten aanzien van deze post een bedrag van (13,5 x €15,00 = ) € 1.822,50 onverschuldigd heeft betaald aan [appellant 1]

12.5.5.

De gesprekken met de ondernemingsraad

De getuige [getuige 1] heeft, zakelijk weergegeven, verklaard, dat gesprekken met (onder andere) de ondernemingsraad onder de reguliere taak van een lid van een Raad van Toezicht vallen. Daarbij tekent hij onder meer wel aan dat in tijden van crisis, bijvoorbeeld bij ontstentenis van een bestuurder, dat overleg met deze organen gezien kan worden als extra werkzaamheden waarvoor de systematiek van het opplussen van honorering aan de orde kan komen.

[appellant 1] heeft als getuige verklaard dat de Raad van Toezicht buiten de crisissituatie bij [geïntimeerde] niet met individuele leden van de ondernemingsraad sprak.

Gelet op de inhoud van deze getuigenverklaringen is het hof van oordeel dat niet bewezen is dat de gedeclareerde gesprekken met (individuele leden van) de ondernemingsraad vielen onder de reguliere taak (ook in een crisissituatie) van [appellant 1] als lid van de Raad van Toezicht en dat hij terecht de met deze gesprekken gemoeide uren heeft gedeclareerd. Van onverschuldigde betaling door [geïntimeerde] is hier geen sprake.

12.5.6.

De contacten met de pers

De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat in de tijd dat de bestuurscrisis bij [geïntimeerde] speelde de bestuurder de taak had om contact te hebben met de pers. Ook de getuige [getuige 2] heeft verklaard dat contacten met de pers normaal gesproken niet tot de taak van een lid van de Raad van Toezicht behoorde. Het hof is gelet hierop van oordeel dat [appellant 1] terecht de tijd die hij aan contacten met de pers heeft besteed (bijvoorbeeld op 22 en 23 september 2010) heeft gedeclareerd. Die contacten behoorden niet tot de reguliere werkzaamheden (ook in crisistijd) die van een lid van de Raad van Toezicht mochten worden verwacht.

12.5.7.

De gesprekken met individuele stafleden, leidinggevenden, de controller, RAP-artsen, de vertrouwenspersoon en andere individuele medewerkers

De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat het bijwonen van centraal overleg met stafleden behoort tot de reguliere taak van een lid van een Raad van Toezicht. Hij zegt daarbij dat het niet gaat om individuele gesprekken met stafleden of medewerkers.

[appellant 1] heeft als getuige verklaard dat de Raad van Toezicht voordat de crisis bij [geïntimeerde] zich voordeed niet met individuele medewerkers in de organisatie sprak.

Het hof constateert aan de hand van de omschrijvingen van de gesprekken in de declaraties/urenlijsten van [appellant 1] dat de door hem in dit verband gedeclareerde gesprekken allemaal gesprekken waren van [appellant 1] met individuele medewerkers en dat die gesprekken niet plaats vonden in het kader van reguliere vergaderingen van de Raad van Toezicht. Bewijs van het tegendeel is niet geleverd. Het betreffen daarom gesprekken/werkzaamheden die te beschouwen zijn als extra werkzaamheden. [appellant 1] kon daarom aanspraak maken op een additionele vergoeding voor die werkzaamheden. Van onverschuldigde betaling door [geïntimeerde] is ook hier geen sprake.

12.5.8.

Gesprekken met kandidaat-bestuurders, overleg over benoeming nieuwe bestuurder

Dat de benoeming van een nieuwe bestuurder tot de reguliere taken van de Raad van Toezicht behoort, is bevestigd door de getuige [getuige 1] . [appellant 1] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd waarom hij desondanks hiervoor extra werkzaamheden kon declareren. Het hof is daarom van oordeel dat hij die uren (9 uur op 12 oktober 2010) ten onrechte heeft gedeclareerd. [geïntimeerde] heeft bewezen dat zij voor deze post daarom een bedrag van (9 x € 135, 00 =) € 1.215,00 onverschuldigd betaald aan [appellant 1] .

12.5.9.

Conclusie ten aanzien van [appellant 1]

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] geslaagd is te bewijzen dat zij de volgende gedeclareerde bedragen onverschuldigd heeft betaald aan [appellant 1] :

€ 1.957,50 (r.o. 12.5.1.)
€ 2.295,00 (r.o. 12.5.2.)
€ 1.147,50 (r.o. 12.5.3.)
€ 1.822,50(r.o. 12.5.4.)
€ 1.215,00 (r.o. 12.5.8.)

--------------------------------------

Totaal € 8.437,50

Het hof is voor het overige van oordeel dat [geïntimeerde] er
nietin is geslaagd te bewijzen dat [appellant 1] ten onrechte de met zijn extra werkzaamheden gemoeide uren heeft gedeclareerd en dat er daarom sprake is van onverschuldigde betaling door [geïntimeerde] .

13. Samenvatting en conclusies

13.1.

De inhoud van wat hiervoor en in het tussenarrest van 30 oktober 2018 is overwogen leidt tot de conclusie dat de grieven in principaal appel deels slagen en dat de grieven in het incidentele appel niet slagen. Het vonnis van de rechtbank van 12 november 2014 zal worden vernietigd.

13.2.

[appellant 1] zal ter zake van onverschuldigde betaling worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 8.437,50, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 5 september 2012 tot de dag van volledige betaling. [appellant 1] dient verder de buitengerechtelijke kosten te betalen, die het hof vaststelt op € 968,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2013 tot de dag van volledige betaling.

13.3.

[appellant 2] zal ter zake van onverschuldigde betaling worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 8.336,25, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 5 september 2012 tot de dag van volledige betaling. [appellant 2] dient verder de buitengerechtelijke kosten te betalen, die het hof vaststelt op € 958,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2013 tot de dag van volledige betaling.

13.4.

Het door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

13.5.

[geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellanten] van al hetgeen wat [appellanten] na veroordeling van de rechtbank meer hebben betaald aan [geïntimeerde] dan de hiervoor onder 13.2. en 13.3. genoemde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de betaling door [appellanten] over dat meerdere tot de dag van de volledige betaling.

13.6.

[geïntimeerde] zal, als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, waaronder de kosten van de gehoorde getuigen.

14.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht tussen partijen onder zaaknummer C/03/178923/HA ZA 13-117 op 12 november 2004 gewezen vonnis;

en, opnieuw recht doende:

veroordeelt [appellant 1] om aan [geïntimeerde] aan hoofdsom te betalen het bedrag van

€ 8.437,50, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 5 september 2012 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [appellant 1] om aan [geïntimeerde] aan buitengerechtelijke kosten te betalen het bedrag van € 968,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2013 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [appellant 2] om aan [geïntimeerde] aan hoofdsom te betalen het bedrag van € 8.336,25, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 5 september 2012 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [appellant 2] om aan [geïntimeerde] aan buitengerechtelijke kosten te betalen het bedrag van € 958,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2013 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure bij de rechtbank, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 1.474,00 aan griffierecht en € 2.682,00 aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op:

€ 99,98 aan kosten van de dagvaarding in hoger beroep;

€ 1.615,00 aan griffierecht;

€ 708,00 aan taxe getuigen;

€ 19.668,00 aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 9.834,00 aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellanten] van al hetgeen wat [appellanten] ingevolge het vonnis in eerste aanleg meer hebben betaald aan [geïntimeerde] dan wat hiervoor in de overwegingen 13.2. en 13.3. is vermeld, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de betaling door [appellanten] van dat meerdere tot de dag van de volledige betaling;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.I.M.W. Bartelds en P.V. Eijsvoogel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 augustus 2021.

griffier rolraadsheer