Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.287.044/01
arrest van 10 augustus 2021
in de zaak van
[het uitzendbureau],
gevestigd te [vestigingsplaats]
appellante,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. L.B. van Luijn te ,
tegen
UAB BaltKonPro,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Litouwen),
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als BKP,
niet verschenen.
op het bij exploot van dagvaarding van 2 december 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 23 oktober 2019 (het tussenvonnis) en 2 september 2020 (het eindvonnis), door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen BKP als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/361120 / HA ZA 19-456)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis/voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- het tegen BKP verleende verstek
- de memorie van grieven met een productie
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De feiten
In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in onderdeel 2 van het bestreden vonnis. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.
3.1.
BKP heeft een onderneming die zich hoofdzakelijk richt op het uitlenen van gekwalificeerd technisch personeel aan bedrijven in Nederland. Bestuurder en aandeelhouder van BKP is [bestuurder en aandeelhouder] (hierna: [bestuurder en aandeelhouder] ). [medebestuurder] (hierna: [medebestuurder] ) is medebestuurder en medeaandeelhouder van BKP geweest.
3.2.
[appellant] heeft een uitzendbureau. Zij stelt arbeidskrachten ter beschikking en verzorgt het werven en selecteren van personeel. Enig aandeelhouder en bestuurder van [appellant] is [medebestuurder] .
3.3.
[medebestuurder] is ook bestuurder van andere vennootschappen, waaronder [Advies B.V.] , [Consult B.V.] , H&S Flexworks B.V. en PM Elektro B.V.
3.4.
Sinds medio 2016 heeft [appellant] personeel van BKP ingezet bij verschillende opdrachtgevers van [appellant] . Ten aanzien van deze inzet is BKP aan te merken als uitlener, [appellant] als doorlener en de opdrachtgevers als inleners. BKP verstrekte ten aanzien van het personeel zogenoemde A1-verklaringen. Een of meer van de andere vennootschappen van [medebestuurder] hebben diensten verleend aan BKP, onder meer ten aanzien van huisvesting en transport van werknemers van BKP.
3.5.
Art. 4 van Pro de overeenkomst die partijen met betrekking tot het doorlenen hebben gesloten luidt:
‘BKP procures that Contract Labour are in possession of a valid passport and all necessary statutory licenses, working and residence permits (the “Statutory Documents”) at the moment of commencement of the Work. BKP shall use its best endeavors to provide [appellant] with a complete copy of all the Statutory Documents of the Employee [appellant] to commencement of the Work. Should that not be possible, BKP shall provide [appellant] with a copy of all Statutory Documents no later than seven (7) days as from the start date of the Work’.
3.6.
BKP heeft voor de inzet van haar personeel (onder meer) de volgende facturen aan [appellant] gestuurd:
met betrekking tot SCZ B.V.
factuur [factuur 1] van 29 juni 2018 ad € 1.496,00;
factuur [factuur 2] van 30 juni 2018 ad € 506,00;
factuur [factuur 3] van 18 augustus 2018 ad € 5.478,00;
met betrekking tot [de vennootschap]
factuur [factuur 4] van 16 september 2018 ad € 9.884,00;
factuur [factuur 5] van 21 september 2018 ad € 7.462,00;
factuur [factuur 6] van 27 september 2018 ad € 7.840,00;
factuur [factuur 7] van 3 oktober 2018 ad € 7.364,00;
factuur [factuur 8] van 11 oktober 2018 ad € 5.124,00;
factuur [factuur 13] van 17 oktober 2018 ad € 6.370,00;
met betrekking tot [de vennootschap 2]
factuur [factuur 9] van 27 september 2018 ad € 1.738,22;
factuur [factuur 10] van 3 oktober 2018 ad € 1.738,22;
factuur [factuur 11] van 9 november 2018 ad € 1.489,48;
met betrekking tot PTS Maritime B.V.
factuur [factuur 12] van 31 oktober 2018 ad € 1.760,00.
Het totaal van deze facturen bedraagt € 58.249,92. [appellant] heeft € 3.580,20 aan BKP betaald. BKP heeft dit bedrag in mindering gebracht op factuur [factuur 4] .
3.7.
In september en/of oktober 2018 heeft [appellant] bedragen aan uitgeleend personeel van BKP betaald, in plaats van aan BKP.
3.8.
Bij e-mail van 19 oktober 2018 heeft BKP aan [appellant] meegedeeld dat de samenwerking werd beëindigd.
3.9.
Op 26 juni 2019 heeft BKP ten laste van [appellant] conservatoir beslag laten leggen onder een bank.
4.De procedure in eerste aanleg
4.1.
In de onderhavige procedure heeft BKP in conventie gevorderd:
‘1. gedaagde te veroordelen, tegen behoorlijke bewijs van kwijting, aan eiseres te betalen het openstaande bedrag van € 54.669,72 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 4 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, tot op heden begroot op € 4.373,58,
2. gedaagde te veroordelen, tegen behoorlijke bewijs van kwijting, aan eiseres te betalen het openstaande bedrag van € 13.200,92 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 11 augustus 2018, dan wel een door Uw Rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening,
3. gedaagde te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, bestaande uit de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.421,69 en de nakosten, en
4. alle bedragen te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval de voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over deze kosten te berekenen vanaf de bedoelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.’
Bij akte van 1 april 2020 heeft BKP meegedeeld dat zij de vordering die is genoemd onder 2, intrekt.
4.2.
[appellant] heeft in reconventie gevorderd:
‘1. Te verklaren voor recht dat [appellant] zich terecht op haar opschortingsrecht heeft beroepen tegenover het niet afgeven van de A1 verklaringen;
2. BKP te veroordelen om binnen 8 dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] te overhandigen alle A1 verklaringen, op straffe van een dwangsom van € 5.000 voor elke dag of gedeelte daarvan dat BKP in gebreke blijft om aan de inhoud van het vonnis op dit punt te voldoen;
3. BKP te veroordelen om aan [appellant] te voldoen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting het bedrag van € 34.245,62, subsidiair € 7.807,90, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van deze conclusie, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure in reconventie.’
4.3.
Partijen hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen elkaars vorderingen.
De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
4.4.
In het eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van BKP toegewezen tot een bedrag van € 39.942,52, met de wettelijke handelsrente en met buitengerechtelijke incassokosten. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1.
[appellant] heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van de bestreden vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van BKP en het toewijzen van haar vorderingen.
5.2.
[appellant] heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis. Zij kan daarom niet worden ontvangen in het hoger beroep tegen dit tussenvonnis.
Kern van het geschil
5.3.
Partijen hebben samengewerkt met betrekking tot het uitlenen van personeel aan opdrachtgevers van [appellant] . De samenwerking is verbroken en partijen menen over en weer dat zij nog het een en ander van elkaar te vorderen hebben. De tegenvorderingen van [appellant] betreffen vorderingen die enkele met [appellant] verbonden vennootschappen aan [appellant] hebben overgedragen.
Rechtsmacht
5.4.
De Nederlandse rechter is bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van BKP, omdat [appellant] in Nederland is gevestigd (art 4 lid 1 Brussel Pro I bis-Verordening).
De bevoegdheid om van de tegenvorderingen van [appellant] kennis te nemen, volgt dan uit art. 8, aanhef en onder 3, van de Brussel I bis-Verordening.
Toepasselijk recht
5.5.
De rechtbank heeft aangenomen dat in deze zaak het Nederlandse recht van toepassing is. Dit is niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Ontbinding
5.6.
De rechtbank heeft geen oordeel gegeven over de vraag of de overeenkomst tussen partijen is ontbonden, omdat [appellant] volgens de rechtbank geen rechtsgevolg heeft verbonden aan haar stelling dat de overeenkomst niet is of kon worden ontbonden. Met grief 1 komt [appellant] hiertegen op. Het rechtsgevolg is volgens [appellant] dat de overeenkomst voortduurt en dat BKP mede daardoor ten onrechte niet meer aan haar verplichtingen heeft voldaan.
5.7.
Indien de overeenkomst niet is ontbonden of beëindigd, is het de vraag wat daarvan het rechtsgevolg is voor het toe- of afwijzen van de wederzijdse vorderingen. [appellant] maakt dit niet duidelijk. De verplichtingen waarop zij een beroep doet, hebben immers betrekking op de periode voordat BKP haar meedeelde de samenwerking te beëindigen. Grief 1 treft dus geen doel.
Betalingen werknemers: bedrag
5.8.
In eerste aanleg is gedebatteerd over betalingen die [appellant] in het najaar van 2018 heeft gedaan aan werknemers van BKP, die waren uitgeleend aan opdrachtgever [de vennootschap] . Volgens [appellant] ging het om een bedrag van in totaal € 26.230,00. De rechtbank heeft in 4.8 van het eindvonnis als vaststaand aangenomen dat [appellant] € 15.425,75 aan de werknemers heeft betaald, over de maand september 2018. Met grief 2 wil [appellant] aantonen dat zij méér heeft betaald dan € 15.425,75 en zij heeft als productie 1 afschriften van bankoverschrijvingen overgelegd. Ook grief 4 gaat hier gedeeltelijk over.
5.9.
Volgens de overgelegde afschriften van de bankoverschrijvingen gaat het om betalingen die in oktober en november 2018 aan diverse personen zijn gedaan, deels met de omschrijving ‘
Salary september 2018’ en deels met de omschrijving ‘
Salary October week 40,41 and 42 - 2018’. Deze betalingen bedragen in totaal € 26.230,00. BKP heeft niet weersproken dat uit deze bewijsstukken blijkt dat deze betalingen aan haar werknemers zijn gedaan. De betalingen hebben betrekking op de periode tot en met 19 oktober 2018, dus op de periode vóórdat BKP de samenwerking beëindigde. Het hof neemt daarom aan dat [appellant]
Salary september 2018’ en deels met de omschrijving ‘
Salary October week 40,41 and 42 - 2018’. Deze betalingen bedragen in totaal € 26.230,00. BKP heeft niet weersproken dat uit deze bewijsstukken blijkt dat deze betalingen aan haar werknemers zijn gedaan. De betalingen hebben betrekking op de periode tot en met 19 oktober 2018, dus op de periode vóórdat BKP de samenwerking beëindigde. Het hof neemt daarom aan dat [appellant]
€ 26.230,00 aan uitgeleende werknemers van BKP heeft uitbetaald over de periode waarin de samenwerking nog bestond. De grieven 2 en 4 slagen voor zover deze betrekking hebben op de hoogte van het betaalde bedrag.
Betalingen werknemers: bevrijdend
5.10.
In 4.9 van het eindvonnis heeft de rechtbank besproken of, zo begrijpt het hof, de betalingen aan de werknemers van BKP [appellant] tot het bedrag van de betalingen hebben bevrijd van haar betalingsverplichtingen jegens BKP. Uit de motivering van de rechtbank maakt het hof op dat de rechtbank aanneemt dat [appellant] zelf niet stelt dat de betalingen haar jegens BKP hebben bevrijd, omdat [appellant] de betaalde bedragen wil verrekenen met de vorderingen van BKP. Grief 3 houdt in dat er volgens [appellant] sprake is van bevrijdende betalingen aan de werknemers. Grief 4 bevat onder meer een toelichting hierop, hoewel de grief luidt dat de rechtbank [appellant] ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van bewijs.
5.11.
Het hof maakt uit de grieven 3 en 4 op dat [appellant] stelt dat zij ten behoeve van BKP schulden van BKP aan de werknemers van BKP heeft betaald en dat deze betalingen BKP hebben bevrijd van haar betalingsverplichtingen jegens deze werknemers voor zover het die schulden betreft.
5.12.
Uit 4.12 van het eindvonnis blijkt dat ook de rechtbank heeft aangenomen dat de betalingen BKP hebben bevrijd van haar betalingsverplichtingen jegens de werknemers, voor zover [appellant] de lonen van de werknemers heeft betaald. De rechtbank heeft immers geoordeeld dat BKP door de betalingen de desbetreffende lonen niet meer behoefde te betalen, waardoor BKP jegens [appellant] is verrijkt. Dat is voor de rechtbank reden geweest om te oordelen dat [appellant] een vordering op BKP heeft verkregen tot het bedrag van de totale loonsom over de maand september 2018 die BKP aan haar werknemers was verschuldigd.
De grieven 3 en 4 berusten dus in zoverre op een verkeerd begrip van het eindvonnis.
5.13.
[appellant] maakt niet duidelijk of zij stelt dat de betalingen niet alleen BKP hebben bevrijd van betalingsverplichtingen jegens haar werknemers, maar dat deze ook [appellant] hebben bevrijd van betalingsverplichtingen jegens BKP. [appellant] lijkt daarvan uit te gaan, omdat zij aan het slot van grief 4 stelt dat zij zich subsidiair heeft beroepen op verrekening.
5.14.
Als [appellant] dit heeft willen stellen, volgt het hof dit standpunt niet. Wie de schuld van een ander betaalt, bevrijdt zich daarmee niet zonder meer van betalingsverplichtingen die hij zelf jegens die ander heeft. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] in dit geval door het enkele betalen van de schuld van BKP wél van eigen betalingsverplichtingen jegens BKP werd bevrijd, zijn niet naar voren gebracht. Wel is het mogelijk dat degene die betaalt, verhaal kan nemen op degene wiens schuld werd betaald. Of dat mogelijk is, is afhankelijk van de onderlinge rechtsverhouding, waarbij de ongerechtvaardigde verrijking een rol kan spelen. De rechtbank heeft, zoals hiervoor al is opgemerkt, in dit geval aangenomen dat [appellant] uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking een recht van verhaal heeft op BKP.
5.15.
De vraag of [appellant] een recht van verhaal heeft verkregen voor een hoger bedrag dan de loonsom die BKP aan haar werknemers was verschuldigd, welke vraag [appellant] terloops aan de orde stelt bij grief 4, behandelt het hof hierna bij de grieven 7 en 8.
5.16.
In grief 4 beklaagt [appellant] zich er verder nog over dat de rechtbank wegens strijd met de goede procesorde het verweer van [appellant] buiten behandeling heeft gelaten, dat het bezwaar van BKP tegen het beroep op verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.17.
De verrekening betreft de betalingen die [appellant] aan de werknemers van BKP heeft gedaan. Uit 4.14 van het eindvonnis blijkt dat de rechtbank verrekening heeft toegelaten, voor zover [appellant] vanwege de betalingen een vordering op BKP heeft, dus voor zover BKP door deze betalingen is verrijkt. Welk belang [appellant] in het licht hiervan heeft bij de grief op dit onderdeel, maakt [appellant] niet duidelijk.
5.18.
De conclusie is dat de grieven 3 en 4 geen grond opleveren om het eindvonnis te vernietigen.
Verrekening
5.19.
Ook grief 5 gaat over de verrekening. Het hof verwijst naar hetgeen hiervóór is overwogen in 5.16 en 5.17.
5.20.
Bij grief 5 wijst [appellant] nog op een voorstel van BKP om de betalingen aan de werknemers te verrekenen. [appellant] verwijst hier kennelijk naar hetgeen zij heeft aangevoerd in haar akte van 22 april 2020 (nr. 30) en naar productie 10 bij de dagvaarding. In deze productie is een voorwaardelijk voorstel of voorwaardelijke instemming met verrekening te lezen voor zover het gaat om de loonsom die BKP aan de werknemers over de maand september 2018 had moeten betalen, dat is het bedrag van 10.679,20. Voor dat bedrag heeft de rechtbank de verrekening ook toegelaten. Voor het geval [appellant] heeft willen betogen dat het voorstel of de instemming van BKP een ruimere verrekening betrof, valt dit in de productie niet te lezen. [appellant] heeft ook geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit een dergelijk voorstel of een dergelijke instemming wél volgt.
5.21.
Grief 5 kan verder onbesproken blijven. De grief leidt niet tot vernietiging van het eindvonnis.
Bewijsaanbod
5.22.
Zonder verdere toelichting stelt [appellant] in grief 6 dat de rechtbank in 4.9 van het eindvonnis ten onrechte het bewijsaanbod van [appellant] heeft gepasseerd.
5.23.
Uit 4.9 van het eindvonnis blijkt niet dat en in welk opzicht de rechtbank een relevant bewijsaanbod heeft gepasseerd. Omdat [appellant] dit niet heeft toegelicht, kan de grief niet slagen.
5.24.
Voor het geval [appellant] 4.8 van het eindvonnis op het oog heeft, verwijst het hof naar hetgeen hiervóór is overwogen over de grieven 2 en 4. Het hof heeft als vaststaand aangenomen dat [appellant] aan de werknemers van BKP heeft betaald wat zij stelt, zodat het bewijsaanbod niet meer ter zake doet.
Zaakwaarneming
5.25.
Grief 7 betreft de stelling van [appellant] dat bij het betalen van de lonen van de werknemers sprake was van zaakwaarneming. De rechtbank heeft deze stelling in 4.11 van het eindvonnis verworpen, omdat [appellant] bij het betalen niet het belang van BKP heeft behartigd, maar haar eigen belang. Volgens [appellant] staat niet aan zaakwaarneming in de weg dat de betalingen mede haar eigen belang dienden. Het bedrag dat [appellant] aan de werknemers van BKP heeft betaald, is volgens [appellant] de schade die zij door de zaakwaarneming heeft geleden en die BKP haar op grond van art. 6:200 lid 1 BW Pro moet vergoeden, zo begrijpt het hof (zie ook conclusie van antwoord nr. 32). Daarnaast meent [appellant] dat het aan de werknemers betaalde bedrag, voor zover dit geen schade is, aan haar moet worden terugbetaald als vergoeding in de zin van art. 6:200 lid 2 BW Pro (memorie van grieven nr. 57).
5.26.
De essentie van zaakwaarneming is dat het belang van de ander voorop staat. Het belang van de ander is de drijfveer voor het eigen handelen. Is dat het geval, dan is het niet van betekenis als het handelen ook het eigen belang dient.
5.27.
[appellant] heeft bij de rechtbank aangevoerd dat zij zich ‘genoodzaakt’ zag de werknemers te betalen, omdat BKP met het betalen van de lonen achterliep en de werknemers dreigden het project bij [de vennootschap] , althans enkele projecten, te verlaten (conclusie van antwoord nrs. 14 en 27). In hoger beroep heeft [appellant] dit herhaald (memorie van grieven nr. 5). Om te voorkomen dat zij, [appellant] , zou worden geconfronteerd met schade op dat project, heeft zij zelf de werknemers betaald, aldus [appellant] (conclusie van antwoord nr. 29). Uit deze stellingen kan niet anders worden opgemaakt dan dat het eigen belang van [appellant] om schade op het project te voorkomen, voorop stond bij het betalen van de werknemers. In hoger beroep heeft [appellant] geen argumenten aangedragen die het oordeel rechtvaardigen dat [appellant] desondanks de betalingen deed omwille van het behartigen van het belang van BKP, en niet in de eerste plaats uit eigen belang. Het is dus niet zo dat [appellant] met de betalingen het belang van BKP voorop stelde en de betalingen mede het belang van [appellant] dienden, maar andersom. Met de betalingen behartigde [appellant] in de eerste plaats haar eigen belang en bijkomend gevolg kan zijn dat de betalingen ook het belang van BKP dienden.
5.28.
Of dit laatste het geval is geweest, kan overigens niet alleen worden afgeleid uit de omstandigheid dat BKP de werknemers niet tijdig betaalde en dat [appellant] de werknemers heeft betaald. Het enkele feit dat de een de schuld van een ander betaalt, leidt immers niet zonder meer tot de conclusie dat de een daarmee het belang van de ander heeft behartigd. [appellant] heeft ook in dit opzicht te weinig gesteld. Uit haar stellingen valt niet voldoende op te maken dat [appellant] met de betalingen het belang van BKP heeft behartigd. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat [appellant] in de betrokken periode middelen aan BKP ontnam om de werknemers te betalen door facturen van BKP onbetaald te laten (zie 3.6) en dat BKP meent dat [appellant] met de betalingen aan de werknemers erop uit was om deze werknemers van BKP over te nemen.
5.29.
De conclusie is dat hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, niet het oordeel rechtvaardigt dat sprake is geweest van zaakwaarneming. Grief 7 slaagt dus niet.
Ongerechtvaardigde verrijking
5.30.
Grief 8 betreft de ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank heeft in 4.12 van het eindvonnis geoordeeld dat BKP slechts is verrijkt voor het bedrag van de loonsom die zij aan haar werknemers was verschuldigd. Ervan uitgaande dat [appellant] aan de werknemers de lonen over de maand september 2018 heeft betaald, heeft de rechtbank alleen de loonsom over die maand voor verrekening in aanmerking gebracht. [appellant] wil met de grief bereiken dat een hoger bedrag voor verrekening in aanmerking komt, namelijk het volledige bedrag dat aan de werknemers van BKP is betaald, dus € 26.230,00. [appellant] wijst erop dat zij het loon moest betalen volgens Nederlandse regels, dus inclusief de sociale lasten.
5.31.
In de eerste plaats geldt dat het ervoor moet worden gehouden dat BKP ook is verrijkt door het betalen van de lonen van haar werknemers die betrekking hebben op de maand oktober 2018 tot de dag waarop de samenwerking is verbroken. BKP heeft in deze procedure immers geen verweer gevoerd waaruit volgt dat zij wel is verrijkt door het betalen van lonen over de maand september 2018, en niet door het betalen van lonen over de maand oktober 2018. [appellant] heeft over de maand oktober 2018 € 10.804,25 aan de werknemers van BKP uitbetaald (€ 26.230,00 minus € 15.425,75).
5.32.
Wat de loonsom is die BKP aan de werknemers was verschuldigd over het deel van de maand oktober 2018, waarop de betalingen door [appellant] betrekking hebben, is niet bekend. Bij gebreke van toelichting op dit punt gaat het hof ervan uit dat dit een bedrag is dat een evenredig deel is van het over september 2018 uitbetaalde bedrag, dus 10.679,20/15.425,75e deel van € 10.804,25, dat is € 7.479,75.
5.33.
Wat betreft het meerdere boven de loonsom over de maanden september en oktober 2018 geldt het volgende. Het maximum van de vergoeding waarop [appellant] uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking aanspraak heeft, is het bedrag waarmee BKP is verrijkt, en niet waarmee [appellant] is verarmd, zo volgt uit art. 6:212 lid 1 BW Pro. [appellant] heeft geen of onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat BKP door het betalen van de lonen van haar werknemers met een hoger bedrag is verrijkt dan met het bedrag van de loonsom die zij niet meer aan haar werknemers behoefde te betalen. De stelling van [appellant] dat door de betalingen aan de werknemers ook nadeel voor BKP is afgewend, omdat daarmee schadeclaims zijn voorkomen, is onvoldoende concreet gemaakt. Er zijn immers geen concrete feiten of omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat er schadeclaims werden voorbereid of te verwachten waren en dat dergelijke claims kans van slagen hadden, en evenmin is enig inzicht gegeven in de hoogte van dergelijke claims. Zo is zelfs niet toegelicht dat BKP contractuele verplichtingen zou schenden, als de werknemers het werk zouden staken dat zij ten behoeve van de projecten uitvoerden. In het verlengde hiervan is evenmin voldoende gesteld dat dit staken een onrechtmatige daad zou zijn geweest jegens [appellant] , nog daargelaten de vraag in hoeverre [appellant] van dit staken een verwijt kon worden gemaakt, nu zij de facturen van BKP voor de inzet van de werknemers onbetaald liet.
5.34.
Het hof merkt hierbij ten overvloede op dat [appellant] in deze procedure, in het licht van het verweer van BKP, niet voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom zij de werknemers van BKP hogere bedragen heeft betaald dan BKP aan loonsom voor de werknemers was verschuldigd, als zij alleen de schuld van BKP aan de werknemers van BKP heeft betaald. Welke regels haar verplichtten om bij het betalen van de schuld van BKP in Nederland sociale lasten af te dragen, heeft [appellant] niet vermeld. Evenmin is duidelijk geworden waarom [appellant] het meerdere aan de werknemers zelf heeft uitbetaald, en niet heeft afgedragen, nu het volgens [appellant] gaat om sociale lasten.
5.35.
Het voorgaande brengt mee dat grief 8 geen doel treft, voor zover het gaat om de stelling dat BKP uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking verplicht is het volledig aan de werknemers uitbetaalde bedrag aan [appellant] te vergoeden. In welk opzicht de rechtbank [appellant] had moeten toelaten tot bewijs, zoals zij in de toelichting op de grief nog stelt, heeft [appellant] niet duidelijk gemaakt. Het hof gaat daaraan voorbij.
5.36.
Het hof merkt verder op dat zij niet in de stellingen van [appellant] leest dat uit de overeenkomst tussen partijen een verplichting voor BKP jegens [appellant] voortvloeide om de lonen van de uitgeleende werknemers tijdig te betalen. Het hof bespreekt dit dus verder niet. Overigens zou ook bij het bestaan van een dergelijke verplichting de vraag aan de orde komen of [appellant] van BKP kon verlangen dat zij de uitgeleende werknemers betaalde, als zij zelf de facturen van BKP voor het uitlenen niet voldeed.
Vorderingen H&S Flexworks B.V. en [Consult B.V.]
5.37.
In 4.23 en 4.24 van het eindvonnis heeft de rechtbank een oordeel gegeven over aan [appellant] overgedragen vorderingen van vennootschappen die met [appellant] zijn verbonden. Het gaat dan om facturen van H&S Flexworks B.V. (hierna: H&S Flexworks) voor in totaal € 1.329,75 en van [Consult B.V.] (hierna: [Consult B.V.] ) voor in totaal € 19.935,87.
De facturen van H&S Flexworks hebben volgens [appellant] betrekking op het gebruik van auto’s door werknemers van BKP, de facturen van [Consult B.V.] op kosten voor het huisvesten van deze werknemers. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, omdat die niet voldoende zijn onderbouwd. Daarover gaat grief 9.
5.38.
Volgens [appellant] hebben de facturen betrekking op de periode vóór 2 (kennelijk: 22) oktober 2018, op welke datum de werknemers volgens BKP bij [appellant] in dienst zijn getreden. [appellant] stelt verder dat uit de facturen blijkt waarop deze zien en dat BKP de bewijslast draagt van haar bevrijdende verweren op dit punt.
5.39.
Het hof stelt voorop dat het verweer van BKP tegen deze vorderingen geen bevrijdende verweren zijn. BKP voert geen verweren die ertoe strekken om haar te bevrijden van een betalingsverplichting. BKP betwist dat een dergelijke verplichting bestaat. BKP erkent namelijk niet dat de diensten zijn verricht, althans in haar opdracht, die met die facturen aan haar in rekening zijn gebracht of dat zij om andere reden de prijs voor deze diensten is verschuldigd. Dat zij erkent dat de vennootschappen in het verleden wel eens dergelijke diensten hebben verleend, en dat daarvoor is betaald, houdt niet in dat zij erkent dat ook deze gefactureerde diensten in haar opdracht zijn verleend of dat zij de prijs daarvoor moet betalen. [appellant] moet dus voldoende stellen en zo nodig bewijzen dat de gefactureerde diensten in opdracht van BKP zijn verleend en dat BKP daarvoor de in rekening gebrachte prijs is verschuldigd.
5.40.
Bij de inleidende dagvaarding zijn de facturen van H&S Flexworks overgelegd als productie 5 en de facturen van [Consult B.V.] als productie 6. De facturen van H&S hebben de omschrijving ‘Support & Commission Holland’ met de aanduiding van een periode. De bijlagen bij de facturen zijn nagenoeg onleesbaar. Enkele facturen hebben betrekking op de periode vóór oktober 2018 en een van de facturen op de maand oktober 2018. Van [Consult B.V.] zijn zelfs geen facturen overgelegd, alleen overzichten en bankafschriften. Volgens de overzichten gaat het om facturen van oktober en november 2018.
5.41.
[appellant] heeft ook in hoger beroep geen nadere toelichting of specificatie gegeven. Het is ook in hoger beroep onduidelijk gebleven welke concrete diensten in rekening zijn gebracht, ten behoeve van wie en tegen welk tarief of welke kosten, terwijl evenmin nader is toegelicht op grond waarvan moet worden aangenomen dat BKP opdracht voor deze diensten heeft verleend en daarvoor de in rekening gebrachte prijs is verschuldigd. Het enkele feit dat BKP dergelijke diensten in het verleden heeft afgenomen, is daarvoor onvoldoende. Gelet op het oordeel van de rechtbank mocht van [appellant] worden verlangd dat zij een nadere toelichting en specificatie zou geven. Nu zij dit heeft nagelaten, is ook in hoger beroep te weinig gesteld om te oordelen dat [appellant] jegens BKP recht heeft op de gefactureerde bedragen. Aan bewijslevering komt [appellant] dus niet toe.
5.42.
De conclusie is dat grief 9 geen doel treft.
A1-verklaringen
5.43.
De grieven 10 en 11 hebben betrekking op zogenoemde A1-verklaringen. [appellant] stelt dat BKP deze verklaringen moest afgeven en dat zij haar betalingsverplichtingen jegens BKP mag opschorten, zolang BKP dit niet heeft gedaan. De rechtbank heeft dit punt besproken in 4.26 tot en met 4.30 van het eindvonnis. Kort gezegd houdt het oordeel van de rechtbank in dat partijen tijdens de duur van de overeenkomst geen uitvoering hebben gegeven aan de verplichting van BKP om vóór of binnen zeven dagen na aanvang van het werk van een uitgeleende werknemer verklaringen af te geven. Verklaringen werden zonder bezwaar later verstrekt. Op het moment dat de bedragen die BKP aan [appellant] in rekening bracht, opeisbaar werden, had [appellant] daarom nog geen opeisbare vordering op BKP ten aanzien van het afgeven van de verklaringen. Het verzuim van [appellant] om de bedragen aan BKP te betalen, maakt dat zij daarna het nakomen van haar betalingsverplichtingen niet meer kon opschorten, op het moment dat haar vorering tot het afgeven van de verklaringen opeisbaar werd. Bovendien heeft [appellant] niet vermeld van welke werknemers zij een A1-verklaring verlangt.
5.44.
Een A1-verklaring is een verklaring die wordt verstrekt ten behoeve van werknemers die tijdelijk in het buitenland gaan werken. De verklaring bewijst, kort gezegd, dat sociale verzekeringspremies worden betaald in het land van herkomst. Hiermee wordt voorkomen dat dergelijke premies in het buitenland moeten worden betaald. Het hof begrijpt dat [appellant] met deze verklaringen kan aantonen dat voor de werknemers van BKP voor de duur van hun werk in Nederland geen sociale verzekeringspremies in Nederland behoeven te worden betaald.
5.45.
Het hof stelt eerst vast dat BKP op grond van art. 4 van Pro de overeenkomst verplicht was de A1-verklaringen aan [appellant] te verstrekken. Dat is ook niet in geschil. Het in eerste aanleg door BKP gevoerde verweer rechtvaardigt niet het oordeel dat [appellant] geen belang meer heeft bij deze verklaringen, voor zover het gaat om werknemers die zijn uitgeleend in de periode tot de samenwerking tussen partijen werd beëindigd. BKP heeft niet toegelicht dat [appellant] geen boetes of naheffingen meer kunnen worden opgelegd vanwege het ontbreken van A1-verklaringen. Dat dit anders is als BKP het NEN-certificaat heeft, waarnaar zij verwijst, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aan te nemen.
5.46.
Partijen verschillen van mening wanneer BKP de verplichting om A1-verklaringen te verstrekken, moest nakomen en met name welke betekenis toekomt aan de termijn die is genoemd in art. 4 van Pro de overeenkomst. Uit hetgeen [appellant] heeft gesteld, kan worden opgemaakt dat [appellant] regelmatig naar A1-verklaringen heeft gevraagd, maar niet dat zij BKP bij het uitvoeren van de overeenkomst heeft gehouden aan die termijn. Dit heeft de rechtbank kennelijk tot het oordeel gebracht dat BKP onder deze omstandigheden redelijkerwijs niet (meer) ervan behoefde uit te gaan dat de A1-verklaringen binnen die termijn moesten worden verstrekt, maar dat BKP mocht aannemen dat zij dit ook later mocht doen, op verzoek van [appellant] , zonder dat zij haar contractuele verplichtingen op dit punt schond. Het stond partijen vrij om de wederzijdse rechten en verplichtingen op deze wijze nader vorm te geven bij het uitvoeren van de overeenkomst. Dit heeft, anders dan [appellant] lijkt aan te nemen, niets van doen met rechtsverwerking, afstand van recht of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
5.47.
In hoger beroep heeft [appellant] geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat het oordeel van de rechtbank onjuist is en dus dat BKP redelijkerwijs heeft moeten aannemen, kort gezegd, dat de termijn van art. 4 van Pro de overeenkomst fataal was of nog steeds fataal was. [appellant] heeft daarmee onvoldoende gesteld voor het oordeel dat de verplichting van BKP om A1-verklaringen te verstrekken, eerder opeisbaar werd dan na een verzoek van [appellant] daartoe. [appellant] heeft niet concreet gemaakt dat en wanneer een dergelijk verzoek in 2018 eerder is gedaan dan bij e-mail van 24 oktober 2018 (conclusie van antwoord, prod. 1). Voor het oordeel dat een verplichting van BKP om over 2018 A1-verklaringen te verstrekken, voor zover BKP dat nog niet had gedaan, eerder opeisbaar is geworden dan na 24 oktober 2018, heeft [appellant] dus ook in hoger beroep te weinig gesteld.
5.48.
Het is vervolgens de vraag om welke werknemers het gaat. Bij conclusie van antwoord in reconventie (nr. 21-22) heeft BKP aangevoerd dat onduidelijk is welke A1-verklaringen [appellant] wil ontvangen en om welke personen het gaat. Bij de mondelinge behandeling door de rechtbank heeft BKP verklaard dat zij de verklaringen wil verstrekken als duidelijk is welke verklaringen nog ontbreken. [appellant] heeft bij deze mondelinge behandeling verklaard dat het gaat om alle werknemers die in 2018 aan het werk zijn geweest en dat zij binnen vijf dagen een overzicht zal verstrekken van de werknemers waarom het gaat. Partijen hebben bij latere akten hun discussie hierover voortgezet.
BKP stelt dat [appellant] het overgrote deel van de A1-verklaringen van 2018 heeft ontvangen en verwijst naar een e-mail van [medebestuurder] van juli 2018 (prod. 30). [appellant] weerspreekt dit en verwijst, voor de werknemers om wie het gaat, naar een lijst bij haar akte (prod. 12). De lijst is een ‘verzamelloonstaat 2018’, met daarop de gegevens van tientallen personen.
5.49.
De rechtbank heeft vervolgens zowel in 4.28 als in 4.30 van het eindvonnis overwogen dat [appellant] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt van welke werknemers [appellant] verklaringen wenst te ontvangen. In hoger beroep heeft [appellant] dit oordeel niet bestreden en evenmin de verlangde duidelijkheid verschaft. Integendeel, [appellant] zwijgt hierover. Dit maakt dat [appellant] te weinig heeft gesteld om in hoger beroep alsnog tot het oordeel te komen dat [appellant] op dit punt een vordering jegens BKP heeft en vanwege een dergelijke vordering het nakomen van haar verplichtingen mag opschorten. Reeds om deze reden kunnen de grieven 10 en 11 niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden, voor zover deze betrekking hebben op de A1-verklaringen.
5.50.
Indien [appellant] in grief 11 nog een beroep heeft willen doen op een afspraak om over en weer alle vorderingen die gerelateerd waren aan [appellant] en BKP tegen elkaar weg te strepen (memorie van grieven nr. 86), overweegt het hof nog het volgende.
5.51.
Voor zover er een afspraak tussen partijen heeft bestaan over het verrekenen, zijn er geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat deze afspraak inhield dat partijen méér in verrekening wilden brengen dan hetgeen zij in deze procedure hebben erkend aan elkaar verschuldigd te zijn.
5.52.
De conclusie is dat ook grief 11 niet leidt tot vernietiging van het eindvonnis.
Slot
5.53.
Grief 12 betreft de hoogte van het bedrag dat de rechtbank aan BKP heeft toegewezen. Het slagen van de grieven 2 en 4 wat betreft de hoogte van de betalingen die [appellant] heeft gedaan aan de werknemers van BKP, in samenhang met hetgeen het hof heeft overwogen in 5.32, brengt mee dat BKP een bedrag toekomt van € 32.462,77 in plaats van
€ 39.942,52. Alleen op dat punt kan het eindvonnis niet in stand blijven en in zoverre slaagt de grief.
5.54.
Hetgeen [appellant] verder nog heeft aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Ook het bewijsaanbod van [appellant] passeert het hof. Er zijn immers geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden.
5.55.
BKP heeft in eerste aanleg geen stellingen of verweren naar voren gebracht die de rechtbank heeft verworpen of onbesproken gelaten, en die het hof moet bespreken om de reden dat BKP een lager bedrag wordt toegewezen dan de rechtbank heeft gedaan.
5.56.
De slotsom is dat het eindvonnis moet worden vernietigd, wat betreft het in 5.1 genoemde bedrag van € 39.942,52. Het hof zal dit bedrag vaststellen op € 32.462,77.
Proceskosten
5.57.
De proceskosten van het hoger beroep komen ten laste van [appellant] , omdat zij grotendeels in het ongelijk is gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van BKP vast op nihil.
6.De uitspraak
Het hof:
6.1.
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis;
6.2.
bekrachtigt het eindvonnis, behalve wat betreft het in 5.1 genoemde bedrag van
€ 39.942,52;
6.3.
vernietigt in zoverre het eindvonnis en in zoverre opnieuw rechtdoende, stelt dit bedrag vast op € 32.462,77.
6.4.
veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van BKP vastgesteld op nihil;
6.5.
verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 augustus 2021.
griffier rolraadsheer