ECLI:NL:GHSHE:2021:2517

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.258.859/01

arrest van 10 augustus 2021

in de zaak van

1.[appellant 1] ,

2. [appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

verder in mannelijk enkelvoud: [appellant 1+2] ,

3. [appellant 3],

wonende te [woonplaats] ,

verder: [appellant 3] ,

appellanten,

verder gezamenlijk: [appellanten 1+2+3] ,

advocaat: mr. P.F.M. Verstegen te Nijmegen,

tegen:

[geïntimeerde] ,

handelend onder de naam Bouwbedrijf [bouwbedrijf] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

verder: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.F.Th.M. Heutink te Gennep,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 13 oktober 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer/rolnummer C/03/228158 / HA ZA 16-672 tussen partijen gewezen vonnis van 30 januari 2019 en de rolbeslissing in deze zaak van 31 januari 2018.

5.Het verdere verloop van het geding

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 13 oktober 2020;
het proces-verbaal van de enquête van 24 maart 2021;
de memorie na enquête tevens akte wijziging grondslag eis van [appellanten 1+2+3] van 25 mei 2021 met producties;
de akte incident bezwaar van [geïntimeerde] van 8 juni 2021;
de antwoordakte op bezwaar in incident van [appellanten 1+2+3] van 8 juni 2021.

Het hof heeft daarna uitspraak bepaald op heden.

6.De verdere beoordeling

6.1

Bij tussenarrest van 13 oktober 2020 heeft het hof:

[appellant 1+2] toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellant 1+2] met betrekking tot de WTW-installatie een afwijkende opdracht heeft verstrekt (onderdeel 4.1);
en, voor het geval hij in dat tegenbewijs slaagt, [appellant 1+2] toegelaten te bewijzen dat het alsnog aanpassen van de installatie de bedragen heeft gevergd die hij als onderdelen 1) en 2) van de PM-posten, vermeld in rechtsoverweging 3.10 van het tussenarrest, in zijn vordering heeft opgenomen (onderdeel 4.2);
[appellant 3] toegelaten te bewijzen dat hij met [geïntimeerde] terugbetaling van het als voorschot verstrekte bedrag van € 40.000,= is overeengekomen (onderdeel 4.3).

[appellanten 1+2+3] hebben met betrekking tot onderdeel 4.3 twee getuigen doen horen en na afloop daarvan meegedeeld dat met betrekking tot de onderdelen 4.1 en 4.2 werd afgezien van bewijslevering. [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van de contra-enquête.

6.2

In hun memorie na enquête hebben [appellanten 1+2+3] onder meer aangevoerd dat het hof met de onderdelen 4.1 en 4.2 van de bewijsopdracht over de WTW-installatie eraan is voorbijgegaan dat het bedrag aan [geïntimeerde] is betaald en dat, nu het werk niet is uitgevoerd, sprake is van minderwerk en van onverschuldigde betaling aan [geïntimeerde] . Los van de vraag of de opdracht al dan niet is gewijzigd, staat vast dat het bedrag is betaald en dat het werk niet is verricht, aldus [appellanten 1+2+3] Volgens hen blijkt uit een door hen overgelegde creditfactuur van installateur [naam installateur] van 22 november 2015 (productie 56) en eerder in de procedure overgelegde producties dat de installateur het bedrag voor de niet aangelegde WTW-installatie aan [geïntimeerde] in mindering heeft gebracht, terwijl [geïntimeerde] dat niet tegenover [appellant 1+2] heeft gedaan. [appellanten 1+2+3] stellen dat zij hun vordering op dit punt tevens op onverschuldigde betaling hebben gebaseerd, dat dit uit de memorie van grieven (punt 52) blijkt en dat zij voor zover nodig de grondslag van hun vordering aanvullen met onverschuldigde betaling.

6.3

Volgens [geïntimeerde] dient het gedeelte van de memorie na enquête dat betrekking heeft op de WTW-installatie buiten beschouwing te worden gelaten (randnummers 2 tot en met 11) omdat [appellanten 1+2+3] hebben afgezien van bewijslevering over die kwestie. Volgens [geïntimeerde] is het in strijd met de eisen van een goede procesorde wanneer [appellanten 1+2+3] vervolgens alsnog schriftelijk bewijs aandragen, terwijl voor een contra-enquête geen gelegenheid meer is. Het overleggen van nieuwe producties acht [geïntimeerde] tardief. De wijziging van de grondslag van de vorderingen dient eveneens niet te worden toegestaan.

6.4

[appellanten 1+2+3] hebben naar aanleiding hiervan opgemerkt dat de uitlating aan het eind van het getuigenverhoor alleen betrekking had op bewijs door getuigen. Afgezien daarvan hebben zij bij memorie na enquête geen schriftelijk bewijs als bedoeld in de bewijsopdracht ingebracht. De nieuwe productie (nummer 56), waar zij niet eerder over beschikten, heeft niets van doen met de bewijsopdracht. Het gaat hierbij om een aanvulling/toelichting op de grondslag van de eis, namelijk onverschuldigde betaling, aldus [appellanten 1+2+3]

6.5

Het hof overweegt hierover het volgende. [appellanten 1+2+3] hebben in punt 52 van hun memorie van grieven het volgende gesteld:
De zoneregeling is echter alleen maar voorbereid middels loze leidingen voor de thermostaatknoppen en nooit volledig geïnstalleerd. Er heeft in dit verband na 15 oktober ook geen verrekening van minderwerk plaatsgevonden.De memorie van grieven vervolgt in punt 53:
Na een gesprek met [naam installateur] , heeft [appellant 1+2] vernomen dat [naam installateur] wel een creditfactuur op de offerte heeft verstuurd naar [bouwbedrijf] voor het niet uitgevoerde werk. [bouwbedrijf] heeft het wel aan [appellant 1+2] gedeclareerd, maar geen opdracht gegeven aan zijn onderaannemer. (…)Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze passages dat [appellanten 1+2+3] zich toen al op het standpunt hebben gesteld dat zij betaald hebben voor iets dat niet is uitgevoerd en dat de creditfactuur van installateur [naam installateur] hierbij van belang is. Dat zij eerder in de procedure over dit stuk beschikten en het daarom eerder hadden kunnen en moeten overleggen is door [geïntimeerde] niet aannemelijk gemaakt. Door in hun memorie een ‘akte wijziging grondslag van eis’ op te nemen hebben [appellanten 1+2+3] zelf de indruk gewekt dat sprake is van een eiswijziging, terwijl in feite geen sprake is van een eiswijziging in de zin van artikel 130 lid 1 Rv. Voor een bezwaar daartegen, als voorzien in die bepaling, bestaat dan ook geen grond. Na de bewijswaardering, en mede afhankelijk van het resultaat daarvan, zou dit punt ook zonder aanvulling aan de orde kunnen zijn gekomen.

6.6

[appellanten 1+2+3] hebben in hun antwoordakte duidelijk gemaakt dat de door hen overgelegde producties geen betrekking hebben op de bewijsopdrachten over de WTW-installatie. Zij hebben daarmee te kennen gegeven dat zij met betrekking tot die bewijsopdrachten in het geheel geen bewijs hebben bijgebracht. Voor het alsnog openstellen van de contra-enquête bestaat daarom geen reden.

6.7

De conclusie van dit alles is dat er geen reden is de bezwaren van [geïntimeerde] tegen (onderdelen van) de memorie na enquête van [appellanten 1+2+3] en de daarbij gevoegde producties te honoreren. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor antwoordmemorie na enquête. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde] daarbij tevens zal reageren op de kwestie van de creditering door [naam installateur] en de producties die [appellanten 1+2+3] in verband daarmee hebben overgelegd.

6.8

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

7.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 21 september 2021 voor antwoordmemorie na enquête aan de zijde van [geïntimeerde] (waarna fourneren);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, A.C. van Campen en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 augustus 2021.

griffier rolraadsheer