ECLI:NL:GHSHE:2021:2350

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.260.428/01

arrest van 27 juli 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in de hoofdzaak,

eiser in het incident,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M. van Kempen te Tilburg,

tegen

Timmerbedrijf [Timmerbedrijf] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M. Struik te Veldhoven,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 30 juli 2019 en 31 maart 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 6918575 CV EXPL 18-3834 gewezen vonnis van 14 februari 2019.

8.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 31 maart 2020;
de memorie van antwoord;
de akte overlegging producties van 14 juli 2020 van [appellant] , met producties 28 tot en met 30;
de antwoordakte van 1 september 2020 van [geïntimeerde] ;
het pleidooi van 2 juli 2021, waarbij de advocaten van partijen pleitnota’s hebben voorgedragen en overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

9.De verdere beoordeling

In de hoofdzaak

9.1.

In rov. 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna, vernummerd tot rov. 9.1.1 tot en met 9.1.8, weergeven.

9.1.1

In februari 2009 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] opdracht gegeven om voor een bedrag van € 26.000,00 een casco chalet te bouwen op camping [camping/recreatiepark] in [plaats] (hierna: ‘het Chalet’). [geïntimeerde] heeft het Chalet voorzien van NatureTech buitenbekleding en van deuren en ramen van de firma ELM Nedco Kozijn Techniek. Het Chalet is in het voorjaar van 2009 opgeleverd.

9.1.2.

[geïntimeerde] heeft op 21 september 2015 de volgende e-mail aan de onderneming [de onderneming] gestuurd:
“Enige tijd geleden heeft u een klacht ontvangen ivm lekkage kozijn. Jullie zijn ook al eens op locatie geweest. Er zijn destijds nieuwe rubbers geplaatst. maar niet afdoende geweest. U zou contact opnemen met onze klant. Tot op heden is hier niets mee gedaan. Kunt u dit zo snel mogelijk op gaan lossen! (…) Chalet staat op camping ter [camping/recreatiepark] in [plaats] .”

9.1.3.

Bij e-mail van 11 mei 2016 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
“Bijgevoegd tref je aan een behoorlijk aantal foto’s van de schade aan mijn chalet op recreatiepark [camping/recreatiepark] in [plaats] op veld 66 nummer 7. Verder hopen wij dat alles naar tevredenheid wordt opgelost, wij zitten hier nu al 5 jaar tegen aan te kijken! Wat betreft het onderhoud, dit hebben wij jaarlijks uitgevoerd met de instructie’s van jou vader! (…)”

9.1.4.

Medio 2016 heeft [geïntimeerde] contact opgenomen met Milin B.V., de leverancier van de gevelbekleding. Milin B.V. heeft het Chalet bezichtigd en geconcludeerd dat sprake was van gebrekkig onderhoud.

9.1.5.

[geïntimeerde] heeft na het bezoek van Milin B.V. vier roosters aan de achterzijde van het Chalet geplaatst. Vervolgens heeft hij via zijn gemachtigde een expert ingeschakeld, die een rapportage heeft opgesteld over de gebreken aan het Chalet.

9.1.6.

Op 1 februari 2017 heeft Milin B.V. met een eigen deskundige de gevelbekleding van het Chalet onderzocht. Volgens Milin B.V. was de ventilatie met betrekking tot de gevelbekleding onvoldoende, was de gevelbekleding niet op de juiste wijze onderhouden en had deze geschilderd moeten worden.

9.1.7.

Medio 2017 heeft [geïntimeerde] Milin B.V. in rechte betrokken.

9.1.8.

Bij brief van 30 augustus 2017 heeft de gemachtigde van [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
“(…) Het bovenstaande leidt ertoe dat cliënte, ter bewaring van zijn rechten, u verzoekt en voor zoveel nodig sommeert om binnen 10 dagen na heden de aangetaste buitengevel van het chalet te voorzien van een deugdelijke buitenbekleding als werd overeengekomen in 2009 bij de aankoop van het chalet door cliënt (…)”

9.2.

In eerste aanleg vorderde [appellant] dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] veroordeelt:

1. om binnen 1 maand na het te wijzen vonnis conform de daartoe geldende voorschriften met betrekking tot ventilatie een volledig nieuwe gevelbekleding en boeiboord van Keralit, een nieuw raam, inclusief de aftimmering en schilderwerk aan de binnenzijde, aangebracht te hebben aan/in het Chalet, op straffe van verbeurte van een dwangsom indien [geïntimeerde] niet aan het te wijzen vonnis voldoet;

2. om de volledige kosten, verbonden aan de te verrichten werkzaamheden ingevolge de veroordeling tot het aanbrengen van nieuwe Keralit-gevelbekleding en voorgeschreven ventilatie, waaronder het monteren en demonteren van veranda en airco alsmede voor het aanbrengen van een nieuw raam, voor zijn rekening te nemen met uitzondering van het prijsverschil tussen NatureTech-gevelbekleding en Keralit-gevelbekleding;

3. tot betaling van een bedrag van € 925,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, de nakosten en de proceskosten.

9.3.

Op hetgeen [appellant] aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd en de daartegen door [geïntimeerde] gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, ingaan.

9.4.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld om binnen één maand na betekening van dit vonnis één nieuw raam aan te brengen in het Chalet, inclusief aftimmering en schilderwerk aan de binnenzijde, en de volledige kosten daarvan voor zijn rekening te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De proceskosten werden gecompenseerd.

9.5.

In hoger beroep heeft [appellant] drie grieven aangevoerd. Zijn conclusie strekt ertoe dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt voor zover zijn vorderingen niet zijn toegewezen en dat het hof zijn vorderingen in zoverre alsnog toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

9.6.

Het hof zal eerst grief 1 behandelen. Deze grief is gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot zijn conclusie dat de rechtsvordering van [appellant] met betrekking tot de gevelbekleding van het Chalet is verjaard, zodat deze vordering werd afgewezen. Het hof oordeelt hierover als volgt.

9.7.

Tussen partijen is niet in geschil dat in het onderhavige geval sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 BW. In lid 1 van artikel 7:761 BW is ten aanzien van overeenkomsten van aanneming van werk de volgende verjaringstermijn opgenomen: elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Vast staat dat [appellant] in het voorjaar van 2010 (voor het eerst) mondeling heeft geklaagd bij [geïntimeerde] . De rechtsvordering van [appellant] is derhalve in beginsel verjaard in het voorjaar van 2012.

9.8.

[appellant] meent dat zich hier een uitzondering voordoet, om verschillende redenen die in het navolgende zullen worden besproken. Het hof stelt voorop dat de stelplicht en bewijslast terzake op [appellant] rusten. Dit betekent dat hij feiten en omstandigheden dient te stellen die tot het oordeel leiden dat zijn rechtsvordering niet is verjaard, en hij die feiten en omstandigheden bij voldoende gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] dient te bewijzen.

9.9.

[appellant] betoogt in de eerste plaats dat zijn rechtsvordering niet is verjaard vanwege het bepaalde in artikel 7:761 lid 3 BW. Dit artikellid bevat een bepaling over verlenging van de verjaringstermijn en bepaalt het volgende: indien de rechtsvordering krachtens het bepaalde in de vorige leden zou verjaren tussen het tijdstip waarop de aannemer aan de opdrachtgever heeft medegedeeld dat hij het gebrek zal onderzoeken of herstellen, en het tijdstip waarop hij het onderzoek en de pogingen tot herstel kennelijk als beëindigd beschouwt, wordt de verjaringstermijn verlengd overeenkomstig artikel 320 van Boek 3.

9.10.

[appellant] stelt in dit verband dat [geïntimeerde] sinds het eerste protest in het voorjaar van 2010 heeft aangegeven het gebrek te zullen herstellen of te zullen onderzoeken, althans dat [geïntimeerde] zich zodanig jegens [appellant] heeft gedragen dat [appellant] daaruit heeft afgeleid en redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat [geïntimeerde] de klachten serieus in behandeling en onderzoek nam en heeft genomen. [geïntimeerde] heeft uiteindelijk zelfs zijn leverancier van de litigieuze gevelbekleding in rechte betrokken (hof: te weten Milin B.V., zie hiervoor rov. 9.1.4 tot en met 9.1.7). Voordat de verjaringstermijn van artikel 7:761 lid 1 BW afliep, ergo voor het voorjaar van 2012, heeft [geïntimeerde] door diens mededelingen en gedragingen aan [appellant] laten weten, althans in ieder geval de indruk gewekt dat [geïntimeerde] – populair gezegd – de zaak had opgepakt en dus in juridische zin in behandeling had genomen als bedoeld in lid 3 van artikel 7:761 BW. Aldus – steeds – [appellant] .

9.11.

[geïntimeerde] heeft betwist dat zij tussen het voorjaar van 2010 en het moment waarop [appellant] volgens [geïntimeerde] zijn klachten heeft herhaald (januari 2016) heeft meegedeeld dat zij het gebrek zou onderzoeken of zou herstellen. Wel heeft zij de klachten van [appellant] doorgeleid aan Milin B.V. Ook is zij in gesprek en/of discussie gegaan met Milin B.V. waarbij zij de kwestie met [appellant] heeft betrokken, en heeft zij Milin B.V. in rechte betrokken. Toen zij de klachten van [appellant] aan Milin B.V. doorgeleidde, was de tweejaartermijn als bedoeld in artikel 7:761 lid1 BW reeds geruime tijd verstreken. Aldus – steeds – [geïntimeerde] .

9.12.

Het hof volgt [appellant] niet in het onderhavige betoog. Tegenover de betwisting van [geïntimeerde] heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat de verjaringstermijn is verlengd op grond van artikel 7:761 lid 3 BW. De verklaring van [getuige] in de e-mail van 1 juli 2020 (overgelegd als productie 30 bij de akte overlegging producties van [appellant] ) is daartoe onvoldoende. Volgens deze verklaring heeft [appellant] in de periode vanaf augustus 2010 tot zomer 2016 een aantal keer aan [geïntimeerde] gevraagd wanneer [geïntimeerde] iets ging doen aan het chalet en vertelde [geïntimeerde] dan dat alles goed zou komen met zijn chalet omdat er 20 jaar garantie zat op de bouwmaterialen van het chalet. Deze verklaring is naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet wat betreft zowel de inhoud en strekking van de mededelingen van [geïntimeerde] als de data van die mededelingen. Voorts heeft het contact van [geïntimeerde] met Milin B.V. plaatsgevonden na het verstrijken van de verjaringstermijn van artikel 7:761 lid 1 BW en kan dit contact reeds daarom niet leiden tot verlenging van die termijn.

9.13.

[appellant] heeft ook betoogd dat de verjaring gestuit is door erkenning ex artikel 3:318 BW, althans er sprake is van afstand van verjaring ex artikel 3:322 BW. Volgens [appellant] zijn het dezelfde gedragingen van [geïntimeerde] als weergegeven hiervoor in rov. 9.10 die bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt, dat [geïntimeerde] kennelijk ook van mening was dat er geen sprake was van verjaring, althans dat hij daarop geen beroep deed of nog zou doen. Daarbij doelt [appellant] er kennelijk onder meer op dat volgens hem herhaaldelijk door [geïntimeerde] werd benadrukt dat [appellant] zich niet druk hoefde te maken, dat het goed zou komen, dat alles opgelost zou worden en dat er 20 jaar garantie was gegeven op de gevelbekleding. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de mededelingen en gedragingen van [geïntimeerde] – ook in de periode voorjaar 2010 tot voorjaar 2012 – door hem terecht zijn opgevat als een erkenning van zijn klachten die leiden tot stuiting van de verjaring, en dat voor zover het hof zou oordelen dat bedoelde gedragingen en/of mededelingen dateren van na het verstrijken van de verjaringstermijn van artikel 7:671 lid 1 BW, de erkenning dient te worden aangemerkt als een afstand van verjaring.

9.14.

[geïntimeerde] heeft betwist dat zij de rechtsvordering van [appellant] heeft erkend, althans afstand heeft gedaan van het beroep op verjaring. In het bijzonder heeft zij betwist dat zij heeft gezegd dat ‘ [appellant] zich niet druk hoefde te maken, dat het goed zou komen, dat alles opgelost zou worden en dat er 20 jaar garantie was gegeven op de gevelbekleding’. Integendeel, volgens [geïntimeerde] . Zij heeft aangevoerd dat zij [appellant] heeft voorgehouden (in 2016) dat de door hem gestelde gebreken ter zake de gevelbekleding waren terug te voeren op onvoldoende onderhoud.

9.15.

Het hof verwerpt ook dit betoog van [appellant] . [appellant] heeft onvoldoende feitelijk onderbouwd dat [geïntimeerde] haar aansprakelijkheid, als door [appellant] gesteld, heeft erkend jegens [appellant] in de periode voorjaar 2010 tot voorjaar 2012. Niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] dit in elk geval niet uitdrukkelijk heeft gedaan. Die erkenning kan evenwel ook niet worden afgeleid uit de door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden. Het hof verwijst in het bijzonder naar hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 9.12 ten aanzien van de verklaring van [getuige] . Van stuiting van de verjaringstermijn door erkenning is dan ook geen sprake. Dat [geïntimeerde] deskundigen heeft ingeschakeld om de door [appellant] gestelde gebreken te onderzoeken en in gesprek/discussie is gegaan met haar leverancier Milin B.V. en deze uiteindelijk in rechte heeft betrokken, impliceert ook geen erkenning van aansprakelijkheid. Hetzelfde geldt voor het feit dat [geïntimeerde] heeft onderhandeld met [appellant] om met hem tot een vergelijk te komen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] evenmin feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [geïntimeerde] afstand heeft gedaan van het beroep op verjaring. Opgemerkt wordt nog dat voor afstand van verjaring vereist is dat de rechthebbende de bevoegdheid kent waarvan hij afstand doet, en dat [geïntimeerde] tijdens het pleidooi – onbestreden door [appellant] – naar voren heeft gebracht dat, ten tijde hier van belang, zij die bevoegdheid niet kende.

9.16.

Verder betoogt [appellant] dat het beroep op verjaring van [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW) gelet op de gedragingen, handelingen en mededelingen van [geïntimeerde] . [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] gedurende geruime tijd in gesprek blijft, zoekt naar oorzaken, in onderhandeling treedt met [appellant] , deskundigen laat opdraven en uiteindelijk zelfs zijn leverancier van gevelbekleding in rechte betrekt. Ook heeft hij aangevoerd dat uit de herhaalde protesten die [appellant] uitte jegens [geïntimeerde] en de gesprekken die partijen daarover onafgebroken hebben gevoerd, door [geïntimeerde] moest worden afgeleid dat [appellant] zijn rechten wenste voor te behouden jegens [geïntimeerde] met betrekking tot de klachten aan de gevelbekleding. Volgens [appellant] kan indachtig de ratio van artikel 7:761 lid 1 BW niet worden geconcludeerd dat de rechtsvordering van [appellant] is verjaard in het voorjaar van 2012, en kan dit evenmin gelet op de ratio van het verjaringsleerstuk in het algemeen.

9.17.

[geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat de verjaringstermijn als genoemd in artikel 7:761 lid 1 BW, net als elke andere verjaringstermijn, een ‘harde’ termijn is. Deze raakt voltooid door (het enkele) tijdsverloop. [geïntimeerde] beroept zich erop dat de rechtszekerheid een ‘vaste verjaringstermijn’ vereist. Deze kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden doorbroken. In de opvatting van [geïntimeerde] is een dergelijk geval niet aan de orde. [appellant] was reeds in het voorjaar van 2010 bekend met de klachten waarom het in deze procedure gaat en heeft toen ook geprotesteerd. Daarna heeft hij stilgezeten, waardoor de verjaring (ter zake bedoelde klachten) in het voorjaar van 2012 is verjaard. [geïntimeerde] brengt naar voren dat het aan [appellant] was om zijn eigen aanspraken en termijnen te bewaken, en niet aan haar ( [geïntimeerde] ). [geïntimeerde] heeft ten slotte weersproken dat geen van de door [appellant] genoemde rechtvaardigingsgronden voor verjaring aan de orde is.

9.18.

Dit – laatste – betoog van [appellant] faalt eveneens. De door hem gestelde omstandigheden zijn niet zodanig (uitzonderlijk) dat eraan voorbij kan worden gegaan dat de rechtsvordering van [appellant] reeds in het voorjaar van 2012 is verjaard. Ook indien [appellant] herhaaldelijk heeft geprotesteerd en [geïntimeerde] heeft aangegeven dat het wel goed zou komen – zoals [appellant] stelt, maar [geïntimeerde] betwist, zodat dit niet vast staat – is dat naar het oordeel van het hof in dit geval onvoldoende voor een geslaagd beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Nadat hij in het voorjaar van 2010 had geprotesteerd, had [appellant] [geïntimeerde] een termijn kunnen stellen als bedoeld in artikel 7:671 lid 1 BW. Dit heeft hij niet gedaan. Verder had hij de verjaring kunnen stuiten op enig moment in de twee jaren nadat hij voor het eerst had geprotesteerd, en wel door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin hij zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 BW). Ook dat heeft hij dit niet gedaan. Gesteld noch gebleken is dat in de gegeven omstandigheden een en ander niet redelijkerwijze van hem had mogen worden verwacht. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over de ratio van artikel 7:761 lid 1 BW en verjaring in het algemeen, maakt het voorgaande niet anders. Artikel 7:761 BW dwingt (in combinatie met artikel 6:89 BW) de opdrachtgever, in dit geval [appellant] , rekening te houden met de redelijke belangen van de aannemer (hier: [geïntimeerde] ): de kans dat het gebrek verergert wordt groter naarmate de opdrachtgever langer wacht met het aanspreken van de aannemer, en voorts wordt met het verstrijken van de tijd de bewijspositie van de aannemer met betrekking tot mogelijke overmachtsfactoren moeilijker. [appellant] heeft niet aangetoond dat daarvan in dit geval in het geheel geen sprake is. Aannemelijk is juist dat de door hem gestelde gebreken in de jaren nadat hij in het voorjaar van 2010 had geprotesteerd zijn verergerd.

9.19.

Aan bewijslevering komt het hof gelet op het voorgaande niet toe. [appellant] heeft overigens ook geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Grief 1 faalt derhalve.

9.20.

Nu het verjaringsverweer van [geïntimeerde] slaagt, behoeft grief 2 van [appellant] geen behandeling. Met betrekking tot zijn grief 3 is reeds beslist door middel van het tussenarrest van 31 maart 2020.

9.21.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over proceskosten wordt toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van het arrest. Een termijn korter dan veertien dagen wordt niet redelijk geacht in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW.

In het incident

9.22.

Bij het tussenarrest van 31 maart 2020 heeft het hof de vordering in het incident ex artikel 843a Rv van [appellant] toegewezen. De beslissing over de kosten van het incident is aangehouden tot de beslissing in het eindarrest. Naar het oordeel van het hof dient [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident te worden veroordeeld als hierna in het dictum van dit arrest is vermeld.

10.De uitspraak

Het hof:

In de hoofdzaak

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

veroordeelt [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 741,-- aan griffierecht en op € 3.342,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat de bedragen van € 741,-- en € 3.342,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

In het incident

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, en begroot deze aan de zijde van [appellant] op € 1.114,-- aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juli 2021.

griffier rolraadsheer