ECLI:NL:GHSHE:2021:2343

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummers 200.232.675/02 en 200.250.334/01 (gevoegd)

arrest van 27 juli 2021

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. H.J.M. Goossens te Asten,

tegen

[geïntimeerde] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M. van Heeren te Breda,

op het bij exploot van dagvaardingen van 17 november 2017 en 18 september 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 17 augustus 2017 en 21 juni 2018 (, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 449641 1315/06)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen in hoger beroep;
de memories van grieven van 29 januari 2019 (reconventie) en 19 februari 2019 (conventie) met producties/eiswijziging en incidentele vordering;
de memories van antwoord in het incident;
het arrest van 30 april 2019 in rolnummer 200.250.334/01 waarbij voeging is gelast met rolnummer 200.232.675/02;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties in de gevoegde zaken;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
de akte van 15 oktober 2019 in principaal/incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] ;
de antwoordakte van 29 oktober 2019 in principaal/incidenteel hoger beroep van [appellante] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de kantonrechter in zijn vonnis van 14 maart 2007 vastgestelde feiten, waartegen geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht, aangevuld met verder door het hof als vaststaand aangemerkte feiten.

3.1.2

Onder vermelding van het kopje “Huurovereenkomst c.q. exploitatieovereenkomst” zijn partijen op 1 januari 2000 met elkaar overeengekomen dat [appellante] een tankstation met bijbehorende shop te [plaats] aan de [adres] van [geïntimeerde] huurt en exploiteert. (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Feitelijk betreft het een onderhuur,

omdat [geïntimeerde] op haar beurt de onroerende zaak weer huurt van [verhuurder] .

3.1.3

Het betreft de huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, voor de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2009. De aanvangshuurprijs bedroeg ƒ 30.000,= per jaar, te vermeerderen met BTW en bij vooruitbetaling te voldoen in 12 maandelijkse termijnen. De huursom wordt jaarlijks op 1 januari geïndexeerd conform artikel 3, lid 5 van de overeenkomst. Over de jaren 2000 en 2001 maakt [geïntimeerde] geen aanspraak op huur, omdat zij over deze jaren aan [appellante] een garantie heeft gegeven voor het door haar uit de zaak te halen inkomen, in welk verband [geïntimeerde] heeft afgezien van het incasseren van de huur. Over de jaren 2002 tot op heden is door [appellante] geen huur betaald. Over de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 maart 2006 is aan huur een bedrag van € 77.325,07 inclusief BTW vervallen.

3.1.4

Aan deze huurovereenkomst is verder een overeenkomst verbonden tot exploitatie van een tankstation. In de aanhef van de overeenkomst is dienaangaande het navolgende opgemerkt:

"In dit kader stellen partijen vast, dat zij zich realiseren, dat de huur c.q. verhuur van de

shop alsmede de exploitatie van het tot het gehuurde behorende verkooppunt, onverbrekelijk met elkaar zijn verbonden. Voorts stelt Van [geïntimeerde] vast, dat zij uitsluitend bereid is

om de tot het verhuurde behorende shop aan huurder te verhuren, nu huurder zich ook uitdrukkelijk

bereid heeft verklaard op de in deze overeenkomst aangegeven wijze, te exploiteren het tot het gehuurde behorende verkooppunt”.

Van deze band tussen huur en exploitatie blijkt ook uit een aantal punten in de overeenkomst, zoals het moeten aanbieden van een door [geïntimeerde] te bepalen assortiment merkgebonden producten van “Total” ten behoeve van het wegverkeer (olie, smeermiddelen, antivries etc.). En verder de verplichting het tankstation te exploiteren onder een door [geïntimeerde] te bepalen naam, met gebruikmaking van het daaraan verbonden beeldmerk en met afname van de motorbrandstoffen van dat merk met exclusiviteit. Verder worden aan [appellante] een aantal praktische eisen opgelegd, zoals bijvoorbeeld een kledingvoorschrift voor haar personeel, toegang tot en inzage in de bedrijfsgegevens van [appellante] , verplichting tot deelname aan reclameacties die [geïntimeerde] belangrijk vindt en verplichte openingstijden).

Tot slot blijkt van de band tussen huur- en exploitatie-afspraken uit het bepaalde in artikel 6 van de overeenkomst, waarin het navolgende staat vermeld:

"Huurder realiseert zich, dat de verplichtingen welke hij heeft in zijn hoedanigheid van

huurder c.q. exploitant van het verkooppunt, ten nauwste samenhangen met zijn verplichtingen welke hij heeft als huurder van de bij het verkooppunt behorende shop. Nu het verkooppunt en de shop als "het gehuurde" een onverbrekelijk geheel vormen (zie de considerans), hetwelke als één huurobject door [geïntimeerde] is verhuurd, realiseert huurder zich in zijn hoedanigheid van exploitant van het verkooppunt, dat ingeval hij o.a. zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 5 van deze overeenkomst niet nakomt, en derhalve toerekenbaar te kort is geschoten, dit tekort schieten ook wordt aangemerkt

als een tekortkoming in zijn hoedanigheid van huurder van de bij het verkooppunt behorende shop. Gelet op vorenstaande stellen partijen vast, dat - na sommatie - de rechter de

litigieuze huurovereenkomst ontbindt op voet van artikel 7A:1636 BW, ingeval huurder

zich heeft schuldig gemaakt aan een toerekenbare tekortkoming. (…)

3.1.5

Artikel 5, lid 3 sub b bevat een bepaling ten aanzien van de marges en bijdragen van [geïntimeerde] ter bescherming van [appellante] tegen concurrerende benzineverkooppunten. Deze bepaling luidt als volgt:

"b. De exploitant verplicht zich uitsluitend van [geïntimeerde] te zullen kopen - gelijk

[geïntimeerde] zich verbindt aan exploitant te zullen verkopen - de totale behoefte van exploitant aan motorbrandstoffen voor zijn tot het gehuurde behorende verkooppunt.

[geïntimeerde] hanteert met ingang van 1 november 1999 met betrekking tot benzines, diesel

en autogas het zogenaamde price management systeem ter bescherming van Dealer’s omzet benzines, diesel en autogas tegen de concurrerende benzine-verkooppunten in Dealer’s

onmiddellijke omgeving.

Voor benzines geldt een basismarge van ƒ 10,65 per 100 liter exclusief BTW,

voor dieselolie geldt een basismarge van ƒ 7,75 per 100 liter exclusief BTW en

voor autogas geldt een basismarge van f 10,65 per 100 liter exclusief BTW.

Voornoemde kortingen worden uitgebreid met een extra korting van ƒ 1,50 per 100 liter

exclusief BTW voor alle motorbrandstoffen.

Indien het totale afgenomen jaarvolume meer bedraagt dan 1.300.000 liter geldt bovendien

onderstaande bonusregeling, betaalbaar per jaar achteraf. Het afgenomen jaarvolume

wordt berekend per kalenderjaar.

Jaarafname: Extra korting:

1.300.000 -1.500.000 It. ƒ 2,-per 100 liter exclusief BTW

1.500.000 -1.700.000 It ƒ 3,-per 100 liter exclusief BTW

1 700.000 > f 4,-per 100 liter exclusief BTW

Bovengenoemde extra kortingen zijn uitsluitend betaalbaar over het meervolume boven de

1.300.000 liter.

De hieraan gekoppelde kortingsschema 's maken deel uit van de onderhavige overeenkomst

en zijn aan deze overeenkomst gehecht. Bovenstaande kortingen hebben betrekking op de

“Selfservice Prijs " in de van tijd tot tijd door [geïntimeerde] gepubliceerde “lijstprijs voor

motorbrandstoffen en smeermiddelen en verbrandingsoliën”.

Dealer verplicht zich elke wijziging die aangebracht wordt in het verschil tussen Dealer’s

pompprijs en de officiële [geïntimeerde] prijslijst, terstond aan [geïntimeerde] te melden.

(...)”

In dit verband is voorts van belang hetgeen in artikel 13 is opgenomen, kennelijk als addendum:

“1. Exploitatie

Ingangsdatum van de te sluiten overeenkomst is 1 januari 2000. De exploitatie en de daarbij behorende verantwoordelijkheden van het verkooppunt zullen vanaf dat moment feitelijk

door u gedragen worden. Ter compensatie voor de periode tot 1 mei a.s. zullen wij op basis

van een gedegen onderbouwde verlies- en winstrekening uw ondernemersinkomen aanvullen tot een op fulltime-basis gebaseerd modaal inkomensniveau. U gaf aan gedurende

voornoemde periode 20 uur per week werkzaam te zullen zijn.

(...)

3. PMS

Het als bijlage bijgevoegde PMS-systeem zal als basis dienen voor de in de toekomst te

verstrekken alsmede de in het verleden verstrekte kortingen op zowel het verkooppunt

“voorheen [verhuurder] " als het verkooppunt te [plaats] . Wij behouden ons het recht

voor om “sturend” op te treden. Kortingen voor de bedrijvenmarkt tot 6 cent inclusief

BTW kunnen zelfstandig door u verstrekt worden. Eventueel te verstrekken kortingen boven

f 0,06 inclusief BTW dient u vooraf ter goedkeuring aan [geïntimeerde] . voor te

leggen.”

Ten slotte bevat artikel 13 (addendum) in lid 6 nog een van belang zijnde bepaling:

“6. Marge motorbrandstoffen

De in de overeenkomst genoemde marges zullen niet worden geïndexeerd of op enige andere wijze worden verhoogd. ”

3.1.6

[geïntimeerde] hanteert als beleid voor vaste klanten verschillende pompkortingen. [appellante] had zogenaamde “CCV-klanten” die een aparte tankpas hadden. Op de met behulp van deze pas aangekochte brandstoffen werd een korting gegeven van € 0,05 tot € 0,08 per liter ten opzichte van de Landelijke Advies Prijs. [geïntimeerde] deelde tot op bepaalde hoogte mee in de kortingen die [appellante] aan CCV-klanten toekende. [geïntimeerde] hanteerde voor deze klanten het zogenaamde PMS-systeem. Op grond daarvan deelde zij mee in de kortingen die [appellante] gaf. Toen dat systeem te ingewikkeld bleek te zijn, is afgesproken dat [geïntimeerde] 2/3e deel van de kortingen aan CCV-klanten voor haar rekening zou nemen. Dit had tot gevolg dat de brutomarge voor [appellante] bij een korting van 8 cent daalde van € 0,0551 per liter tot € 0,0367 per liter.

Een tweede groep klanten bestond uit de zogenaamde GR-klanten die met een landelijke

tankpas kwamen tanken. De inning van deze bedragen verliep volledig via [geïntimeerde] en

[appellante] ontving hiervoor een zogenaamde “doorstroomvergoeding” van € 0,018. Dat was minder dan de standaardmarge voor brandstoffen van € 0,0551/€ 0,0420 per liter.

In 2001 is [appellante] op voorstel van [geïntimeerde] mee gaan doen met het United Customers-System Dit was een systeem waarbij betalingen via het internet werden geregistreerd. De klant genoot in dat geval een korting van € 0,12. Afhankelijk van het aantal verkochte liters betaalde [geïntimeerde] een vergoeding aan United Customers (UC). Deze vergoeding heeft [geïntimeerde] altijd doorberekend aan [appellante] , die hiervoor € 0,06 per liter gefactureerd kreeg, meer dan de bruto winstmarge van € 0,0551/€ 0,0420 per liter. Daar stond wel een kleine vergoeding van [geïntimeerde] tegenover, maar per saldo niet voldoende om het verschil tussen de prijskorting en de winstmarge op te heffen.

Ten slotte werd op aandringen van [geïntimeerde] met het oog op de concurrentie in de buurt van het tankstation op enig moment een zogenaamd “Happy Hour” ingevoerd waarbij iedereen gedurende een bepaald moment op de dag/week tegen (extra) korting kon kopen.

3.1.7

De overeenkomst bevatte een bepaling omtrent bedrijfsrisico’s, neergelegd in artikel 5, lid 12 van de overeenkomst, welke bepaling luidt als volgt:

"De exploitant exploiteert het verkooppunt geheel voor eigen rekening en risico. Dit zo

zijnde komen derhalve alle kosten betreffende het verkooppunt - hoe ook genaamd - ten

laste en voor rekening van de exploitant. Onder deze kosten vallen o.a. (...)” .

Overigens bevat ook lid 1 van artikel 13 een bepaling ten aanzien van het bedrijfsrisico voor de exploitatie van het verkooppunt (zie hiervoor, r.o. 8.4). Dit addendum bevat tevens de bepaling ten aanzien van het garantie-inkomen voor [appellante] gedurende de eerste twee jaar van de overeenkomst. Deze bepaling (lid 4 van artikel 13) luidt als volgt:

"4. Garantie inkomen

Indien uw nettowinst het eerste en tweede jaar van exploitatie, te rekenen vanaf 1 januari

2000, lager is dan het in dat jaar geldende modaal inkomensniveau (in 1998 ca ƒ 52.000, =

en in 1999 ca. ƒ 54.000=) zal [geïntimeerde] de nettowinst aanvullen tot het in dat

jaar geldende modaal inkomensniveau. Het modaal inkomensniveau zal worden gekort met

het bedrag waarmee het totaal aan indirecte kosten (indirecte kosten zijn alle kosten, inclusief afschrijvingskosten, immateriële vaste activa en inclusief rente- en bankkosten en exclusief aankopen brandstoffen en shopartikelen, exclusief kosten spaaractie en exclusief verleende kortingen het totaal van ƒ 155.800,- (het maximumbedrag aan kosten ad ƒ 155.800,-) wordt in 2001 geïndexeerd op basis van de wijziging van het maandindexcijfer volgens de Consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI-werknemers laag (1990=100) overtreft.

Met ingang van het derde jaar is het volledige ondernemersrisico voor u.”

3.1.8

Op 10 februari 2006 heeft [appellante] aanvankelijk de feitelijke exploitatie van het tankstation gestaakt, daartoe gedwongen omdat [geïntimeerde] de leveranties van de te verkopen producten staakte. [geïntimeerde] beriep zich in dat verband op een grote betalingsachterstand. De door [geïntimeerde] in kort geding gevorderde ontruiming is bij vonnis van 15 maart 2006 afgewezen. In een hernieuwd kort geding, aangespannen door [geïntimeerde] en opnieuw gericht op ontruiming, is die vordering bij vonnis van 25 september 2006 wederom afgewezen, waarbij [geïntimeerde] is veroordeeld tot hervatting van de leveranties. Verdere correspondentie tussen partijen heeft geen resultaat opgeleverd.

3.1.9

Bij brief van 30 juni 2006 heeft [geïntimeerde] , los van de onderhavige procedure, de huur c.q. exploitatieovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2007. De opzegging is niet door [appellante] geaccepteerd.

De vorderingen in eerste aanleg en de beslissingen

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderden partijen in eerste aanleg met inbegrip van de eisvermeerderingen:

in conventie(door [geïntimeerde] )

- de ontbinding van de huurovereenkomst van het brandstofstation;

- de veroordeling van [appellante] tot betaling van de huurachterstand tot en met april 2006 van € 78.903,80 plus rente en betaling van de huur ad € 1.578,73 inclusief btw van iedere maand die daarop volgt tot aan de ontbinding;

- de veroordeling van [appellante] tot betaling van € 431.738,14 inclusief btw plus rente ter zake levering van brandstoffen;

- de veroordeling van [appellante] om aan [geïntimeerde] , de originele bankgarantie van Van Lanschot te retourneren binnen 48 uur na het vonnis;

in reconventie(door [appellante] )

- de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 58.000 ter zake het garantie-inkomen over 2000 en 2001;

- de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 75.436,35 ter zake het verschil tussen de pompprijs en de Landelijke Advies Prijs van € 75.346,35;

- de veroordeling van de door [naam 1] toegezegde bijdragen van € 151.800;

- de veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade die [appellante] heeft geleden doordat [geïntimeerde] geen brandstoffen leverde en de aan de vaste bedrijfsklanten van

[appellante] reeds toegekende kortingen heeft ingetrokken, te stellen op € 94.000 + € 144.000 + € 24.670 + € 160.000 + € 240.000;

subsidiair

- de vernietiging van de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] wegens dwaling met toekenning van een vergoeding aan [appellante] van € 174.000;

meer subsidiair

- een veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 174.000.

3.2.2.

Aan deze conventionele vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Vanaf 1 januari 2002 (einde van de garantieperiode) heeft [appellante] nimmer huur betaald terwijl [appellante] bovendien de exploitatie van het tankstation zonder haar instemming begin 2006 heeft gestaakt. Verder heeft [appellante] nagelaten rekeningen ter zake brandstoffenleveranties voor een totaalbedrag van € 431.738,14 te voldoen.

3.2.3.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4

[appellante] heeft in reconventie aangevoerd dat zij (nog) aanspraak kan maken op het haar over de jaren 2000 en 2001 toegezegde garantie-inkomen, de door [geïntimeerde] ten onrechte niet betaalde bijdrages als marge op de landelijke adviesprijs voor brandstoffen, en een door [naam 1] toegezegde extra bijdrage van [geïntimeerde] voor kortingen aan bepaalde klanten en verdere acties. Subsidiair heeft [appellante] de partiële vernietiging van de overeenkomst gevorderd op grond van dwaling, omdat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst haar een niet reële verwachting van de te behalen resultaten heeft voorgespiegeld. Ingeval van partiële vernietiging maakt [appellante] aanspraak op (tenminste) een vergoeding van € 174.000,-- wegens de door haar verrichte arbeid, voorshands te stellen op 6 maal het garantie-inkomen. Meer subsidiair heeft [appellante] gesteld dat [geïntimeerde] op een aantal punten tekort is geschoten bij het nakomen van de overeenkomst en dat zij daardoor aanzienlijke schade heeft geleden, al dan niet nader vast te stellen in een schadestaatprocedure.

3.2.5

[geïntimeerde] heeft tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd, dat in hoger beroep, voor zover nog relevant, nader aan de orde zal komen.

3.2.6.

In het tussenvonnis van 27 februari 2008 heeft de kantonrechter na raadpleging van partijen een deskundigenbericht gelast en daartoe drie deskundigen aangewezen. Voor de aan de deskundigen voorgelegde vragen verwijst het hof naar het betreffende vonnis. De beslissing inzake het voorschot is aangehouden.

3.2.7.

In het tussenvonnis van 8 oktober 2008 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] gelast om een voorschot ad € 60.000,-- te deponeren bij de griffie van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch. Nadat [geïntimeerde] tegen deze beslissingen hoger beroep had ingesteld heeft het hof bij arrest van 10 mei 2011 bepaald dat van het bedrag van € 60.000,-- aan voorschot [geïntimeerde] € 45.000,-- diende te dragen en [appellante] € 15.000.

3.2.8

In het tussenvonnis van 14 december 2011 heeft de kantonrechter bepaald dat de hier bedoelde voorschotten uiterlijk 1 februari 2012 ter griffie van de rechtbank betaald moeten zijn. In het tussenvonnis van 21 maart 2013 is de [deskundige 1] vervangen door de [deskundige 2] , terwijl vervolgens bij tussenvonnis van 1 mei 2014 laatstgenoemde deskundige is vervangen door de [deskundige 3] .

3.2.9

Na een discussie met partijen en de kantonrechter met als inzet de door de deskundigen gewenste verhoging van het voorschot, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 13 augustus 2015 bepaald dat geen aanvullend voorschot zal worden vastgesteld en dat partijen zich nader kunnen uitlaten over hun standpunten over dit onderzoek van de deskundigen, de conclusies en de zaak zelf. Bij brief van 13 januari 2016 hebben de deskundigen een conceptrapportage voorlopige bevindingen verzonden aan de kantonrechter.

3.2.10.

In het vonnis van 17 augustus 2017 heeft de kantonrechter in conventie de huurovereenkomst tussen partijen ontbonden en [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag te betalen van € 78.903,80 aan nog verschuldigde huurpenningen en een bedrag van € 228.969,85 inclusief btw vanwege brandstofleveranties, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente. Verder is [appellante] veroordeeld om de originele bankgarantie van F. van Lanschot bankiers aan [geïntimeerde] af te geven. In reconventie is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van (in totaal) een bedrag van € 8.462,07 exclusief btw. Ook is [appellante] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [naam 1] namens [geïntimeerde] een bedrag van € 151.800,-- als bijdrage in de exploitatie had toegezegd. In de overwegingen van dit vonnis is verder te lezen dat de andere vorderingen (rekening houdend met het beperkt toegewezen bedrag aan brandstofleveranties in conventie) worden afgewezen. Tegen dit vonnis als in conventie gewezen is door [appellante] bij dagvaarding van 17 november 2017 beroep ingesteld (zaaknummer 200.232.675/02).

In het vonnis van 21 juni 2018 heeft de kantonrechter [appellante] niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd geacht, de daarop gerichte vordering afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten van zowel de conventie als de reconventie. Tegen dit vonnis is door [appellante] bij dagvaarding van 18 september 2018 beroep ingesteld (zaaknummer 200.250.334/01).

3.2.11

Kort samengevat overwoog de kantonrechter in de beide vonnissen – in samenhang gelezen- dat de verschuldigdheid van de huurpenningen vaststaat, en dat [geïntimeerde] daarvan ook nimmer heeft afgezien, zodat ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd is, evenals de toewijzing van het daartoe gevorderde bedrag. Verder dat uit het voorlopig deskundigenrapport in voldoende mate kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] heeft nagelaten, althans onvoldoende inzicht heeft verschaft om de met [appellante] daartoe gemaakte afspraken over kortingen (marges) om te zetten in tegenboekingen, zodat van het wel vaststaande bedrag aan leveranties van brandstoffen een aanzienlijk deel – door de deskundigen becijferd op € 203.041,29 - moet worden afgetrokken. Verder dat uit de wel bekende gegevens valt af te leiden dat [appellante] nog een vordering heeft ter zake het afgesproken garantie-inkomen over de jaren 2000 en 2001 voor in totaal € 8.462,01. De door [appellante] verder gestelde posten aan schadevergoeding werden afgewezen omdat zij onvoldoende onderbouwd zijn.

Het hoger beroep

3.3.

[appellante] heeft in hoger beroep in daartoe verder gelijkluidende memories eerst twaalf grieven aangevoerd in conventie. [appellante] heeft verder onder wijziging van haar eis in de daarop betrekking hebbende memorie van grieven (in reconventie) twee grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar gewijzigde vorderingen.

3.4

[geïntimeerde] heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld tegen het tussenvonnis van 14 maart 2007 en het vonnis van 17 augustus 2017 en zij heeft daartoe drie grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het beroep/de beroepen van [appellante] en bekrachtiging van de beroepen vonnissen met dien verstande dat zij alsnog toewijzing wenst van de huurpenningen voor de periode 1 mei 2006 tot en met 31 december 2007 en de wettelijke handelsrente daarover en betaling van een bedrag van € 203.041,29 te vermeerderen met btw wegens leveranties van brandstof in aanvulling op het reeds door de kantonrechter toegewezen bedrag.

De brandstofleveranties

3.5.1

Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 5 in het principaal appel behandelen en daarbij tevens de voorwaardelijke grief 3 in het incidenteel appel betrekken. De strekking van deze grieven in het principaal appel houdt in de kern in dat de kantonrechter niet had mogen uitgaan van het deskundigenrapport, nu dat een voorlopige karakter had, waarbij partijen ook niet hebben kunnen reageren op de bevindingen van de deskundigen en bovendien het rapport in onvoldoende mate of zelfs in het geheel geen antwoord heeft gegeven op de daartoe in het vonnis van 27 februari 2008 geformuleerde vragen.

3.5.2

De daartoe geformuleerde grieven in het principaal appel slagen, waarbij het hof het volgende in aanmerking heeft genomen. De overeenkomst gaat naast een element van huur – waarover hierna in dit arrest – uit van de exploitatie van een tankstation, waarbij [geïntimeerde] kort gezegd de brandstof levert aan [appellante] , telkens tegen een door Total bepaalde landelijke adviesprijs (LAP). Op de levering van de brandstof zit telkens een kortingsmarge als verwoord in de overeenkomst en beschreven in rov. 3.1.5. Het is deze marge in de vorm van creditering op de oorspronkelijk door [appellante] te betalen literprijs, die de brutowinst vormt voor [appellante] . Van elke verkochte liter krijgt [appellante] immers overeenkomstig de afspraak als vastgelegd in die overeenkomst een bepaald bedrag retour van [geïntimeerde] , waarbij de hoogte van de marge per liter ook nog afhankelijk is van het volume van de totale omzet op jaarbasis. Deze algemene marge wordt verder nog wel beïnvloed door specifieke kortingsacties als hiervoor onder rov. 3.1.6 beschreven, waardoor de feitelijke marge als genoemd in de overeenkomst veelal niet lijkt te worden behaald. Het is het hof duidelijk dat een dergelijke opzet van boekingen van inkoop en creditering(en) een nauwkeurig en zeer gedetailleerd administratief systeem vergt.

Verder is duidelijk dat behoudens bijzondere uitgaven en kosten dit systeem van verrekening in beginsel voor [appellante] standaard enig economisch profijt dient op te leveren, een en ander als ook verwoord in de daartoe door beide partijen onderschreven begroting, die ten grondslag ligt aan de overeenkomst.

3.5.3

[appellante] , die kennelijk niet vertrouwd was met een dergelijk – als gezegd ingewikkeld – administratief systeem, heeft de uitvoering daarvan, meer in het bijzonder ook waar het gaat om de verrekening van de kortingen overgelaten aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft daar ook mee ingestemd, zoals onder meer blijkt uit de brief van [geïntimeerde] van 28 december 1999 (productie 32 CvD), waarin onder het eerste bolletje wordt gestipuleerd dat ‘de feitelijke exploitatie alsmede de daarbij behorende financiële en administratieve aspecten geschieden onder de volledige verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] ’. Dat laatste ligt ook nogal voor de hand nu immers [geïntimeerde] niet alleen de inkoopprijs van [appellante] bepaalde en die bij [appellante] in rekening bracht, maar ook tevens en telkens de kortingen (marges) op de literprijs berekende. Feitelijk werd, zo valt verder uit de stukken af te leiden, hieraan onder meer invulling gegeven doordat een vertegenwoordiger van [geïntimeerde] 1 á 2 keer per week zich ‘achter de computer’ zette bij [appellante] .

3.5.4

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van een bedrag van € 431.738,14 vanwege kort gezegd leveranties van brandstof. Tussen partijen staat in voldoende mate vast dat dit bedrag ook feitelijk samenhing met die leveranties in de loop der jaren vanaf begin 2000. Tot die bevindingen komen ook de deskundigen in hun conceptrapport (pag. 23) met uitzondering van een bedrag van € 5,97. De vraag die dan rijst en die voor de toewijzing van dit bedrag relevant is te achten, is of bij deze vordering op juiste wijze rekening is gehouden met de hiervoor bedoelde kortingen (marges). Onder meer die vraag is als eerste voorgelegd aan de deskundigen bij vonnis van 27 februari 2008. De deskundigen hebben deze vraag niet kunnen beantwoorden en hebben daarom – al dan niet zekerheidshalve – als uitgangspunt de algemene marge(s) in hun berekeningen betrokken.

Dat de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag niet mogelijk was vindt, zo valt uit het rapport verder af te leiden (pag. 35), zijn oorzaak in de omstandigheid dat de lijst van dagomzetten in volumes met daarbij alle prijsgegevens, inclusief de dagprijzen van de LAP en de pompprijzen, geen aansluiting vindt met de door [geïntimeerde] verstrekte creditnota’s (die dus in beginsel zagen op de verleende kortingen). Hoewel ten aanzien van de specifieke kortingen aan klanten van [appellante] wel enig inzicht bestaat in de daarmee gemoeide bedragen (zie pag. 38 tot en met 42 van het voorlopig rapport) is onduidelijk gebleven hoe en op welke wijze deze crediteringen zijn geboekt in de rekening-courantverhouding met [appellante] .

3.5.5

Dit brengt het hof tot de conclusie dat het verweer van [appellante] dat ook voor haar onduidelijk is gebleven hoe en op welke wijze de afgesproken marges tot een vergoeding moeten leiden, op gaat. Dat er grote onduidelijkheid is blijven bestaan over de hoogte van de door [geïntimeerde] met [appellante] overeengekomen crediteringen en de uiteindelijke betaling ervan (al dan niet door verrekening), komt in dit verband voor rekening en risico van [geïntimeerde] , niet alleen omdat zij het door [appellante] daartoe te gebruiken administratieve systeem heeft bedongen, maar daar zelf ook uitvoering aan heeft gegeven. Aldus is de situatie ontstaan dat [geïntimeerde] kennelijk met enige regelmaat desgevraagd aan [appellante] , die zich daar zorgen over maakte, en/of haar boekhouder heeft aangegeven dat er nog crediteringen zouden volgen, maar tegelijkertijd ten aanzien van die kortingen een verder niet meer na te gaan of te controleren methode van verrekeningen en/of niet gespecificeerde betalingen in stand heeft gehouden, met als resultaat dat volstrekt onduidelijk is of een en ander naar behoren is ingeboekt. Wekelijkse of zelfs maar maandelijkse overzichten daartoe ontbreken geheel. Dat laatste is wél van wezenlijk belang te achten voor de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] , nu immers de berekening van de kortingen (en dus ook het te verschaffen inzicht) gezien de overeenkomst tussen partijen volledig in haar domein ligt. Onder deze omstandigheden komt haar vordering – bij gebrek aan voldoende onderbouwing - als zodanig dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

3.5.6

Daar zou nog tegenin gebracht kunnen worden dat de deskundigen tegen de achtergrond van de destijds in 1999 gesloten overeenkomst en de daarin opgenomen marges voor [appellante] – ongevraagd - een eigen berekening hebben gemaakt van hetgeen rekening houdend met die marges [appellante] nog aan crediteringen zou toekomen en dat dit bedrag uitkomt op een aanspraak van € 203.049,21, zodat een aanzienlijk deel van de vordering van [geïntimeerde] nog immer voor toewijzing in aanmerking zou komen, maar ook daar gaat het hof aan voorbij. Het blijft immers volstrekt onduidelijk hoe [geïntimeerde] in de praktijk is omgegaan met de eenmaal afgesproken marges en op welke wijze die marges telkens weer zijn bijgesteld of anderszins daarvan is afgeweken. Zo is ook niet duidelijk geworden waarom [geïntimeerde] zich kennelijk min of meer dagelijks bemoeide met de aan de pomp geafficheerde brandstofprijs en welke gevolgen dat dan had voor de oorspronkelijke marges. Evenmin is duidelijk op welke wijze crediteringen vanwege andere omstandigheden, zoals een onbereikbaarheid van het tankstation gedurende enige tijd etc. daarbij verder een rol spelen. Aldus rijst uit de stukken het beeld dat [geïntimeerde] in belangrijke mate door haar invloed verantwoordelijk was voor het uiteindelijk resultaat van het tankstation van [appellante] , maar daartegenover een tamelijk ondoorzichtige boekhouding deed voeren, die op geen enkele min of meer controleerbare wijze recht deed aan de afspraken tussen partijen. Het grote verschil tussen het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag ad € 431.738,14 en het door deskundigen min of meer in abstracto becijferde bedrag aan nog te verlenen kortingen ad € 203.049,21 vormt daarom veeleer een adstructie van de ongerijmdheid van het door [geïntimeerde] ter zake gevorderde bedrag. Dat klemt te meer tegen de achtergrond van de omstandigheid dat gezien de door [appellante] verkochte volumes in beginsel een rendabele exploitatie van het tankstation alleszins mogelijk was, immers op elke verkochte liter zit enige marge en het aldus ook niet dadelijk te begrijpen is dat [appellante] in feite toch jaren achtereen werd geconfronteerd met een almaar oplopende schuld vanwege leveranties van brandstof, waarbij van een onvoldoende kostenbewustzijn van [appellante] het hof niet is gebleken.

3.5.7

Omdat de beslissing van de kantonrechter tot toewijzing van (in ieder geval nog) een bedrag van € 228.696,85 vanwege brandstofleveranties op de boven aangegeven gronden niet in stand kan blijven, komt grief 3 in het incidenteel appel aan de orde, nu de daartoe geformuleerde voorwaarde aldus is vervuld. Die grief is erop gericht het standpunt van de deskundigen om het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 431.738,14 te verminderen met een bedrag van € 203.049,21 wegens ten onrechte niet verleende kortingen nogmaals te bestrijden, zodat in de visie van [geïntimeerde] het oorspronkelijk gevorderde bedrag alsnog dient te worden toegewezen. Gezien hetgeen het hof hiervoor onder 3.5.6 heeft overwogen meer in het bijzonder met betrekking tot de door [geïntimeerde] gehanteerde administratieve afhandeling van de telkens te verlenen kortingen, faalt deze grief.

De verschuldigde huurpenningen

3.6.1

Met de principale grieven 6 en 7 komt [appellante] in het principaal appel op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij nog een bedrag van € 78.903,80 aan huurpenningen is verschuldigd . De stelling van [appellante] komt erop neer dat reeds voordat sprake was van het eventueel sluiten van een vaststellingsovereenkomst in 2005 [geïntimeerde] bij monde van [naam 1] en [naam 2] toezeggingen hebben gedaan dan wel verwachtingen hebben gewekt dat de bestaande huurachterstand zou worden kwijtgescholden én dat [appellante] van die stelling bewijs heeft aangeboden, waaraan de kantonrechter zonder meer voorbij is gegaan. [appellante] heeft verder nog als toelichting aangevoerd dat deze afspraken onderdeel uitmaakten van een nadere overeenkomst over marges op de te leveren brandstof ingaande 1 januari 2005 (en dus niets van doen hadden met het latere voorstel van [geïntimeerde] tot het aangaan van een bruikleenovereenkomst).

3.6.2

Het hof stelt allereerst vast dat in de oorspronkelijke huur- en exploitatieovereenkomst een huurprijs is overeengekomen van € 30.000,- per jaar te vermeerderen met btw én een jaarlijkse indexatie. Verder staat vast dat [geïntimeerde] tot 2005 nimmer aanspraak heeft gemaakt op betaling van die huur. De al of niet betaling van die huur komt kennelijk in een soort stroomversnelling op het moment dat partijen spreken over een financiële herstructurering van het bedrijf van [appellante] in de loop van 2005. Uit de brief van 27 juli 2005 van [geïntimeerde] aan [appellante] (productie 26 CvD) valt af te leiden dat nog immer geen aanspraak wordt gemaakt op betaling van (achterstallige) huur, terwijl ook in het voorstel voor een vaststellingsovereenkomst van januari 2006 (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie) niet wordt gesproken over een huurverplichting dan wel een achterstand daarop in betaling, die wordt meegenomen in de aflossing van schulden (die zien immers op betalingen voor geleverde brandstoffen). Dit alles acht het hof echter onvoldoende om van rechtsverwerking te kunnen spreken. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is immers nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. ‘Stilzitten’ kan slechts tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht. Uit de stukken en stellingen van partijen valt niet meer af te leiden dan dat [geïntimeerde] jaar na jaar slechts – al dan niet stilzwijgend - een uitstel van betaling heeft geaccepteerd. [appellante] heeft nog wél gewezen op een aantal stukken afkomstig van [geïntimeerde] uit 2005, waarin een aantal berekeningen en opmerkingen voorkomen, die er kennelijk op gericht zijn om de administratie/jaarrekeningen van [appellante] ook voor de toekomst op orde te brengen. Voor dat laatste heeft echter te gelden dat deze stukken evident betrekking hebben op besprekingen/contacten eveneens in 2005 in een periode waarin de eerder genoemde financiële herstructurering aan de orde was.

3.6.3

Dat [geïntimeerde] niettemin -zelfs uitdrukkelijk en zonder voorbehoud- afstand om niet zou hebben gedaan van haar aanspraken op huurbetalingen, wordt wél door [appellante] betoogd, waarbij zij zich beroept op haar eigen verklaring, die van haar echtgenoot en die van haar boekhouder (zie productie 6 bij CvA). Meer specifiek zou de toezegging van de kwijtschelding zijn gedaan door [naam 1] in een gesprek op maandag 12 september 2005, waarbij aanwezig waren [appellante] , haar echtgenoot en [de accountant] , de accountant van [appellante] . [appellante] heeft daartoe ook bewijs aangeboden. Ook wordt door [appellante] nog gesteld dat die toezegging reeds in april 2005 zou zijn gedaan.

Het hof passeert dit bewijsaanbod. Dat heeft deels te maken met de omstandigheid dat [appellante] zich erop beroepen heeft dat die kwijtschelding was gekoppeld aan een andere gewijzigde margeverdeling voor bepaalde klanten, die reeds was ingegaan op 1 januari 2005, terwijl evident is dat de bedoelde uitdrukkelijke toezegging niet eerder is geschied dan in september 2005. Voor een eerdere toezegging dan die in september 2005 is in het geheel geen onderbouwing aangedragen. Daarnaast kan die toezegging of wat dat dan ook precies geweest is, niet los worden gezien van de onderhandelingen en gesprekken over de financiële herstructurering van het bedrijf van [appellante] , waarin, zoals hiervoor reeds is aangegeven, zou worden uitgegaan van een ietwat gewijzigd bedrijfsmodel én een oplossing van de ontstane schulden meer in het bijzonder met betrekking tot leveranties van brandstoffen. Zie daartoe ook met name de reeds eerder genoemde brief van [geïntimeerde] van 27 juli 2005, waarin verslag wordt gedaan van een eerdere bespreking in mei 2005, en waarbij een voorstel tot financiële herstructurering van het bedrijf van [appellante] aan de orde is geweest en geduid wordt op verdere bespreking van dit voorstel. Kennelijk heeft [geïntimeerde] daarbij af willen zien van (ook nog) een huurclaim voor het verleden, maar de onderhandelingen daarover hebben uiteindelijk niet tot een resultaat geleid in de vorm van een vaststellingsovereenkomst. De verklaringen van [appellante] , haar echtgenoot en de accountant [de accountant] , bevatten in die zin ook geen enkele aanwijzing dat [geïntimeerde] ook los van het resultaat van deze lopende onderhandelingen en het daarmee beoogde resultaat onvoorwaardelijk heeft afgezien van de vordering van de reeds verschuldigde huurpenningen.

De grieven falen. Voor verdere bewijslevering bestaat dan ook geen reden.

3.6.4

Met de tweede (onvoorwaardelijke) grief in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de toewijzing door de kantonrechter van door haar gevorderde huurpenningen tot (slechts) 1 mei 2006, de maand waarin de feitelijke bedrijfsactiviteiten door [appellante] voor het eerst zijn gestaakt. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] na een veroordeling daartoe eerst medio december 2007 het tankstation feitelijk heeft ontruimd, en zij zelf in januari 2008 het tankstation is gaan exploiteren, zodat nu de huur-en exploitatieovereenkomst voordien – bij gebrek aan acceptatie van en opzegging - niet beëindigd was, zij aanspraak kan maken op betaling van huurpenningen tot en met december 2007.

3.6.5

De kantonrechter heeft de betaling van huurpenningen uitdrukkelijk gekoppeld aan de feitelijke exploitatie van het tankstation. Nu die exploitatie volgens de kantonrechter was gestaakt in april 2006 heeft dat tot het oordeel geleid dat slechts tot dat moment huurpenningen zijn verschuldigd. Wat daar verder van zij, voor het oordeel van het hof is het volgende van belang.

Partijen zijn in een conflict geraakt over de financiële afrekening van de brandstofleveranties in de loop der jaren. Nadat [appellante] een voorstel voor een vaststellingsovereenkomst had verworpen heeft dat geleid tot een weigering van [geïntimeerde] om verder brandstoffen te leveren. [geïntimeerde] heeft tot twee keer toe in 2006 getracht om in een kort geding de ontruiming van het tankstation te bewerkstelligen, zij het zonder resultaat, omdat zij telkens harerzijds de overeengekomen verplichtingen niet dan wel niet geheel is nagekomen. Zie daartoe ook onder meer het vonnis in kort geding van de kantonrechter van 15 maart 2006 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) en 25 september 2006 (productie 1 bij CvD in reconventie). Deze procedures hebben een vervolg gekregen in de vorm van een tweetal kort gedingen waarbij uiteindelijk bij vonnis van 28 november 2007 de ontruiming is bevolen.

Aldus is een situatie ontstaan waarbij [appellante] feitelijk het tankstation heeft geëxploiteerd tot 1 december 2007, mede op basis van nadere en aanvullende afspraken, zoals die waren gemaakt op de comparitie van 3 mei 2006 (productie 1b bij CvR in conventie). Zie over de verschillende uitleg daartoe ook nog de verdere correspondentie als producties bij voormelde conclusie van dupliek in reconventie.

Dit feitelijk gebruik als door [appellante] met enige volharding nagestreefd – zij heeft zich steeds verzet tegen de gevorderde ontruiming – was nog immer gebaseerd op de tussen partijen gesloten huur- en exploitatieovereenkomst en dat brengt met zich dat dan ook vanwege dat feitelijk gebruik een huurvergoeding door [appellante] is verschuldigd ook na 1 april 2006 ad € 1.578,73 per maand, dat wil zeggen tot 1 december 2008, derhalve € 31.574,60 in totaal, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 augustus 2019 (na aanzegging in memorie van antwoord).

Grief 2 in het incidenteel hoger beroep slaagt dus.

De ontbinding van de huur- en exploitatieovereenkomst

3.7.1

Met de grieven 8 en 9 in het principaal appel komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er voldoende grond bestond om de huur- en exploitatieovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter heeft het staken van de exploitatie van het tankstation door [appellante] aangemerkt als een tekortkoming in de huur- en exploitatieovereenkomst en op die grond ontbonden. [appellante] heeft ter toelichting op de grief erop gewezen dat de kantonrechter daarbij onvoldoende oog heeft gehad voor de omstandigheid dat [geïntimeerde] ten onrechte de brandstofleveranties had gestaakt met als gevolg dat [appellante] de overeengekomen bedrijfsvoering niet meer kon uitoefenen.

Verder heeft [appellante] er nog op gewezen dat zij per aangetekende brief d.d. 13 februari 2008 zelf de huur- en exploitatieovereenkomst heeft opgezegd wegens een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van die overeenkomsten, te weten het door [geïntimeerde] zelf gaan drijven van een onbemand tankstation op die plaats.

3.7.2

Het hof stelt vast dat partijen in de loop van 2005 langzamerhand van een verschil van mening over de wijze van exploitatie en meer in het bijzonder over de financiële afrekening in een conflictsituatie verzeild zijn geraakt over de wijze waarop de verplichtingen uit de oorspronkelijke huur- en exploitatieovereenkomst dienden te worden nagekomen, culminerend in een afwijzing door [appellante] begin 2006 van een voorstel van [geïntimeerde] om tot een vaststellingsovereenkomst te komen. Gezien hetgeen het hof hierboven heeft vastgesteld over de aard en omvang van de beweerde vordering van [geïntimeerde] wegens kort gezegd brandstofleveranties, was die afwijzing door [appellante] niet geheel onbegrijpelijk, evenmin als het uiteindelijk staken van de exploitatie van het tankstation gezien de verdere houding van [geïntimeerde] met betrekking tot brandstofleveranties en de daaraan verbonden kortingen.

Wat daar echter ook van zij, als hiervoor vastgesteld had [appellante] hoe dan ook al een huurschuld opgebouwd over een aantal jaren, welke huurschuld zij kennelijk ook niet (meer) wenst(e) te voldoen. Reeds die omstandigheid rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen. Daarbij zij verder aangetekend dat [appellante] zich overigens niet tegen de conclusie van [geïntimeerde] heeft verzet dat voor recht kan worden verklaard dat in ieder geval per 31 december 2007 de overeenkomst tussen partijen heeft opgehouden te bestaan.

De grieven 8 en 9 falen.

3.7.3

Met grief 11 in het principaal appel heeft [appellante] nog aandacht gevraagd voor de in de artikel 13 lid 2 van de huur-en exploitatieovereenkomst opgenomen mogelijkheid om met een opzegtermijn van zes maanden te komen tot een voortijdige beëindiging van deze overeenkomst, indien
‘het op dat moment geldende modale inkomensniveau in enig kalenderjaar niet gehaald wordt’

Ter toelichting op de grief heeft [appellante] aangevoerd dat zij zeker een beroep gedaan zou hebben op deze bepaling, indien [geïntimeerde] haar een juist beeld zou hebben voorgespiegeld van haar bedrijfsresultaten ook rekening houdend met de verschuldigde huur.

[geïntimeerde] beschikte immers over alle relevante gegevens en zij heeft nagelaten deze tijdig met [appellante] te delen. De kantonrechter is in de visie van [appellante] ten onrechte aan dit verweer voorbij gegaan en heeft het zelfs onbesproken gelaten.

3.7.4

De grief slaagt niet. Het moge zo zijn dat [geïntimeerde] een weinig inzichtelijke bijdrage heeft geleverd aan de administratie van [appellante] , maar reeds in september 2003 ontdekte de accountant van [appellante] , [de accountant] , dat er ondanks een forse omzetstijging, niettemin een verlies was geleden, en datzelfde herhaalde zich in 2004 (zie hiertoe de randnummers 40 tot en met 48 CvA). Beide keren zou [geïntimeerde] hebben verzekerd dat er nog crediteringen dienden plaats te vinden, zodat het verlies zou kunnen worden omgezet in een kleine winst (aldus [appellante] ). Daarnaast was al begin 2005 duidelijk dat de cijfers zoals die mede werden aangeleverd door [geïntimeerde] een steeds groter wordend verlies inhielden. Ondanks deze ‘voortekenen’ heeft [appellante] nimmer (tijdig) een beroep op de door haar genoemde bepaling gedaan, zelfs niet in het kader van de onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst, waarbij voor [appellante] grote financiële belangen – ook voor de toekomst - op het spel stonden. Ook nadien, toen partijen in onmin met elkaar verkeerden over de wijze waarop de overeenkomst moest worden uitgevoerd en ook nadat bij de kantonrechter op 3 mei 2006 een voorlopige overeenstemming was bereikt, waarover partijen ook weer in debat zijn gegaan, heeft [appellante] nimmer aanleiding gezien een beroep te doen op de betreffende bepaling, terwijl toen eens te meer duidelijk werd dat [appellante] geen redelijk inkomen kon verwerven. Dat [geïntimeerde] opzettelijk de cijfers heeft gemanipuleerd, zodat zij het belang van [appellante] om tijdig aan de rem te trekken heeft gefrustreerd, is niet gesteld noch gebleken. [appellante] heeft en had bovendien een eigen verplichting om te letten op haar eigen financiële belangen in deze en kan zich niet voor alles verschuilen achter de verplichtingen van [geïntimeerde] om administratief en rekenkundig professioneel werk te leveren. Hierop stuit ook het beroep op de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid af.

3.8.1

Het hof zal hierna nog terugkomen op grief 10 in het principaal appel waarmee [appellante] het oordeel van de kantonrechter over de teruggave van de bankgarantie aan de orde wenst te stellen. Dit tegen de achtergrond van de bespreking van de grieven gericht tegen de (gedeeltelijke) afwijzing van de reconventionele vorderingen van [appellante] .

De reconventionele vorderingen

3.9.1

In hoger beroep heeft [appellante] haar vorderingen in die zin gewijzigd dat zij thans een schadevergoeding vordert van € 208.360,- primair als een redelijke vergoeding voor haar werkzaamheden in de periode 2002 tot en met 2006, omdat [geïntimeerde] heeft nagelaten naar de geest van de overeenkomst te handelen, waarin een redelijkerwijs te behalen resultaat voor [appellante] uitgangspunt was. Indien de overeenkomst meer letterlijk dient te worden uitgelegd dan valt volgens [appellante] [geïntimeerde] een ernstig verwijt te maken omdat zij heeft nagelaten [appellante] tijdig te informeren over de werkelijke rentabiliteit, inkomenspositie en schuldenlast, waarbij [appellante] de kans is ontnomen om tussentijds een beroep te doen op de bepaling waarbij de overeenkomst kon worden opgezegd. Meer subsidiair beroept [appellante] zich op dwaling leidend tot een (partiële) vernietiging van de overeenkomst met terugwerkende kracht tot 1 januari 2000 dan wel 1 januari 2002, onder ongedaan making van de prestaties voor zover mogelijk, waarbij zij haar arbeidskracht, die nu eenmaal niet meer terug te draaien is, schat op het hiervoor genoemde bedrag ad

€ 208.360,-.

Verder vordert [appellante] een schadevergoeding van € 151.529,-- wegens het verlies van goodwill, die uiteindelijk ten goede is gekomen aan [geïntimeerde] , doordat deze het tankstation heeft voortgezet.

3.9.2

Het hof stelt allereerst vast dat hoewel de grieven 12 en 13 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over de in eerste aanleg geformuleerde reconventionele vorderingen, [appellante] bij de bespreking van deze grieven geen belang meer heeft, omdat zij thans andersluidende vorderingen in stelt. Dat betekent dat de afwijzing van de vorderingen uit schadevergoeding als daar geformuleerd en/of toezegging van verdere creditering ad € 151. 800, -- in hoger beroep niet meer ter discussie staat. Omdat verder noch [appellante] noch [geïntimeerde] grieft tegen de toewijzing van een bedrag van € 8.462,07 exclusief btw wegens aanvulling tot het overeengekomen garantie-inkomen over de jaren 2000 en 2001, staat ook die vordering verder vast.

De vordering tot betaling van een bedrag van € 208.360,--

3.9.3

De primaire grondslag voor deze vordering is gericht op een vergoeding van de door [appellante] geleden schade hierin bestaande dat zij gedurende een aantal jaren het met de overeenkomst nagestreefde inkomen door toedoen van [geïntimeerde] niet heeft kunnen realiseren.

3.9.4

De vordering komt aldus gelezen niet voor toewijzing in aanmerking. Het moge zo zijn dat [geïntimeerde] een weinig inzichtelijke administratie heeft gevoerd met name met betrekking tot de creditering(en) van de toegezegde/overeengekomen marges, mede waardoor [appellante] geen of onvoldoende inzicht had in haar werkelijk bedrijfsresultaat, maar dat maakt nog niet dat [geïntimeerde] dan uiteindelijk de met de overeenkomst voor [appellante] nagestreefde bedrijfsresultaten daardoor heeft gefrustreerd. [appellante] heeft en had een eigen ondernemersrisico. In de overeenkomst is ook verder geen garantie te lezen – anders dan voor de eerste twee jaar – voor een inkomen als door [appellante] thans als schadevergoeding wordt gevorderd. Dat door de houding van [geïntimeerde] waardoor de werkelijke bedrijfsresultaten verborgen bleven [appellante] in wezen de mogelijkheid is onthouden om tussentijds de overeenkomst op te zeggen en elders een inkomen te verwerven is niet aannemelijk, mede gelet op hetgeen hiertoe reeds is overwogen in rov. 3.7.4.

3.9.5

De subsidiaire grondslag borduurt in zekere zin voort op die laatste stelling in die zin dat [geïntimeerde] een beroep van [appellante] op de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging heeft gefrustreerd door onvoldoende inzicht te verschaffen in de wijze waarop zij met leveranties en marges is omgegaan, waardoor haar de kans om een redelijke inkomen, te stellen op een bedrag van fl. 95.000,-, te bewerkstelligen is ontnomen. Ook die grondslag kan de vordering niet dragen onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in rov. 3.7.4.

3.9.6

De meer subsidiaire grondslag voor deze vordering is dat [appellante] heeft gedwaald door toedoen van [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst, waardoor een vernietiging gerechtvaardigd is. Ter toelichting heeft [appellante] gesteld dat [geïntimeerde] haar onjuist heeft geïnformeerd en dat zij moet hebben geweten dat [appellante] de overeenkomst niet onder de betreffende voorwaarden zou hebben gesloten indien de juiste inlichtingen wel zouden zijn verstrekt (art. 6:228 lid 1 sub a BW). Gezien het feit dat van een professionele partij mag worden verwacht dat zij precies weet wat de te verwachten rentabiliteit voor een van haar dealers is, die immers een door [geïntimeerde] ingericht tankstation start op basis van een door [geïntimeerde] ontwikkeld price management systeem, had zij [appellante] over de werkelijk te verwachten rentabiliteit behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1 sub b BW). Zo gezegd zou moeten worden dat ook [geïntimeerde] geheel te goeder trouw van onjuiste gegevens is uitgegaan, is een vernietiging wegens dwaling uit hoofde van art. 6:228 lid 1 sub c BW gerechtvaardigd. De onjuiste gegevens zijn immers door [geïntimeerde] opgesteld en aan [appellante] verstrekt voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Wanneer [geïntimeerde] zelf had geweten dat deze gegevens onjuist waren, had zij onmogelijk kunnen denken dat [appellante] dan toch voor deze overeenkomst onder deze voorwaarden zou hebben gekozen.

3.9.7

Ook op deze grondslag dient de vordering te stranden. Essentieel voor [appellante] om de overeenkomst met [geïntimeerde] aan te gaan was de verwachting dat de exploitatie van het tankstation een voldoende rendement zou opleveren om daar een redelijk inkomen uit te verwerven. [geïntimeerde] heeft daarbij aangegeven bij welk volume gezien de algemene marge een redelijk rendement was te behalen. Dat heeft ertoe geleid dat op basis van een begroting, opgesteld door de accountant van [appellante] , uiteindelijk een overeenkomst tot stand is gekomen. Beide partijen zijn van de in deze begroting opgenomen cijfers uitgegaan, waarbij [geïntimeerde] onder meer heeft toegezegd de eerste twee jaar voor een aanvulling op het inkomen van [appellante] zorg te dragen, indien dat noodzakelijk was om een redelijk rendement te bereiken. Dat de in die cijfers tot uitdrukking gebrachte winstverwachting op dat moment niet reëel zou zijn/was is van belang voor het oordeel of er sprake kan zijn geweest van dwaling bij het aangaan van de overeenkomst. Immers, dat is de stelling van [appellante] om haar beroep op dwaling te kunnen rechtvaardigen. Naar het oordeel van het hof is dat niet of onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft allereerst onbetwist gesteld dat geen van haar andere dealers, waarbij soortgelijke voorwaarden golden met betrekking tot marges op volumes, op een zodanige wijze als bij [appellante] , in de problemen zijn geraakt. Verder is hoe dan ook in deze procedure onduidelijk gebleven hoe partijen gedurende de looptijd van de overeenkomst precies met elkaar zijn omgegaan. Aan [geïntimeerde] kan worden verweten dat zij met een weinig consequent en weinig inzichtelijk crediteringsbeleid een situatie heeft doen ontstaan waarin onduidelijk was welke rendementen werkelijk konden worden behaald door [appellante] , terwijl [appellante] kan worden verweten dat zij op haar beurt als zelfstandig ondernemer onvoldoende de vinger aan de pols heeft gehouden met betrekking tot de periodieke afrekeningen. De wijze waarop partijen inhoud hebben gegeven aan hun verplichtingen over en weer en het daaruit gevolgde teleurstellende resultaat kan mogelijk leiden tot vergoeding van schade, maar dient uitdrukkelijk te worden onderscheiden van de vraag of reeds bij het aangaan van de overeenkomst voor partijen duidelijk moest zijn geweest dat deze overeenkomst geen toekomst had in de vorenbedoelde zin (een redelijk rendement voor [appellante] ).

De vordering tot betaling van goodwill

3.10.1

Naast een vergoeding voor de door [appellante] verrichte werkzaamheden, vordert [appellante] tevens op deze gronden een vergoeding voor het klantenbestand dat zij heeft opgebouwd, hetgeen tot uitdrukking komt in een stijging van de omzet van het tankstation van 300.000 liter per jaar in 1999 naar 1.900.000 liter per jaar in 2005. De goodwill die [geïntimeerde] destijds aan de ouders van [appellante] heeft betaald is gebaseerd op een waarde van fl. 150.000 bij een omzet van 871.208 liter per jaar.

Aangenomen dat deze goodwill via hun dochter vanaf 1 januari 2000 naar tankstation

[tankstation] is overgeheveld, resteert er een door [appellante] zelf opgebouwde goodwill ten aanzien van eveneens tenminste 800.000 liter, met de aantekening dat de van de ouders van [appellante] overgenomen goodwill na verloop van vijf jaar is afgeschreven, en de door [appellante] zelf opgebouwde goodwill in 2005 derhalve betrekking had op 1,9 miljoen liter brandstof, waarvan [geïntimeerde] zelf direct heeft geprofiteerd door middel van hogere winsten en ook na de omzetting van het tankstation in een onbemand station is blijven profiteren. Uitgaande van de waarde van goodwill per liter brandstof in 1999 zoals door [geïntimeerde] zelf vastgesteld, dient aan [appellante] tenminste eenzelfde waarde goodwill per liter brandstoffen worden toegekend dan aan haar ouders, hetgeen neerkomt op fl. 150.000 x (1.939.475 liter p/j/871.208 liter p/j =) fl. 333.927 = € 151.529 of een andere door het gerechtshof in goede justitie te betalen vergoeding. Aldus [appellante] .

3.10.2

De stelling van [appellante] komt erop neer dat door een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] de overeenkomst tot een einde is gekomen, althans niet gebracht heeft wat [appellante] mocht verwachten dan wel dat deze overeenkomst van begin af aan vernietigbaar is wegens dwaling, zodat het in de loop van de overeenkomst door [appellante] opgebouwde klantenbestand niet zonder vergoeding vervolgens aan [geïntimeerde] kan toevallen. [geïntimeerde] heeft als hierboven reeds verwoord bestreden dat zij de oorzaak is van het mislukken van de samenwerking en verder gesteld dat er geen sprake is geweest van een dwaling.

[geïntimeerde] heeft daaraan nog toegevoegd dat toen zij het tankstation (onbemand) zelf is gaan exploiteren er al zolang nauwelijks of geen feitelijke exploitatie had plaatsgevonden, dat er ook geen sprake meer kon zijn van enige goodwill in de vorm van een min of meer vast klantenbestand. Overigens, aldus [geïntimeerde] , is de locatie van een tankstation en de formule het meest bepalend voor de omzet, niet de uitbater.

3.10.3

De vergoeding van goodwill is gegrond op de stelling dat [geïntimeerde] welbewust heeft geprofiteerd van het door haar veroorzaakte vertrek van [appellante] als uitbater van het betreffende tankstation, en daarmee schade heeft veroorzaakt voor [appellante] , die aldus haar klantenbestand zag verdwijnen naar [geïntimeerde] . Met andere woorden dat is door [appellante] geleden schade. Naar het oordeel van het hof staat in voldoende mate vast dat door het conflict van partijen in de periode na april 2006 nauwelijks een volwaardige exploitatie van het tankstation heeft plaatsgevonden. De resultaten in de vorm van verlies aan omzet zijn daarbij navenant te noemen. Uiteindelijk is [appellante] zelfs vanwege deze situatie door de rechter gedwongen het tankstation in december 2007 te ontruimen. Daarnaast werd het tankstation na het vertrek van [appellante] als een onbemand tankstation geëxploiteerd door [geïntimeerde] . Dat er op dat moment nog enige goodwill bestond heeft [appellante] tegen deze achtergrond onvoldoende onderbouwd.

De bankgarantie.

3.11.1

Met grief 10 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij de door [geïntimeerde] aan haar verstrekt bankgarantie dient terug te geven, gezien de vorderingen over en weer. [appellante] stelt dat in artikel 5 in die overeenkomst is bepaald dat de bankgarantie niet eerder vervalt dan nadat er onherroepelijk is beslist in deze procedure tussen partijen. Die situatie deed zich destijds nog niet voor, zodat de kantonrechter in de visie van [appellante] ten onrechte aan deze afspraak voorbij is gegaan.

3.11.2

De grief faalt bij gebrek aan belang. Door het hof is reeds opgemerkt dat tegen de beslissing van de kantonrechter tot betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van in totaal

€ 8.462,01 wegens aanvulling op het afgesproken garantie-inkomen over de jaren 2000 en 2001 geen beroep is ingesteld. Daarnaast zijn de vorderingen van [appellante] in beroep als hiervoor verwoord allemaal afgewezen. Daar staat tegenover dat [geïntimeerde] nog aanspraak kan maken op een bedrag van € 78.903,80 aan huurpenningen (als in eerste aanleg reeds toegewezen) vermeerderd met een bedrag van € 31.574,60 als nu in hoger beroep toegewezen. Daarmee is de verhouding tussen de aan [appellante] toegewezen bedragen en het uiteindelijk aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag van dien aard dat elk evenwicht tussen deze vorderingen tegen de achtergrond van de hoogte van de gestelde bankgarantie € 1.045.000,= ontbreekt. Een redelijke uitleg van de betreffende overeenkomst brengt daarom met zich dat [appellante] gehouden is die bankgarantie terug te geven.

Slotsom.

4.1

De conclusie is dat de in het principaal appel aangevoerde grieven 1 tot en met 5 slagen voor zover deze zich richten tegen de toewijzing van een bedrag van € 228.696,85 wegens brandstofleveranties, terwijl ook grief 2 in het incidentele appel met betrekking tot de hoogte van de in totaal verschuldigde huur slaagt. De overige grieven falen. Het bewijsaanbod van ieder van partijen is in het licht van het voorgaande voor de beoordeling van het principaal appel en van het incidenteel appel niet van belang en wordt daarom gepasseerd.

Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld vormt dit aanleiding om de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren. Daarmee vervalt ook het belang bij grief 12 in het principaal appel. Dat leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep van 17 augustus 2017 zal worden vernietigd, terwijl het vonnis van 21 juni 2018 – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – zal worden vernietigd maar uitsluitend waar het de proceskostenveroordelingen betreft.

5.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep in de gevoegde zaken

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant gewezen op 17 augustus 2017 voor zover daarbij in conventie is beslist over de vorderingen van [geïntimeerde] vanwege brandstofleveranties en huurpenningen en het vonnis van 21 juni 2018 voor zover daarin is beslist over de proceskosten,

en doet in zover opnieuw recht:

veroordeelt [appellante] tot betaling van en bedrag van € 78.903,80 (als in eerste aanleg reeds toegewezen) vermeerderd met een bedrag van € 31.574,60, dus in totaal € 110.478,40 aan huurpenningen vermeerderd met de wettelijke rente over € 78.903,80 vanaf 14 maart 2007 en de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 31.547, 60 vanaf 1 augustus 2019;

wijst de vordering van [geïntimeerde] wegens brandstofleveranties af;

wijst de vorderingen van [appellante] in hoger beroep af;

bekrachtigt voormelde vonnissen voor het overige

compenseert de proceskosten tussen partijen, zowel voor de eerste aanleg als in hoger beroep;

verklaart dit arrest wat deze betreft veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juli 2021.

griffier rolraadsheer