ECLI:NL:GHSHE:2021:2279

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.276.565/01

arrest van 20 juli 2021

in de zaak van

Garage [garage] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

opposante,

hierna aan te duiden als [opposante] ,

advocaat: mr. S. Yadegari te Zaandam,

tegen

[geintimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geopposeerde,

hierna aan te duiden als [geopposeerde] ,

advocaat: mr. A.M. Engelen te Velp NB,

op het bij exploot van 17 december 2019 ingeleide verzet tegen het onder nummer 200.259.606 bij verstek gewezen arrest van dit hof van 12 november 2019 tussen [opposante] als geïntimeerde en [geopposeerde] als appellant.

1.Het arrest van 12 november 2019

Bij genoemd arrest heeft het hof het tussen partijen gewezen vonnis van 24 januari 2019 vernietigd en, opnieuw rechtdoende,

voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen partijen door [geopposeerde] buitengerechtelijk is ontbonden;
[opposante] veroordeeld om aan [geopposeerde] te betalen € 7.249,97;
[opposante] veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep;
het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard
het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.Het geding in verzet

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de verzetdagvaarding van 17 december 2019;

- het tussenarrest van 23 februari 2021 waarbij het hof een meervoudige comparitie van partijen heeft gelast;

- de comparitie van 7 juni 2021.

2.2.

[opposante] heeft bij faxbrief, gedateerd 28 mei 2021 in enkelvoud aan het hof gezonden een “akte ter gelegenheid van de mondelinge behandeling” vergezeld van tien producties. Bij brief van 31 mei 2021 is de akte met producties in viervoud ingediend. Deze stukken zijn eveneens aan de wederpartij gezonden en door deze ontvangen. De stukken zijn te laat ingediend. [geopposeerde] refereert zich wat betreft het oordeel over de toelaatbaarheid van de akte en de producties aan het oordeel van het hof. Nu de stukken relatief gering van omvang zijn en de wederpartij geen bezwaar heeft gemaakt, zal het hof de stukken, mede gezien hun aard en omvang, toelaten en het hof verleent [opposante] hiervan akte.

2.3.

Partijen hebben niet om een proces-verbaal van de zitting gevraagd. Het hof heeft na afloop van de zitting, buiten aanwezigheid van partijen, alsnog een proces-verbaal opgemaakt en dit aan partijen gezonden.

2.4.

Partijen hebben uitspraak gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De feiten

3.1.

In hoger beroep staan de volgende feiten vast.

( i) Op 27 januari 2018 heeft [geopposeerde] van [opposante] gekocht en van deze geleverd gekregen een [merk auto] (een busje met dichte zijkanten) uit 2009, met een kilometerstand van 235.000 (hierna: de auto), voor de koopprijs van € 6.534,00.

(ii) Het kenteken, [kenteken] , was een zgn. “grijs kenteken”.

(iii) [geopposeerde] heeft afgezien van het door [opposante] aangeboden extra “garantiepakket”, waarvoor een bedrag van € 895,-- moest worden bijbetaald.

(iv) De afstand tussen [opposante] in [vestigingsplaats] en [geopposeerde] in [woonplaats] bedraagt ongeveer 240 kilometer.

( v) [geopposeerde] stond toentertijd in het register van de Kamer van Koophandel ingeschreven met de eenmanszaken [eenmanszaak 1] en [eenmanszaak 2] .

(vi) Op 5 maart 2018 heeft [geopposeerde] door autobedrijf [autobedrijf] B.V. in [vestigingsplaats] (hierna: garage [autobedrijf] ) werkzaamheden laten uitvoeren voor een bedrag van € 494,14.

(vii) Op 16 april 2018 heeft garage [autobedrijf] de auto onderzocht na klachten van [geopposeerde] en geconcludeerd dat twee zuigers waren gescheurd en drie verstuivers defect waren. De herstelkosten zouden volgens een op 24 mei 2018 gedateerde offerte € 4.498,44 bedragen.

De offerte van garage [autobedrijf] vermeldt in dit verband: “
Motorstoringslamp brandt en motor loopt niet goed. Bus uitgelezen mbv diagnose app[e]ratuur en diverse controles en metingen uitgevoerd.
(..) Er blijken 2 zuigers gescheurd te zijn, we hebben alle 4 de verstuivers laten testen en hieruit is gebleken dat er 3 defect zijn (..)”

(viii) Op dat moment had [geopposeerde] ongeveer 6.000 km meter met de auto gereden.

(ix) Bij brief van 30 april 2018 heeft [geopposeerde] [opposante] in gebreke gesteld en haar twee weken de tijd gegeven de auto te repareren.

( x) [opposante] heeft aan [geopposeerde] een minnelijke regeling voorgesteld, die door deze niet is aanvaard.

(xi) Bij e-mail van 11 mei 2018 heeft [opposante] [geopposeerde] gevraagd wanneer hij de auto naar haar garage zou brengen, omdat zij naar de auto wilden kijken om de exacte

oorzaak van de schade aan de motor te kunnen vaststellen. Zij schreef daarbij “
als de [merk auto] hier binnen is gaan wij de motor controleren. Aan de hand daarvan brengen wij u op de hoogte van hoe nu verder”.

(xii) [geopposeerde] heeft de auto niet gebracht, maar heeft bij brief van zijn gemachtigde van 28 mei 2018 [opposante] geschreven dat zij daarentegen de auto bij garage [autobedrijf] moest komen ophalen in verband met de uit te voeren reparatie. [geopposeerde] heeft tevens [opposante] aansprakelijk gesteld voor geleden schade onder voorbehoud van verdere schade.

(xiii) Bij brief van 22 juni 2018 heeft [geopposeerde] de koopovereenkomst

buitengerechtelijk ontbonden.

4.Het geding bij de kantonrechter

4.1.

Nadat partijen hadden afgesproken hun geschil aan de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch voor te leggen heeft [geopposeerde] gevorderd, na vermeerdering van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om de tussen partijen gesloten overeenkomst te ontbinden en/of/althans voor recht te verklaren dat de overeenkomst is ontbonden, en [opposante] te veroordelen tot betaling van € 10.819,43, bestaande uit het aankoopbedrag van

€ 6.543,--, huurkosten vervangende auto € 1.600,--, niet bruikbaar zijn aangekochte auto in april t/m december € 715,97, stallingskosten € 200,--, onderzoekskosten € 880,30 en buitengerechtelijke incassokosten € 889,33, te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten.

[opposante] heeft zich tegen het gevorderde verweerd.

4.2.

De kantonrechter heeft bij eindvonnis, waarvan [geopposeerde] beroep heeft ingesteld, geoordeeld dat de koop, anders dan [geopposeerde] stelde, niet als een consumentenkoop heeft te gelden. Daartoe overwoog zij dat [geopposeerde] ondernemer is, en de auto een bedrijfsauto bestemd voor het vervoer van goederen waarvoor een grijs kenteken is afgegeven. Als particulier is het niet toegestaan een auto met een grijs kenteken te rijden, aldus de kantonrechter. Als [geopposeerde] de auto als camper had willen gaan gebruiken, zoals hij heeft gesteld, had hij een ander kenteken aan moeten vragen. Gelet op de hiervoor opgesomde omstandigheden, vloeit uit het enkele feit dat de onderhoudsbeurt van de auto zou zijn betaald vanaf een privé rekening nog niet voort dat de auto als consument is gekocht. Niet is komen vast te staan dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt en er is volgens de kantonrechter dan ook geen grond voor ontbinding van de overeenkomst of voor enige schadevergoeding te betalen door [opposante] . De vorderingen van [geopposeerde] zijn vervolgens afgewezen met diens veroordeling in de proceskosten.

5.De procedure in hoger beroep

5.1.

[geopposeerde] is tegen dit oordeel opgekomen met zes grieven.

Hij heeft daarbij gevorderd dit vonnis te vernietigen en alsnog zijn vorderingen toe te wijzen.

5.2.

[opposante] is in hoger beroep niet verschenen, zodat tegen haar verstek is verleend.

5.3.

Bij het onder zaaknummer 200.259.606 gewezen verstekarrest van 12 november 2019 heeft dit hof het vonnis van 24 januari 2019 vernietigd en de vorderingen van [geopposeerde] deels alsnog toegewezen zoals hierboven onder rov 1 vermeld.

6.De procedure in verzet

Algemeen

6.1.

[opposante] is in verzet gekomen van het verstekarrest van 12 november 2019. Zij vordert in verzet ontheffing van de veroordeling, uitgesproken in het op 12 november 2019 bij verstek gewezen arrest tussen haar en [geopposeerde] , ongegrond verklaring van de grieven van [geopposeerde] en bekrachtiging van het vonnis van 24 januari 2019, met veroordeling van [geopposeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, met inbegrip van de verzetprocedure. Tevens vordert zij veroordeling van [geopposeerde] tot terugbetaling van hetgeen [opposante] op grond van het verstekarrest aan [geopposeerde] heeft voldaan, alles uitvoerbaar bij voorraad.

6.2.

[opposante] is ontvankelijk in het door haar ingestelde verzet tegen het verstekarrest van 12 november 2019, nu gesteld noch gebleken is dat dit verzet is ingesteld nadat de termijn, gesteld in artikel 143 leden 2 en/of 3 Rv is verstreken.

6.3.

Het door [opposante] ingestelde verzet heeft tot gevolg dat de zaak in hoger beroep wordt heropend. Het hof zal de door [geopposeerde] aangevoerde grieven tegen het vonnis van 24 januari 2017 opnieuw beoordelen met inachtneming van dat wat door partijen in verzet is aangevoerd.

Artikel 333 Rv?

6.4.1.

[opposante] beroept zich primair op artikel 333 Rv en stelt dat [geopposeerde] op grond hiervan niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

Artikel 333 Rv 2e zin en de toepasselijke jurisprudentie bepalen dat in zaken als bedoeld in artikel 96 Rv het hoger beroep slechts openstaat indien partijen zich dat beroep uitdrukkelijk en eensluidend hebben voorbehouden. Een dergelijk voorbehoud kan niet worden aangenomen op grond van een stilzwijgend beding.

6.4.2.

In hoger beroep is door [opposante] in haar verzetschrift gesteld: “
Partijen hebben vooraf een afspraak gemaakt om hun geschil voor te leggen aan de kantonrechter. [opposante] beroept zich primair op de beperkende werking van art. 333 Rv (..)”.Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is hierop door [geopposeerde] gereageerd met de opmerking dat niets is afgesproken over het niet in hoger beroep kunnen gaan: “
Er is toen gekozen voor arrondissement Oost-Brabant in verband met de locatie. Dat was handig. [opposante] zou wel deze kant op komen.” [opposante] heeft hierop niet meer gereageerd.

Ter gelegenheid van de comparitie bij de kantonrechter heeft deze volgens het proces-verbaal aan partijen gevraagd: “
Hoezo ben ik bevoegd?”, waarop [geopposeerde] antwoordde:
“Dat is zo afgesproken”,en [opposante] zei
: “Ja, als we er niet uit zouden komen.”

Rov 2.8. van het vonnis van de kantonrechter vermeldt dat partijen hebben afgesproken hun geschil aan deze kantonrechter voor te leggen.

6.4.3.

In hoger beroep heeft [opposante] niet uitdrukkelijk en met zoveel woorden aangevoerd dat zij met [geopposeerde] een overeenkomst als bedoeld in artikel 96 Rv heeft gesloten, en gezien de uitlatingen van partijen legt het hof hun gezamenlijke partijafspraak ook niet zo uit. Gelijk uit rov 2.8. van het vonnis kan worden opgemaakt, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat partijen een afspraak hebben gemaakt die valt onder de werking van de toegestane forumkeuze van artikel 108 Rv en is er geen aanleiding om die afspraak zodanig uit te leggen dat deze onder het bereik van artikel 96 Rv valt.

Met andere woorden: het is juist dat partijen gezamenlijk hadden afgesproken zich te wenden tot de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch, maar daarmee hebben zij alleen maar een afspraak gemaakt over de vraag welke kantonrechter relatief bevoegd zou zijn, nu [opposante] gevestigd is in de gemeente [vestigingsplaats] en [geopposeerde] woont in de gemeente [woonplaats] . Partijen hebben niet getornd aan de absolute bevoegdheid van de rechter: hun zaak zou immers altijd bij een kantonrechter zijn terechtgekomen. Het is dus niet een geval als bedoeld in artikel 96 Rv, en hoger beroep staat daarmee (binnen de grenzen van het bepaalde in artikel 332 Rv) “gewoon” open en de vordering is ontvankelijk.

Nieuwe grondslagen

6.5.

Het hof heeft de (te late) akte van [opposante] toegelaten, zoals hierboven in rov. 2.2. is vermeld. Voor zover [opposante] hierin een inhoudelijk ander standpunt inneemt en zij zich baseert op een (deels) ander feitencomplex dan zij in haar verzetschrift deed, passeert het hof dit. Naar het oordeel van het hof komt onder de huidige omstandigheden - een verzetprocedure in hoger beroep, met een akte minder dan een week voor de reeds ruim drie maanden tevoren bepaalde comparitie - de toelating van deze nieuwe feiten in strijd met de twee conclusie-regel en de eisen van een goede procesorde, zodat het hof hierop geen acht zal slaan.

Consumentenkoop?

6.6.1.

Met de eerste grief klaagt [geopposeerde] over het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake was van een consumentenkoop als bedoeld in artikel 7:5 BW. Deze grief slaagt.

Door [opposante] is gesteld dat [geopposeerde] destijds ondernemer was, met een eenmanszaak. [geopposeerde] is boekhouder en volgens [opposante] exploiteerde hij toen een administratiekantoor. Door [geopposeerde] is deze stelling in hoger beroep gemotiveerd betwist: hij voerde tijdens de comparitie in hoger beroep aan dat hij reeds gepensioneerd was en de auto kocht om hem om te bouwen tot camper om daarmee te gaan reizen.

[geopposeerde] betwist verder gemotiveerd dat hij de auto wilde kopen voor de onderneming van zijn echtgenote, zoals [opposante] stelt te hebben begrepen: in die onderneming wordt al jaren geen omzet meer in gegenereerd, zo heeft [geopposeerde] in hoger beroep aangetoond.

Zelfs als [geopposeerde] toen nog een onderneming zou hebben gevoerd, blijkt uit de feiten niet dat dit van dien aard was dat [geopposeerde] daarbij een bedrijfsauto c.q. busje nodig had.

Wat daar ook van zij, gesteld noch gebleken is dat bij de koop door [geopposeerde] zou zijn meegedeeld dat hij de auto kocht voor een beroeps- of bedrijfsactiviteit, waaronder het vervoer van goederen, of dat [opposante] dat redelijkerwijs had moeten begrijpen. Door [geopposeerde] is steeds gesteld dat hij de auto wilde ombouwen tot camper om privé te gebruiken. In hoger beroep wijst hij in dit verband ook op het type auto dat hij heeft gekocht: [type auto] : een extra hoge en extra lange uitvoering, zeer geschikt voor de beoogde ombouw.

Tijdens de comparitie bij dit hof is door [vader eigenaar garage] , de vader van de eigenaar van [opposante] en degene met wie [geopposeerde] destijds bij de aankoop van de auto had gesproken, bevestigd dat [geopposeerde] op zoek was naar een auto om tot camper om te bouwen.

6.6.2.

Onjuist is volgens het hof overigens het oordeel van de kantonrechter dat het een particulier niet is toegestaan met een auto met “grijs kenteken” te rijden. [geopposeerde] wijst daar ook op in zijn memorie van grieven. Een particulier mag in een auto met “grijs kenteken” rijden, maar hij heeft dan in beginsel niet de belastingvoordelen die een ondernemer krijgt als hij de auto zakelijk rijdt. Dat [geopposeerde] die belastingvoordelen nu wel geniet, zoals [opposante] onbetwist heeft gesteld, lijkt te liggen aan de administratie van de fiscus. Van belang is dit evenwel niet, afgezet tegen dat wat het hof reeds in rov 6.6.1. heeft overwogen, nu het gaat om het moment van de koop voor de bepaling van de vraag of sprake is van een consumentenkoop en alles wat daarna komt in beginsel op die bepaling geen invloed meer heeft. Daarnaast staat de aankoopfactuur overigens ook niet op naam van een onderneming, maar op naam van “
Dhr. [geopposeerde]”, waarmee de stelling van [opposante] dat zij veronderstelde met een bedrijf van doen te hebben (gebaseerd op het door [geopposeerde] gehanteerde emailadres), wordt ondergraven. Dat [geopposeerde] als ondernemer handelde bij de koop van de auto en dat [opposante] bij de verkoop van de auto [geopposeerde] als ondernemer heeft aangemerkt, is het hof dan ook niet gebleken. Naar het oordeel van het hof is er dan ook wel sprake van een consumentenkoop en slaagt de grief.

Gebrek?

6.7.

Op grond van artikel 7:17 lid 1 BW moet de afgeleverde zaak bij een koop aan de overeenkomst beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Als een gebruikte auto wordt gekocht om daarmee, naar de verkoper bekend is, aan het verkeer deel te nemen, beantwoordt de auto in de regel niet aan de overeenkomst indien als gevolg van een eraan klevend gebrek dat niet op eenvoudige wijze kan worden ontdekt en hersteld, zodanig gebruik van de auto gevaar voor de verkeersveiligheid zou opleveren. Bij een gebruikte auto mag de koper verder verwachten dat de auto in een staat is die bij de ouderdom, het aantal gereden kilometers en de onderhoudstoestand past. Daarmee is niet gegeven dat de koper geen rekening hoefde te houden met reparaties. Dat betreft echter niet ernstige of uitzonderlijke gebreken die zich binnen relatief korte tijd voordoen, in aanmerking genomen het na de koop gereden aantal kilometers, en niet passen bij de kenmerken van de auto, waaronder de ouderdom, de kilometerstand en de onderhoudshistorie.

6.8.1.

Garage [autobedrijf] heeft, nadat een mogelijk gebrek zich op 16 april 2018 manifesteerde, bijna drie maanden na de aankoop en levering en nadat [geopposeerde] ongeveer 6.000 km had gereden, geconstateerd dat twee zuigers gescheurd waren en drie verstuivers defect waren. De aanwezigheid van deze gebreken op 16 april 2018 is op zichzelf niet althans onvoldoende gemotiveerd door [opposante] betwist.

6.8.2.

Naar het oordeel van het hof is hier sprake van een ernstig gebrek als in rov 6.7. bedoeld, want met de auto kon gezien de aard van de gebreken niet aan het verkeer deelgenomen worden, zonder herstel. Het hof neemt daarbij mede in overweging de verhouding tussen de hoogte van de geoffreerde herstelkosten (€ 4.498,44) en de aankoopprijs van de auto (€ 6.534,00). Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [geopposeerde] , gezien de leeftijd van de auto, de kilometerstand en de prijs, niet kon verwachten dat de auto zonder grote kosten nog lang zou meegaan, maar dat neemt niet weg dat hij deze gebreken – twee gescheurde zuigers en drie defecte verstuivers – niet behoefde te verwachten. Voor wat betreft de kilometerstand dient voor ogen gehouden te worden dat het hier om een dieselauto gaat, die doorgaans veel langer meegaat dan een benzineauto. [geopposeerde] had mogen verwachten dat de zuigers en de verstuivers langer meegingen dan 6.000 km. Niet weersproken is de stelling van [geopposeerde] dat verstuivers normaal bij een kilometerstand van 150.000 worden vervangen, en dat dit doorgaans pas bij 300.000 kilometer weer nodig is. In dat licht bezien behoefde [geopposeerde] al helemaal geen defecte verstuivers te verwachten bij een kilometerstand van 235.000.

6.8.3.

Aan de conclusie dat de auto een ernstig gebrek vertoonde doet niet af dat [geopposeerde] de extra garantie geweigerd heeft, nu dat met de aanwezigheid van het gebrek zelf niets van doen heeft. Evenmin kan [geopposeerde] een gebrek aan onderzoek verweten worden, nu hij onweersproken heeft gesteld dat hij heeft gevraagd naar het onderhoudsboekje, maar dat dit niet aanwezig bleek te zijn. Van belang is daarbij dat [geopposeerde] als consument mocht vertrouwen op de mededelingen van [opposante] .

6.9.1.

Het oordeel dat sprake was van een gebrek als bedoeld in artikel 7:17 lid 2 BW dat [geopposeerde] niet hoefde te verwachten, brengt, nu het hier gaat om een consumentenkoop, met zich dat op de voet van artikel 7:18, tweede lid, BW wordt vermoed dat de auto reeds bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Gesteld noch gebleken is dat de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich tegen dit vermoeden verzet.

Deze afwijking van het overeengekomene heeft zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering - namelijk op 16 april 2018, binnen drie maanden na de aflevering - geopenbaard. Dit betekent dat [opposante] dient te bewijzen dat het defect in de auto (de afwijking van het overeengekomene) op het moment van aflevering nog niet bestond en dus later is ontstaan.

6.9.2.

[opposante] heeft er in dit verband in eerste aanleg op gewezen dat [geopposeerde] 6000 kilometer storingsvrij heeft gereden. Reeds hieruit valt af te leiden dat de auto niet defect was bij aflevering, zo begrijpt het hof haar stelling. Dit verweer stuit echter reeds af op wat is overwogen in rov 6.8.2 ,te weten dat [geopposeerde] in de gegeven omstandigheden een dergelijk gebrek niet hoefde te verwachten bij een kilometerstand van 235.000 (of 6.000 km later). Daarnaast heeft [opposante] opgemerkt dat op 5 maart 2018 een onderhoudsbeurt aan de auto is uitgevoerd. In eerste aanleg heeft zij aangevoerd dat de hoogte van de nota doet vermoeden dat er toen omvangrijke werkzaamheden aan de auto zijn verricht.

In hoger beroep heeft [geopposeerde] de factuur van garage [autobedrijf] van 5 maart 2018 overgelegd. Deze vermeldt:

“
Grote onderhoudsbeurt uitgevoerd. Motor iets nat van de olie; we hebben nu de motor afgespoten en wij adviseren om over 1 week dit even te laten controleren. Tankdop functioneer[d] niet goed; we hebben een nieuwe tankdop besteld. Rem vloeistof verversen.” Voor het overige bevat de factuur (tot een totaal van € 494,14) slechts de reguliere posten bij een grote onderhoudsbeurt. De stelling dat het defect aan de zuigers en/of de verstuivers door garage [autobedrijf] bij deze onderhoudsbeurt zou zijn veroorzaakt - een verweer dat door [opposante] was geuit - althans dat er toen omvangrijke extra werkzaamheden aan de auto hebben plaatsgevonden, wordt hier in het geheel niet door ondersteund.

6.9.3.

Door [geopposeerde] is gesteld dat op 16 april 2018 een lampje ging branden omdat er een defect was. Discussie tussen partijen bestaat over de kleur van het lampje dat ging branden. Wat daar van zij: uit de offerte van garage [autobedrijf] naar aanleiding van het onderzoek naar het defect zoals geciteerd in rov 3.1. onder vii, valt niet af te leiden dat het defect is veroorzaakt doordat [geopposeerde] nog een afstand van 2,5-3 kilometer met de auto heeft doorgereden naar de garage, zoals [opposante] heeft gesteld. Andere feiten en omstandigheden waaruit dit volgt, zijn gesteld noch gebleken. De enkele stelling dat het hier ging om een acht jaar oude auto met een kilometerstand van 235.000 km is daarvoor eveneens onvoldoende.

6.9.4.

Bij haar verzetschrift heeft [opposante] haar stelling dat de auto niet gebrekkig was toen deze door haar werd afgeleverd niet verder onderbouwd. Bij haar akte ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [opposante] vele nieuwe feitelijke grondslagen aan haar stellingen toegevoegd. Zoals het hof reeds overwoog in rov 6.5., is [opposante] daarmee te laat. Het hof zal deze nieuwe stellingen buiten beschouwing laten.

6.9.5.

De slotsom is dat [opposante] onvoldoende heeft onderbouwd dat de auto bij aflevering aan de overeenkomst beantwoordde. Dat er in totaal 6000 kilometers storingsvrij zijn gereden doet hier niet aan af. De grieven II en III, die klagen over het andersluidende oordeel van de kantonrechter, slagen.

6.10.

Met grief IV klaagt [geopposeerde] over het oordeel van de kantonrechter dat [geopposeerde] de auto naar [opposante] had moeten brengen om hem door deze alsnog te laten onderzoeken. Bij dit oordeel ging de kantonrechter er – ten onrechte – vanuit dat geen sprake was van consumentenkoop en dat niet vaststond dat de auto bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. Nu het hof daarover anders oordeelt, is de kwestie van een later onderzoek door [opposante] niet meer relevant. Ook deze grief slaagt dus.

Grond voor ontbinding?

6.11.1.

Het hof zal de grieven V en VI samen bespreken. Hierin komt aan de orde of [geopposeerde] grond had voor ontbinding van de overeenkomst en of zijn vordering dus ten onrechte niet is toegewezen door de kantonrechter.

6.11.2.

De auto voldeed niet aan de overeenkomst en [geopposeerde] heeft [opposante] daarvan binnen bekwame tijd op de hoogte gesteld. In zo’n geval kan een consument-koper herstel, vervanging, prijsvermindering of ontbinding vorderen. In dit geval heeft [geopposeerde] (uiteindelijk) gekozen voor ontbinding. Gesteld noch gebleken is dat de afwijking van het overeengekomene zo’n geringe betekenis had, dat dit een ontbinding niet rechtvaardigde.

6.11.3.

Ingevolge artikel 7:22 lid 2 BW ontstaat de in artikel 7:22 lid 1 BW genoemde bevoegdheid tot ontbinding echter pas wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden, dan wel de verkoper tekort is geschoten in een verplichting als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 BW. Dit artikellid bepaalt dat de verkoper binnen redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de koper zijn verplichtingen tot (in dit geval) herstel of vervanging moet nakomen. Uit de feiten en de stellingen van partijen blijkt dat - voor zover in dit verband relevant - [geopposeerde] van [opposante] heeft geëist dat zij de auto zou repareren, dat [geopposeerde] een aanbod tot regeling van de kwestie heeft afgewezen en dat [geopposeerde] de auto niet voor herstel naar [opposante] wilde brengen.

Het afgewezen schikkingsvoorstel van [opposante] hield in dat zij de auto wilde repareren tegen betaling door [geopposeerde] van de helft van de door garage [autobedrijf] begrote kosten, of dat de auto door [geopposeerde] zou worden ingeruild tegen een andere, waarbij [geopposeerde] € 2.000,00 in mindering zou krijgen op de koopprijs. Dit schikkingsvoorstel voldoet niet aan de eisen van artikel 7:21 lid 3 BW, nu – zoals hier – vaststaat dat sprake is van non-conformiteit bij aflevering. Het voorstel impliceert immers dat [geopposeerde] nog steeds een behoorlijk bedrag zou moeten betalen. Voorts kan in deze omstandigheden (non-conformiteit, afstand tussen [opposante] en [geopposeerde] ), niet van [geopposeerde] als teleurgestelde (consument-)koper verwacht worden dat hij de auto naar [opposante] zou brengen, zoals [opposante] van hem verwachtte, terwijl [opposante] op haar beurt weigerde om de auto op te halen. Deze weigering acht het hof ten onrechte.

6.11.4.

Dit betekent dat [geopposeerde] de overeenkomst terecht heeft ontbonden en de grieven V en VI in zoverre ook slagen.

Vorderingen [geopposeerde]

6.12.1.

Door [geopposeerde] is gevorderd terugbetaling door [opposante] van het aankoopbedrag van € 6.534,-. Deze vordering is toewijsbaar (waar tegenover zal staan de teruggave door [geopposeerde] van de auto op de voet van de artikelen 6:41 en 6:172 BW). Hiervoor heeft het hof reeds geoordeeld dat [opposante] de auto bij [geopposeerde] zal moeten halen.

6.12.2.

Ten aanzien van de overige vorderingen van [geopposeerde] oordeelt het hof als volgt.

[opposante] heeft bij comparitie van partijen het verweer gevoerd dat nergens uit blijkt dat aan [geopposeerde] (de door deze alsnog bij comparitie van partijen gevorderde) huurkosten vervangende auto, onderzoekskosten en stallingskosten in rekening zijn gebracht. [geopposeerde] heeft daarvan in eerste aanleg geen facturen overgelegd. Ook in hoger beroep ontbreken bedoelde facturen, terwijl geen gespecificeerd aanbod door [geopposeerde] is gedaan om deze kosten alsnog te bewijzen. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen.

6.12.3.

[geopposeerde] vorderde in eerste aanleg € 715,97 terzake het niet bruikbaar zijn van de auto over de maanden april t/m december 2018. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. In hoger beroep is deze eis gehandhaafd, maar niet vermeerderd. Deze schadevergoedingsvordering werd in eerste aanleg door [opposante] niet anders betwist dan door erop te wijzen dat er “
geen grond voor is”, nu er niet ontbonden zou kunnen worden. In hoger beroep heeft [opposante] geen (andere) reden aangevoerd waarom deze vordering zou moeten worden afgewezen. Omdat het hof van oordeel is dat de overeenkomst terecht door [geopposeerde] is ontbonden en deze vordering verder niet is betwist door [opposante] , zal zij alsnog worden toegewezen.

6.12.4.

Tenslotte vordert [geopposeerde] € 889,33 aan buitengerechtelijke kosten. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [geopposeerde] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [geopposeerde] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden en zullen (als aparte post) worden afgewezen.

Slot

6.13.

Aan het bewijsaanbod van [opposante] gaat het hof voorbij, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.

Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat het verzet van [opposante] tegen het arrest van 12 november 2019 ongegrond verklaard dient te worden. Het arrest wordt bekrachtigd met veroordeling van [opposante] in de kosten van de verzetprocedure.

7.De uitspraak

Het hof:

verklaart het verzet tegen het verstekarrest van dit hof van 12 november 2019 ongegrond;

bekrachtigt het verstekarrest van dit hof van 12 november 2019;

veroordeelt [opposante] in de kosten van de verzetprocedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geopposeerde] begroot op € 787,00 aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.C.H. Molin en P.V. Eijsvoogel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juli 2021.

griffier rolraadsheer