Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.228.951/01
arrest van 13 juli 2021
in de zaak van
[engineering/appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. R.E. de Blécourt te Amsterdam,
tegen
[de vennootschap/geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.R. Chel te Oosterhout (NB),
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 7 augustus 2018, 19 februari 2019, 19 mei 2020 en 6 oktober 2020.
14.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 6 oktober 2020;
- het rapport van de deskundige van 5 maart 2021;
- de memorie na deskundigenbericht van [engineering/appellante] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
15.De verdere beoordeling
15.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof als deskundige benoemd A.J. van Veen van Agritect Advies B.V. (h.o.d.n. Probatius) en aan deze de volgende vragen voorgelegd.
1. Voldoen de door [de vennootschap/geïntimeerde] aan [engineering/appellante] geleverde printplaat en niveausensor aan de specificaties uit de offerte van Batterij Import aan [engineering/appellante] van 6 november 2013 en aan de specificaties uit het stuk met ‘Contract details’ dat [de vennootschap/geïntimeerde] op 28 november 2013 naar [engineering/appellante] heeft gestuurd? (zie producties 2 en 4 bij inleidende dagvaarding)
Het gaat daarbij om de specificaties die zien op de ontwikkeling van een besturingssysteem (hardware en software) voor de afvalpers van [engineering/appellante] , en niet op eventuele specificaties die betrekking hebben op de installatie van dat systeem in (een kast voor) de afvalpers.
2. Zo nee, op welke onderdelen is niet voldaan aan de specificaties?
3.a Het is het hof niet duidelijk of de benodigde software op de printplaat staat of dat in verband hiermee de – volgens [de vennootschap/geïntimeerde] alsnog te downloaden – broncode en dergelijke volstaan. Kunt u hierop een toelichting geven?
3b. Indien de benodigde software diende te worden gedownload: is het, met de informatie en instructies die [engineering/appellante] op 5 juni 2014 tot haar beschikking had (waaronder de codes die [de vennootschap/geïntimeerde] per sms naar [engineering/appellante] heeft gestuurd) mogelijk de software te downloaden?
Zo ja, op welke manier?
3c. Indien het inderdaad mogelijk is de software te downloaden zoals bedoeld in vraag 3b: is het technisch mogelijk dat deze software na 5 juni 2014, maar vóór de datum van uw onderzoek, beschikbaar is geworden op de locatie waar de software dient te worden gedownload?
Zo ja, kunt u aangeven wanneer de software is gewijzigd?
3d. Is het voor een persoon, die de printplaat, niveausensor en software niet zelf heeft ontwikkeld, mogelijk het besturingssysteem zelfstandig te installeren of anderszins te gebruiken, met de informatie en instructies die [engineering/appellante] op 5 juni 2014 tot haar beschikking had?
4. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
15.2.1.
De deskundige heeft in een helder onderbouwd rapport de vragen beantwoord. Daarbij heeft hij de op- en aanmerkingen van partijen en zijn reactie hierop, alsmede zijn correspondentie met partijen toegevoegd.
De deskundige heeft na een inleiding waarin hij het projectverloop en zijn onderzoek beschreef, de vragen onder meer als volgt beantwoord:
“
1. (..) Met betrekking tot de hardware kan op basis van het bestuderen van de print worden aangegeven dat niet uit te sluiten valt dat deze als zodanig zou kunnen voldoen (..) De printplaat is in zijn huidige staat echter nog niet geschikt om deze toe te passen in de persmodule.
1. (..) Met betrekking tot de hardware kan op basis van het bestuderen van de print worden aangegeven dat niet uit te sluiten valt dat deze als zodanig zou kunnen voldoen (..) De printplaat is in zijn huidige staat echter nog niet geschikt om deze toe te passen in de persmodule.
Met betrekking tot de software is het antwoord nee: de printplaat en niveausensor voldoen niet aan de (..) specificaties uit de offerte (..) en uit het stuk met “Contract details” (..). De heer [medewerker van de vennootschap/geïntimeerde] heeft mij geen informatie kunnen aanleveren waaruit zou blijken dat er applicatie software aanwezig is of op enig moment in het ontwikkeltraject aanwezig is geweest. (..)
2. De geleverde software voldoet niet aan de specificaties. (..) de hardware [is] grotendeels aanwezig. Tevens zijn de aansluitingen op de printplaat aanwezig. Bewijs dat er is voldaan aan de CE-normen heb ik niet kunnen aantreffen. Tevens heb ik geen software aangetroffen op de printplaat met uitzondering van het embedded Linux systeem (..)
3a. [de vennootschap/geïntimeerde] , in de persoon van de heer [medewerker van de vennootschap/geïntimeerde] , heeft mij geen informatie en/of documenten kunnen overhandigen waaruit zou blijken dat er software beschikbaar is. Eveneens zijn er geen informatie en/of documenten aangeleverd waaruit zou blijken dat het op enigerlei mogelijk is geweest broncode te downloaden om de printplaat werkend te maken.
(..)
3b. Nee, het was voor [engineering/appellante] niet mogelijk om software te downloaden of de printplaat te installeren. Voor [engineering/appellante] ontbreekt naast de informatie ook de kennis en het gereedschap om een dergelijke handeling uit te voeren. Gezien het projectverloop had [de vennootschap/geïntimeerde] deze kennis ook niet mogen verwachten bij [engineering/appellante] . (..)
3c. Er is door [de vennootschap/geïntimeerde] op generlei wijze aangegeven dan wel aangetoond dat er software buiten de printplaat om beschikbaar is.
3d. (..) het is dus mogelijk om met de nodige kennis en de juiste gereedschappen software te laden. Deze handeling kan echter niet gezien worden als een gebruikersfunctie.(..) Tevens heeft [de vennootschap/geïntimeerde] (..) geen installatiehandleiding of ontwerpdocumentatie ter beschikking gesteld aan [engineering/appellante] of Batterij Import. (..)
4. (..) opdrachtgever [engineering/appellante] kan in die zin slecht opdrachtgeverschap worden tegengeworpen. (..) Opdrachtnemer [de vennootschap/geïntimeerde] kan slecht opdrachtnemerschap worden tegengeworpen.”
15.2.2.
De Slotverklaring van de deskundige luidt onder meer:
“Al het voorgaande in acht nemende heb ik vastgesteld dat het door [de vennootschap/geïntimeerde] op 5 juni 2014 geleverde niet voldoet aan de specificaties zoals deze zijn opgesteld door Partijen. (..)”
15.3.1.
De vraagstelling aan de deskundige en/of diens deskundigheid zijn niet in discussie. Het deskundigenbericht is naar het oordeel van het hof naar de wijze van totstandkoming in overeenstemming met de eisen die daaraan kunnen en moeten worden gesteld. De deskundige heeft in zijn rapport zijn bevindingen en de daarop gebaseerde conclusies duidelijk en inzichtelijk verwoord en het commentaar daarop van de kant van [de vennootschap/geïntimeerde] adequaat weerlegd. Het hof zal het deskundigenbericht volgen. Het hof merkt daarbij op dat de kwestie van het opdrachtgeverschap van [engineering/appellante] - waar de deskundige aandacht aan heeft besteed – niet aan het hof is voorgelegd.
15.3.2.
Dat betekent dat [de vennootschap/geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [engineering/appellante] om een werkend besturingssysteem te leveren. Het hof heeft reeds geoordeeld (rov 9.47, arrest van 19 mei 2020) dat [de vennootschap/geïntimeerde] ter zake op 22 november 2014 in verzuim is geraakt en [engineering/appellante] terecht de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen en recht heeft op terugbetaling van € 24.200,00 en schadevergoeding (rov. 9.48).
15.3.3.
Deze schadevergoeding bedraagt in ieder geval niet meer dan € 369,17 incl., zijnde het bedrag van de factuur van 3 december 2014 btw (rov 9.49 tot en met 9.53).
In haar memorie na deskundigenbericht mocht [engineering/appellante] hierop nog reageren (rov. 9.52). [engineering/appellante] heeft hierop toegelicht dat de factuur van 3 december 2014 in haar geheel ziet op werkzaamheden op of na 22 november 2014 verricht en voor wat betreft de vermelde datum 28 november 2014 het oog heeft op reiskosten, materiaalkosten en arbeidsloon voor het oplossen van storingen vanwege het oude besturingssysteem. Het volledige bedrag van € 369,17 dient derhalve vergoed te worden, aldus [engineering/appellante] .
[de vennootschap/geïntimeerde] heeft dit niet meer weersproken.
Het hof zal het bedrag van € 369,17 toewijzen.
15.4.
De slotsom is dat het vonnis van 30 augustus 2017 door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, voor zover dat is gewezen tussen [engineering/appellante] en [de vennootschap/geïntimeerde] (zaaknummer C/01/311427/HA ZA 16-535), wordt vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoen, zoals in het dictum weergegeven. [de vennootschap/geïntimeerde] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, zoals gevorderd.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
16.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 30 augustus 2017 door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, voor zover dat is gewezen tussen [engineering/appellante] en [de vennootschap/geïntimeerde] (zaaknummer C/01/311427/HA ZA 16-535),
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat een overeenkomst is gesloten tussen [engineering/appellante] en [de vennootschap/geïntimeerde] , en dat [de vennootschap/geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming daarvan;
verklaart voor recht dat [de vennootschap/geïntimeerde] ter zake op 22 november 2014 in verzuim is geraakt en [engineering/appellante] terecht de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen;
verklaart voor recht dat [de vennootschap/geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [engineering/appellante] heeft geleden door het tekortschieten van [de vennootschap/geïntimeerde] en veroordeelt [de vennootschap/geïntimeerde] tot vergoeding aan [engineering/appellante] van het bedrag van € 369,17;
veroordeelt [de vennootschap/geïntimeerde] tot betaling aan [engineering/appellante] van het bedrag van € 24.200,00 incl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van deze uitspraak tot aan de dag der volledige voldoening;
veroordeelt [de vennootschap/geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [engineering/appellante] op € 81,54 aan dagvaardingskosten, op
€ 3.903,00 aan griffierecht en op € 4.000,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op
€ 85,21 aan dagvaardingskosten, op € 1.952,00 aan griffierecht, op € 6.715,50 aan kosten deskundige en € 5.768,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat de bedragen van € 81,54, € 3.903,00, € 4.000,00, € 85,21, € 1.952,00,
€ 6.715,50 en € 5.768,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van
€ 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 juli 2021.
griffier rolraadsheer