Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Parketnummer : 20-002624-18
Uitspraak : 26 januari 2021
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 9 augustus 2018 in de strafzaak met parketnummer 02-665112-16 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1965,
wonende te [woonadres] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van hetgeen onder feit 1 primair en feit 1 subsidiair (faillissementsfraude) aan hem ten laste is gelegd. De rechtbank heeft het onder feit 2 tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als ‘verduistering’, de verdachte deswege strafbaar verklaard en hem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Door de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof, na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal vrijspreken van het onder feit 2 primair tenlastegelegde (verduistering), het onder feit 2 subsidiair tenlastegelegde (oplichting) bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden met aftrek van voorarrest.
De raadsman van de verdachte heeft primair vrijspraak bepleit. Subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
De verdachte is door de rechtbank vrijgesproken van de onder feit 1 primair en feit 1 subsidiair tenlastegelegde faillissementsfraude in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot en met 13 februari 2015 bij [zorgstichting 1] in de gemeente Breda.
Tegen het vonnis is bij akte van 9 augustus 2018 door de verdachte onbeperkt hoger beroep ingesteld.
Ingevolge artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte geen hoger beroep open tegen het vonnis voor zover hij van het tenlastegelegde is vrijgesproken.
Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de vrijspraak van de faillissementsfraude, zoals onder feit 1 primair en feit 1 subsidiair aan hem bij inleidende dagvaarding ten laste is gelegd.
Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het bestreden vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Vonnis waarvan beroep
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd reeds omdat in hoger beroep de tenlastelegging en daarmee de grondslag van het onderzoek is gewijzigd. Voorts is het vonnis waarvan beroep niet te verenigen met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is, voor zover thans in hoger beroep nog aan het oordeel van het hof onderworpen en na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting van het hof van 12 januari 2021, tenlastegelegd dat:
2.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van januari 2013 tot en met december 2014 te Breda, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk een geldbedrag van in totaal 114.443 euro, althans (telkens) enig geldbedrag, dat (telkens) geheel of ten dele toebehoorde aan [zorgstichting 1] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en welk(e) geldbedrag(en) verdachte en/of zijn mededader(s) uit hoofde van zijn/hun persoonlijke dienstbetrekking (van/als directievoerend medewerker en/of als feitelijk leidinggevende), in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend;
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van januari 2013 tot en met december 2014 te Breda, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk een geldbedrag van in totaal 114.443 euro, althans (telkens) enig geldbedrag, dat (telkens) geheel of ten dele toebehoorde aan [zorgstichting 1] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en welk(e) geldbedrag(en) verdachte en/of zijn mededader(s) uit hoofde van zijn/hun persoonlijke dienstbetrekking (van/als directievoerend medewerker en/of als feitelijk leidinggevende), in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend;
subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van december 2012, althans januari 2013, tot en met december 2014 te Breda, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door een of meer listige kunstgrepen [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] , althans [zorgstichting 1] , heeft bewogen tot afgifte van enig goed, te weten een hoeveelheid geld, door (telkens) met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – een bepalende en/of sturende en/of feitelijk leidinggevende positie/rol in te nemen binnen de [zorgstichting 1] en/of in december 2012 een bankpas aan te vragen van ING-bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] ten name van [zorgstichting 2] (welke stichting per 12 december 2012 is ontbonden) en/of de ontbinding van [zorgstichting 2] per 12 december 2012 niet te melden aan de ING-bank en/of op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van januari 2013 tot en met december 2014 verzoeken tot overboeking van (een) geldbedrag(en) (van (een van) de bankrekening(en) van [zorgstichting 1] ) naar bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] ten name van [zorgstichting 2] te verstrekken aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] .
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak
De verdachte staat ingevolge hetgeen onder feit 2 primair aan hem ten laste is gelegd terecht ter zake van de verduistering van een geldbedrag van € 114.443,00, toebehorende aan [zorgstichting 1] , welk bedrag hij al dan niet uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking met en/of als feitelijk leidinggevende van die stichting onder zich had.
Na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep wordt de verdachte onder feit 2 subsidiair verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] , althans [zorgstichting 1] , door een leidinggevende positie binnen laatstgenoemde stichting in te nemen en/of een ING-bankpas ten name van [zorgstichting 2] aan te vragen terwijl deze stichting reeds was ontbonden en/of die ontbinding niet te melden aan de ING-bank en/of verzoeken aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voornoemd te doen tot overboeking van geldbedragen aan die [zorgstichting 2] .
De tenlastelegging ziet op de periode van december 2012, althans januari 2013, tot en met december 2014.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat [zorgstichting 1] , statutair gevestigd te Breda, op 25 januari 2012 is opgericht. Op 30 december 2013 vond een naamswijziging plaats in [zorgstichting 1] . Sinds 6 juni 2013 was [betrokkene 2] penningmeester en voorzitter van [zorgstichting 1] . [betrokkene 2] was met ingang van 1 juli 2014 zelfstandig bevoegd om te handelen namens [zorgstichting 1] .
De FIOD heeft een onderzoek ingesteld naar de bankafschriften van [zorgstichting 1] . Dat onderzoek heeft uitgewezen dat er in de jaren 2013 en 2014 vanaf de bankrekeningen met nummers [rekeningnummer 2] en [rekeningnummer 3] geldbedragen zijn overgeboekt naar bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] , welke rekening werd aangehouden bij de ING Bank. In de periode van 4 januari 2013 tot 19 september 2014 vinden een groot aantal overboekingen plaats vanaf bankrekeningen van [zorgstichting 1] naar laatstgenoemde bankrekening met nummer [rekeningnummer 1] . De overboekingen variëren van € 24,00 tot € 18.000,00 en betreffen alle ronde bedragen. Het betreft in de periode vanaf 1 januari 2013 in totaal een bedrag van € 114.284,00.
Het rekeningnummer [rekeningnummer 1] staat op naam van [zorgstichting 2] . De verdachte is, naast [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , vertegenwoordiger van deze rechtspersoon. Op 28 maart 2012 is een zakelijk betaalpakket aangevraagd bij de ING Bank op naam van [zorgstichting 2] . Voor deze betaalrekening is één betaalpas (met volgnummer 004) afgegeven, met de verdachte als pashouder. Met deze pas is in totaal € 60.480,00 opgenomen bij geldautomaten in Breda en is in totaal € 59.210,00 opgenomen bij geldautomaten bij verscheidene postkantoren. Het hof stelt voorts vast dat de verdachte op 5 december 2012 bij de ING Bank een aanvraag heeft ingediend voor internetbankieren, terwijl op 12 december 2012, één week later, [zorgstichting 2] zou worden ontbonden wegens gebrek aan baten.
De bestuurder van [zorgstichting 1] , [betrokkene 2] , heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD verklaard dat hij verantwoordelijk was voor de financiële administratie en de overboekingen deed. Hij heeft kostendeclaraties betaald aan [zorgstichting 2] . Hij weet niet waarvoor die bestemd waren. De verdachte gaf [betrokkene 2] te kennen dat die overboekingen voor de verdachte bestemd waren. [betrokkene 2] kreeg van de verdachte een briefje met een bedrag erop en een rekeningnummer. Hij is nalatig geweest door niet te vragen om een bonnetje of ander bewijs.
De verdachte heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD verklaard dat hem is gevraagd [zorgstichting 1] te helpen bij het certificeren, hetgeen hij ook heeft gedaan. Daarnaast werkte hij bij [zorgstichting 1] als zelfstandig adviseur voor het maken van protocollen, concepten en werkprocessen. Hij kreeg daarnaast een salaris voor zijn functie als sociaal maatschappelijk dienstverlener. Hij was ook vraagbaak. Als er ‘brand geblust moest worden’, was hij als degene met de meeste ervaring degene die ‘bluste’. Hij was manusje van alles en hielp met van alles. Hij heeft ervoor gezorgd dat alles kon blijven draaien en heeft de mensen binnen [zorgstichting 1] gecoacht.
Dat de verdachte binnen [zorgstichting 1] een prominente rol innam, komt tevens naar voren uit hetgeen [betrokkene 1] (voormalig bestuurder van [zorgstichting 1] ), [betrokkene 2] (bestuurder van [zorgstichting 1] ) en extern boekhouder A.A. van der Hoef bij gelegenheid van hun verhoren door de FIOD respectievelijk ten overstaan van de rechter-commissaris hebben verklaard, alsmede uit diverse zich in het procesdossier bevindende schriftelijke bescheiden.
De verdachte heeft bij de FIOD verder, betreffende de financiële aangelegenheden, naar voren gebracht dat hij de bankrekening van [zorgstichting 2] beheerde en dat hij geld van deze rekening heeft afgehaald. Inzake de overboekingen van [zorgstichting 1] naar [zorgstichting 2] verklaarde de verdachte dat dit geld op zijn privé-conto kan worden gezet. De verdachte wist aanvankelijk niet of daar onderliggende stukken van waren, maar de overgeboekte geldbedragen zouden vergoedingen betreffen voor door hem voor [zorgstichting 1] verrichte werkzaamheden.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte op vragen van het hof verklaard dat [zorgstichting 1] in januari 2012 is opgericht door [betrokkene 1] . De verdachte heeft haar bij die oprichting in juridische en fiscale zin geholpen. Voordien was [betrokkene 1] werkzaam bij [zorgstichting 2] , welke stichting door de verdachte was opgericht en waarin een klantenportefeuille was opgebouwd. Het accent binnen [zorgstichting 2] lag op de re-integratie van mensen in de maatschappij die moesten resocialiseren, maar ook een zorgbehoefte hadden. Bij [zorgstichting 1] lag het accent op het voorzien in zorgbehoeften van cliënten.
De activiteiten binnen [zorgstichting 2] werden gaandeweg afgebouwd en de intentie was de cliënten uiteindelijk onder de vleugels van [zorgstichting 1] te brengen. In dat kader moet ook het aanhouden van de bankrekening van [zorgstichting 2] na de ontbinding van die stichting worden gezien, aangezien [zorgstichting 2] nog geliquideerd moest worden, hetgeen enige tijd in beslag nam.
De verdachte stelt dag en nacht voor [zorgstichting 1] bezig te zijn geweest. Hij was bij [zorgstichting 1] in dienstbetrekking als beleidsadviseur.
Voor zijn werkzaamheden zou de verdachte een bruto maandsalaris van ongeveer € 5.000,00 ontvangen en daarnaast een autokosten- en onkostenvergoeding. Aanvankelijk was de bedoeling dat de werkzaamheden van de verdachte maandelijks verloond zouden worden, doch in de opstartfase van [zorgstichting 1] bleek dat die stichting daar niet altijd aan kon voldoen. Om die reden is een coulante betalingsregeling afgesproken, in die zin dat [zorgstichting 1] de salariscomponenten na verloop van tijd kon betalen. De salarisachterstanden die waren ontstaan konden derhalve gefaseerd worden ingelopen. De afspraak was dat ofwel het brutosalaris rechtstreeks op de privébankrekening van de verdachte werd overgemaakt, ofwel dat het nettosalaris op de bankrekening van [zorgstichting 2] werd overgemaakt. Dat laatste was voor [zorgstichting 1] volgens de verdachte fiscaal voordeliger, omdat pas loonheffing zou hoeven worden afgedragen op het moment dat [zorgstichting 2] het betreffende geldbedrag aan de verdachte bij wijze van salarisuitkering zou uitkeren. Op deze wijze kon volgens de verdachte eveneens rekening worden gehouden met de beperkte liquiditeiten die toentertijd in de opstartfase van [zorgstichting 1] aanwezig waren.
In voormeld kader heeft de verdachte notities weggelegd bij [betrokkene 2] teneinde deze (nadere) afspraken te effectueren, waarna door [betrokkene 2] de in kwestie zijnde geldbedragen, die derhalve volgens de verdachte betrekking hadden op salariscomponenten, van [zorgstichting 1] aan de verdachte in privé dan wel aan [zorgstichting 2] werden overgemaakt.
De activiteiten binnen [zorgstichting 2] werden gaandeweg afgebouwd en de intentie was de cliënten uiteindelijk onder de vleugels van [zorgstichting 1] te brengen. In dat kader moet ook het aanhouden van de bankrekening van [zorgstichting 2] na de ontbinding van die stichting worden gezien, aangezien [zorgstichting 2] nog geliquideerd moest worden, hetgeen enige tijd in beslag nam.
De verdachte stelt dag en nacht voor [zorgstichting 1] bezig te zijn geweest. Hij was bij [zorgstichting 1] in dienstbetrekking als beleidsadviseur.
Voor zijn werkzaamheden zou de verdachte een bruto maandsalaris van ongeveer € 5.000,00 ontvangen en daarnaast een autokosten- en onkostenvergoeding. Aanvankelijk was de bedoeling dat de werkzaamheden van de verdachte maandelijks verloond zouden worden, doch in de opstartfase van [zorgstichting 1] bleek dat die stichting daar niet altijd aan kon voldoen. Om die reden is een coulante betalingsregeling afgesproken, in die zin dat [zorgstichting 1] de salariscomponenten na verloop van tijd kon betalen. De salarisachterstanden die waren ontstaan konden derhalve gefaseerd worden ingelopen. De afspraak was dat ofwel het brutosalaris rechtstreeks op de privébankrekening van de verdachte werd overgemaakt, ofwel dat het nettosalaris op de bankrekening van [zorgstichting 2] werd overgemaakt. Dat laatste was voor [zorgstichting 1] volgens de verdachte fiscaal voordeliger, omdat pas loonheffing zou hoeven worden afgedragen op het moment dat [zorgstichting 2] het betreffende geldbedrag aan de verdachte bij wijze van salarisuitkering zou uitkeren. Op deze wijze kon volgens de verdachte eveneens rekening worden gehouden met de beperkte liquiditeiten die toentertijd in de opstartfase van [zorgstichting 1] aanwezig waren.
In voormeld kader heeft de verdachte notities weggelegd bij [betrokkene 2] teneinde deze (nadere) afspraken te effectueren, waarna door [betrokkene 2] de in kwestie zijnde geldbedragen, die derhalve volgens de verdachte betrekking hadden op salariscomponenten, van [zorgstichting 1] aan de verdachte in privé dan wel aan [zorgstichting 2] werden overgemaakt.
Over deze gang van zaken heeft niemand binnen de stichting ooit moeilijk gedaan, aldus de verdachte.
Ter adstructie van het voorgaande, zijn daags voor de terechtzitting in hoger beroep door de verdediging diverse producties in het geding gebracht. Daaronder bevinden zich bankafschriften van de privérekening van de verdachte, een akte van geldlening op basis van rekening-courant tussen [zorgstichting 1] en de verdachte, alsmede een arbeidsovereenkomst tussen [zorgstichting 1] en de verdachte. Daaruit kan worden opgemaakt dat de verdachte in dienstbetrekking tot [zorgstichting 1] stond, er een brutosalaris van € 5.250,00 per maand met 8% vakantietoeslag, een dertiende maand en een reis-, auto-, studie- en onkostenvergoeding is overeengekomen, er in dat kader in de periode van januari 2012 tot en met 1 november 2014 een totaalbedrag van € 116.230,00 door [zorgstichting 1] aan de verdachte verschuldigd is geweest en er geldbedragen van de bankrekening van [zorgstichting 1] naar de privébankrekening van de verdachte zijn overgemaakt.
Hoewel voormelde gang van zaken maatschappelijk gezien ongebruikelijk en uit fiscaal oogpunt niet correct is (aangezien bij het overboeken van de litigieuze bedragen aan salaris van [zorgstichting 1] op de bankrekening van [zorgstichting 2] wel degelijk loonheffing is verschuldigd [1] ) en zulks mitsdien de nodige vragen oproept, kan het hof – met name tegen de achtergrond van de in hoger beroep ingebrachte producties – niet buiten redelijke twijfel vaststellen dat er geen rechtsgrondslag was voor de overboekingen van de litigieuze geldbedragen van de bankrekening van [zorgstichting 1] naar de bankrekening van [zorgstichting 2] . Dat geldt temeer nu op grond van de uit het onderzoek ter terechtzitting dan wel het procesdossier naar voren komende feiten en omstandigheden niet onomstotelijk van het tegendeel is gebleken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de [zorgstichting 1] dan wel [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] geen aangifte hebben gedaan van verduistering respectievelijk oplichting ten nadele van de stichting of henzelf.
Bijgevolg kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte, door die geldbedragen over te doen maken op de wijze zoals ten laste is gelegd, wederrechtelijk heeft gehandeld, waardoor het bewijs ervoor tekortschiet dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering dan wel oplichting.
Bij deze stand van zaken kan naar ’s hofs oordeel geen bewezenverklaring volgen van het onder feit 2 primair en feit 2 subsidiair tenlastegelegde, zodat het hof de verdachte daarvan zal vrijspreken.
BESLISSING
Het hof:
verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de vrijspraakbeslissing van de rechtbank ter zake van het onder feit 1 primair en feit 1 subsidiair tenlastegelegde;
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht:
verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder feit 2 primair en feit 2 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
Aldus gewezen door:
mr. J. Platschorre, voorzitter,
mr. drs. P. Fortuin en mr. P.J. Hödl, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. lic. J.N. van Veen, griffier,
en op 26 januari 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. Platschorre voornoemd is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.