ECLI:NL:GHSHE:2021:2055

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.254.845/01

arrest van 6 juli 2021

in de zaak van

[appellante] ,

handelend onder de naam [handelsnaam appellante] ,

wonende te [woonplaats] (Spanje) en zaakdoende te [vesigingsplaats] ,

appellante,

verder: [appellante] ,

advocaat: mr. F.M.A. Rooijakkers te Eindhoven,

tegen:

[geïntimeerde] ,

handelend onder de naam [handelsnaam geïntimeerde] ,

wonende en zaakdoende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

verder: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. F.J. van Rossem te ’s-Hertogenbosch,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 12 mei 2020 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 6834369/rolnummer 18-3069 tussen partijen gewezen vonnissen van 12 juli 2018 en 15 november 2018.

5.Het verdere verloop van het geding

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 12 mei 2020;

- het proces-verbaal van de enquête van 18 januari 2021;

- de akte van [geïntimeerde] van 18 februari 2021;

- de memorie na enquête van [appellante] van 16 maart 2021;

- de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] van 13 april 2021.

Partijen hebben arrest gevraagd.

6.De verdere beoordeling

6.1

Bij tussenarrest van 12 mei 2020 heeft het hof [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 12 juli 2018 en aan [appellante] een bewijsopdracht verstrekt. Naar aanleiding hiervan heeft [appellante] vier getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft bij akte afgezien van contra-enquête.

De bewijslevering

6.2

Het hof heeft [appellante] toegelaten te bewijzen :

dat partijen voor de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft uitgevoerd een
voor welke van de door [geïntimeerde] gefactureerde werkzaamheden deze regeling ertoe leidt dat zij hem geen betaling is verschuldigd;

Deze regeling hield in dat [geïntimeerde] voor de gefactureerde werkzaamheden geen uurtarief in rekening kon brengen maar een vergoeding zou ontvangen van € 0,10 per gebelde minuut naar de desbetreffende Nederlandse mediums en € 0,05 per gebelde minuut naar de desbetreffende internationale mediums.

6.3

[appellante] heeft naast zichzelf [geïntimeerde] , [partner geïntimeerde] en de heer [derde] als getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft geen getuigen voorgebracht. Nader schriftelijk bewijs is niet ingebracht.

[appellante] is belast met het leveren van bewijs zodat zij is aan te merken als partijgetuige voor wie geldt dat de door haar als getuige afgelegde verklaring op grond van artikel 164 lid 2 Rv alleen bewijs in haar voordeel kan opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Voor [geïntimeerde] geldt deze beperking niet omdat hij niet met het bewijs is belast.

6.4

Getuige [appellante]heeft onder meer verklaard:

[geïntimeerde]]
en [partner geïntimeerde]]
zouden bepaalde werkzaamheden doen, inclusief het vertalen. Alles was verder toen al kant en klaar. Zij hoefden de teksten alleen in de website te zetten. De afspraak was dat zij 10 cent per gebelde minuut zouden ontvangen. Dit was wat ik no cure no pay noemde. Een gemiddelde medium kan bijvoorbeeld 3000 minuten in de maand draaien. Ik heb telefoongesprekken gevoerd met [geïntimeerde] en [partner geïntimeerde] . In die gesprekken hebben wij de no cure no pay afspraak gemaakt. Ik ken [geïntimeerde] al heel lang. Ik kijk in mijn mails en ik zie dat die telefoongesprekken eind 2016 hebben plaatsgevonden. Het was even geleden. Wij hebben in die gesprekken besproken dat [geïntimeerde] en [partner geïntimeerde] de teksten die al klaar waren, in de website moesten zetten. (…)

De facturen van 25 december 2016, 7 februari 2017 en 12 februari 2017. Zie het arrest, 3.2 onder d. de volgende werkzaamheden vielen onder de no cure no pay afspraak. In de eerste plaats de vertalingen in de website zetten. De teksten waren al vertaald. Die hoefden dus alleen maar in de website te worden gezet. Verder moesten kleine woordjes worden vertaald, zoals aan/uit naar on/off, en profiel naar profile. Onder de no cure no pay afspraak viel verder het zoeken en het screenen van de mediums en het maken van het profiel, dus het maken van de tekst, hoe iemand zich presenteert.”

6.5

Getuige [derde], ondernemer bij [werkgever] , heeft onder meer verklaard:

“Ik kan het volgende verklaren over de zogenaamde no cure no pay afspraak tussen [appellante] en [geïntimeerde] . Het was inmiddels 4 jaar geleden. Ik kan mij herinneren dat [appellante] het erover heeft gehad. De details weet ik niet meer. Dat is iets tussen [appellante] en [geïntimeerde] .

De werkwijze, ik kan het volgende daarover zeggen. Ik weet dat [appellante] een soort samenwerking zoekt, want anders worden investeringen heel groot. Ik kan niets met zekerheid zeggen over de afspraken tussen [appellante] en [geïntimeerde] , maar ik kan mij voorstellen dat een samenwerking is gezocht met internationale medium sites. Ik kan niet met zekerheid bevestigen of dat zo is gebeurd. Ik bedoel met samenwerking een samenwerking met de heer [geïntimeerde] voor de site voor internationale mediums. Daar heb ik ook aan gewerkt.”

6.6

Getuige [partner geïntimeerde]heeft onder meer verklaard:

“Ik weet niets van een no cure no pay afspraak. [geïntimeerde] en ik hebben altijd in opdracht gewerkt, ik bedoel dan in opdracht van mw. [appellante] . Wij factureerden op basis van een uurtarief. Vanaf 2012 werken wij al voor mw. [appellante] . Wij hebben haar eerste site gebouwd. Wij hebben ook andere zaken geregeld. Een daarvan was een skype verbinding. Wij belasten dan de kosten daarvan aan haar door. Vanaf het begin hebben wij gefactureerd op uurtarief Wij hebben nooit anders gewerkt. Medio september/oktober was er contact tussen [geïntimeerde] en [appellante] . [appellante] werkten met een nieuw bedrijf [werkgever] . Die kwam er niet uit. [appellante] wilde [geïntimeerde] erbij betrekken. Terug naar 2012. Ik was een keer zelf aan het werk op kantoor en ik heb op afstand een gesprek gehoord tussen [appellante] en [geïntimeerde] . Dat ging over, meen ik, een project Orange, het was nog voor de tijd voor het project mediums. Toen hebben [appellante] en [geïntimeerde] gesproken over het uurtarief. In 2016, toen wij gingen werken voor het project mediums is er geen contact geweest specifiek over de prijs. De eerste factuur is door [appellante] voldaan. Het uurtarief van € 40,- stond erin. Dan mag je aannemen dat de afspraak over dat uurtarief duidelijk is.

Ik wil nog het volgende opmerken. Mw. [appellante] heeft mij benaderd. Dat was, denk ik, in de laatste week van 2016 of begin januari 2017. Dit was los van [geïntimeerde] . [appellante] vroeg mij voor haar acquisitie, mediums te zoeken en profielen te maken. Zij gaf mij daarvoor een fee van 5 cent of 10 cent per minuut. Dit was een afspraak tussen mij en haar persoonlijk. Ik verwijs naar een mail van 5 juli 2017. Als gevolg van deze afzonderlijke afspraak tussen mij en mw. [appellante] heb ik met [geïntimeerde] besproken dat mijn 26 uren, waar mijn naam bij staat, uit factuur 17016 werden gehaald. Die uren zijn ook nergens anders in rekening gebracht als uren. [appellante] zou mij vanaf januari 2017 gaan uitbetalen op basis van de fee afspraak. Uiteindelijk kom ik in totaal op €11.000,- aan mijn uren waarvoor ik geen vergoeding heb ontvangen.”

6.7

Getuige [geïntimeerde]heeft onder meer verklaard:

“Ik wil verklaren over de zogenaamde no cure no pay afspraak, dat daarvan geen sprake was. Wij hebben altijd in opdracht gehandeld. Ik bedoel daarmee dat wij op basis van een uurtarief hebben gewerkt. Wij hebben ook gefactureerd op basis van een uurtarief. Wij werken voor mw. [appellante] al vanaf 2012 en al vanaf die tijd werken wij al op basis van uurtarief. Dat is een normale afspraak. Wij hebben gefactureerd, de facturen zijn betaald en daarmee zijn de afspraken en het uurtarief bevestigd. (…)

Ik verklaar dat de rol van mw. [partner geïntimeerde] in het bedrijf is dat zij medewerker is in het bedrijf. Vanaf 2006 is zij erbij, later zijn wij getrouwd. Tussen [partner geïntimeerde] en [appellante] zijn afspraken gemaakt, op basis van belminuten, 5 en 10 cent. Het had te maken met de consulenten. Dit was na de facturen die wij hebben gestuurd, zie het arrest onder 3.2 onder d. De afspraak tussen [partner geïntimeerde] en [appellante] was een losse afspraak. Ik was er eerst niet bij. Later heb ik dat met [partner geïntimeerde] kortgesloten. Ik heb er mee ingestemd. De werkzaamheden van [partner geïntimeerde] voor die afspraken waren teksten, profielen aanmaken en acquisitie voor consulenten. Mijn werkzaamheden waren toen: vormgeven van website op bepaalde punten, in opdracht van mw. [appellante] .”

De bewijswaardering

6.8

Bij de waardering van het door [appellante] geleverde bewijs neemt het hof in aanmerking dat in het tussenarrest waarbij de bewijsopdracht is verstrekt onder meer de volgende uitgangspunten zijn opgenomen:

het hof gaat ervan uit dat de gefactureerde werkzaamheden zijn opgedragen, uitgevoerd en, op de erkende post van € 10,= na, niet zijn betaald (r.o. 3.8);
het hof gaat voorbij aan de opmerking van [appellante] dat zij eraan twijfelt of de

gefactureerde werkzaamheden wel geheel door [geïntimeerde] en niet tevens door [partner geïntimeerde] zijn uitgevoerd (r.o. 3.9);

- het hof gaat ervan uit dat partijen voor de werkzaamheden van [geïntimeerde] een uurtarief van € 40,- zijn overeengekomen, tenzij zou komen vast te staan dat partijen de door [appellante] gestelde en door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste
no cure no pay-regeling zijn overgekomen (r.o. 3.12).

[appellante] is van mening dat zij in het bewijs is geslaagd, [geïntimeerde] vindt van niet.

6.9

Het hof is van oordeel dat [appellante] er niet in is geslaagd te bewijzen dat partijen voor de werkzaamheden van [geïntimeerde] deze
no cure no pay-regeling zijn overgekomen. Alleen de verklaring van partijgetuige [appellante] houdt in dat partijen eind 2016 - ook - voor de werkzaamheden van [geïntimeerde] een vergoeding naar rato van gebelde minuten zou gelden. Deze verklaring staat op zichzelf. De verklaring van getuige [derde] is te globaal om aan het bewijs bij te dragen, terwijl de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en [partner geïntimeerde] erop neerkomen dat voor de gefactureerde werkzaamheden niets anders dan het uurtarief van € 40,- is afgesproken.

6.1

[geïntimeerde] en [partner geïntimeerde] hebben in hun getuigenverklaringen gewag gemaakt van een afspraak tot vergoeding van werkzaamheden op basis van belminuten. Hierbij gaat het alleen om werkzaamheden van [partner geïntimeerde] waarover tussen [appellante] en [partner geïntimeerde] een aparte afspraak is gemaakt, die los staat van de opdrachten van [appellante] aan [geïntimeerde] . Die aparte afspraak is als zodanig ook al vermeld in het eindvonnis van de rechtbank van 15 november 2018 (r.o. 4.8) en draagt niet bij aan het door [appellante] te leveren bewijs over de werkzaamheden van [geïntimeerde] .

6.11

In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat [appellante] met de door haar overgelegde producties, waarvan de relevantie door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist, het bewijs van haar stelling over de
no cure no pay-regeling vooralsnog niet had geleverd (r.o. 3.12). Dat is na het horen van de getuigen niet anders geworden. Bescheiden die als aanvullend bewijs zouden kunnen dienen zijn niet in het geding gebracht.

6.12

Het voorgaande betekent dat [appellante] haar stelling die het eerste onderdeel van de bewijsopdracht uitmaakt niet heeft bewezen. Het tweede onderdeel van bewijsopdracht betreft de toepassing van de gestelde
no cure no pay-regeling op de gefactureerde werkzaamheden van [geïntimeerde] . Nu de gestelde regeling bij het eerste onderdeel van de bewijsopdracht niet is bewezen, komt de toepassing ervan niet aan de orde zodat het tweede onderdeel van de bewijsopdracht geen bespreking behoeft.

Consequenties van de bewijswaardering

6.13

In haar memorie na enquête is [appellante] uitvoerig ingegaan op haar werkwijze bij de internationalisering van haar websites, op de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [partner geïntimeerde] , op de aard van de
no cure no pay-regeling, op de mate waarin volgens [appellante] de gefactureerde werkzaamheden onder die regeling vielen en op de mate waarin volgens haar de werkzaamheden die niet onder die regeling vielen de gefactureerde bedragen rechtvaardigen.

[appellante] concludeert in deze memorie tot vernietiging van eindvonnis van 15 november 2018 en tot toewijzing van haar vorderingen in de appeldagvaarding (afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] heeft voldaan en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties).

6.14

[geïntimeerde] heeft in zijn antwoordmemorie na enquête gewezen op de beslissingen die in het tussenarrest van 12 mei 2020 zijn opgenomen, de strekking en de relevantie van alle overige stellingen van [appellante] in haar memorie successievelijk bestreden en geconcludeerd dat het vonnis in stand moet blijven, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, nu [appellante] niet is geslaagd in haar bewijsopdracht.

6.15

Het hof heeft in het tussenarrest van 12 mei 2020, naast de uitgangspunten die hiervoor onder 6.8 zijn aangeduid, vastgesteld dat overeenkomsten tussen [appellante] en [geïntimeerde] niet zijn ontbonden, zodat de betalingsverplichting van [appellante] is blijven bestaan, en dat een ingebrekestelling van de kant van [appellante] ontbreekt, zodat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren. Een en ander leidt in beginsel tot toewijzing van de hoofdsom, tenzij [appellante] de gestelde
no cure no pay-regeling zou bewijzen. Daarin is [appellante] , zoals hiervoor uiteengezet, niet geslaagd. Dit betekent dat de hoofdsom (op de erkende betaling van € 10,- na) toewijsbaar is. De verweren van [appellante] daartegen zoals opgenomen in haar memorie na enquête zijn ofwel niet relevant vanwege de beslissingen in het tussenarrest ofwel tardief omdat voor dergelijke nadere verweren na de memorie van grieven geen plaats is. Het gevolg is dat de eerste zes grieven van [appellante] die op de hoofdsom betrekking hebben, worden verworpen.

Ingangsdatum wettelijke handelsrente

6.16

In eerste aanleg is de wettelijke handelsrente over de hoofdsom gevorderd en toegewezen vanaf de vervaldata van de facturen. Met grief 7 voert [appellante] aan dat de definitieve facturen haar eerst op 3 mei 2017 zijn toegestuurd, zodat de wettelijke handelsrente bij de door [geïntimeerde] gehanteerde betalingstermijn pas vanaf 19 mei 2017 verschuldigd kan zijn. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst [appellante] naar een e-mail van [geïntimeerde] van 3 mei 2017 waarmee de drie facturen haar zijn toegestuurd (productie 5 bij memorie van grieven).

Volgens [geïntimeerde] heeft hij weliswaar op de derde factuur een bedrag in mindering gebracht, maar toen stonden beide andere facturen al vast, terwijl ook het overgrote deel van de derde factuur vanaf de vervaldatum verschuldigd was.

6.17

Het hof overweegt hierover het volgende. De e-mail van [geïntimeerde] van 3 mei 2017 luidt als volgt, voor zover van belang:

“In de bijlage de drie facturen. We hebben hier nog kritisch gekeken naar wat [partner geïntimeerde] heeft gedaan. In de eerste factuur NL 16098 zijn de uren van [partner geïntimeerde] eruit gehaald en als korting verwerkt in factuur NL17016. Mijn werkzaamheden zijn gerekend en niet die van [partner geïntimeerde] . De facturen kloppen”.

Uit deze e-mail blijkt dat de discussie tussen partijen over de hoogte van de facturen heeft geleid tot een nadere vaststelling ervan door [geïntimeerde] . Bij deze stand van zaken acht het hof het bezwaar van [appellante] tegen een eerdere ingangsdatum dan 19 mei 2017 gerechtvaardigd, zodat grief 7 slaagt en de wettelijke handelsrente met ingang van die datum zal worden toegewezen.

Proceskosten

6.18

Met haar achtste en laatste grief komt [appellante] op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] in eerste aanleg als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, zodat de proceskostenveroordeling in stand blijft. Grief 8 wordt verworpen. Ook in hoger beroep is [appellante] grotendeels in het ongelijk gesteld, zodat zij in de kosten daarvan zal worden veroordeeld.

Terugbetaling

6.19

[appellante] vordert in hoger beroep veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen zij aan hem uit hoofde van het eindvonnis van 15 november 2018 heeft betaald, met rente. Uit het voorgaande blijkt dat het vonnis grotendeels in stand blijft, zodat voor terugbetaling geen grond bestaat. Door [appellante] is overigens over betalingen van haar kant niets gesteld.

Conclusie

6.2

Een en ander brengt het hof tot de conclusie dat de vordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 7.142,20 toewijsbaar is, te vermeerderen met € 732,61 aan buitengerechtelijke kosten (toegewezen en niet afzonderlijk bestreden) en met de wettelijke handelsrente vanaf 19 mei 2017 tot aan de betaling. Dit leidt tot een gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis van 15 november 2018 dat voor het overige zal worden bekrachtigd. De proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep blijven/komen voor rekening van [appellante] .

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het eindvonnis van 15 november 2018 voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld

om aan [geïntimeerde] te betalen de som van € 8.547,82, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 7.152,20 vanaf 4 april 2018 tot aan de dag van algehele voldoening,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen de som van € 7.874,81, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 7.142,20 vanaf 19 mei 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;

bekrachtigt het eindvonnis van 15 november 2018 voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,- aan griffierecht en op € 1.967,50 aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, J.M.W. Werker en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juli 2021.

griffier rolraadsheer