ECLI:NL:GHSHE:2021:2007

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.258.555/01

arrest van 29 juni 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. D.P. Kant te Goor,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.A.C.J. van Kessel te Boxtel,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 januari 2021 in het hoger beroep van de vonnissen van 14 juni 2018 en 17 januari 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

11.Het vervolg van het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 12 januari 2021
de akte van [geïntimeerde] van 16 februari 2021 met producties 9 tot en met 13
de akte van [appellante] van 16 februari 2021 met productie 7HB

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

12.Het vervolg van de beoordeling in het principaal hoger beroep

12.1.

In het tussenarrest van 12 januari 2021 heeft het hof partijen de gelegenheid gegeven om in onderling overleg vast te stellen wat de werkelijke situatie is geweest wat betreft de positie van het inspectieluik in het biobed.

Inspectieluik

12.2.

Uit de stellingen van partijen blijkt dat zij aan de hand van een foto van [de deskundige] (productie 12) berekenen op welke hoogte de onderkant van het inspectieluik zich heeft bevonden. Het inspectieluik bevindt zich op de onderste rij betonblokken. Een betonblok is 20 cm hoog. [appellante] houdt verder rekening met twee lagen specie van elk 1 cm en de hoogte van het kozijn met sponning van 6 cm. Zij komt uit op 28 cm. [geïntimeerde] houdt alleen de hoogte van het betonblok aan. Het hof ziet onder deze omstandigheden geen goede reden om af te wijken van de opgaaf die [de deskundige] in zijn tweede advies van 25 oktober 2018 heeft gedaan, te weten dat de hoogte circa 25 cm was. [de deskundige] heeft het biobed destijds immers onderzocht, toen het nog aanwezig was, en de opgegeven hoogte is aannemelijk, gelet op de overgelegde foto.

Drukkamer

12.3.

Wat betreft de inhoud van het biobed dat kan worden benut voor het opvangen van doorgesijpeld percolaat, heeft [appellante] nader aangevoerd dat deze groter is dan [de deskundige] heeft aangenomen (tweede advies p. 7). Volgens [appellante] moet van het totale oppervlak (92,16 m2) niet het oppervlak van de luchtkoker (5,76 m2) worden afgetrokken, omdat de onderzijde van de luchtkoker zich bevindt aan de bovenzijde van de drukkamer. [appellante] heeft hierop ook al gewezen in 4.1 van haar akte van

24 november 2020, met verwijzing naar productie 3 van de memorie van antwoord van

[geïntimeerde] .

12.4.

De bedoelde productie 3 bestaat uit de tekeningen van het biobed en de drukkamer. Op die tekeningen is inderdaad te zien dat de luchtkoker boven de drukkamer eindigt en de onderzijde van de drukkamer dus vrijlaat. [geïntimeerde] heeft dit ook niet tegengesproken.

Het oppervlak van de drukkamer was dan ook 92,16 m2. De ruimte voor tijdelijke opvang van doorgesijpelde neerslag in de drukkamer was 92,16 m2 x 0,25 m, dat is 23,04 m3.

Voor zover de gebondenheid aan het advies van [de deskundige] ook betrekking heeft op de onjuiste aanname van [de deskundige] van het oppervlak en de inhoud van de drukkamer en de daaraan verbonden gevolgtrekkingen, geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellante] gebonden is aan het advies voor zover dit berust op een kennelijke fout bij het vaststellen van situatie, zoals die destijds feitelijk was.

12.5.

[geïntimeerde] stelt in zijn akte opnieuw aan de orde of de drukkamer geschikt of bedoeld was voor opslag van percolaat. Het hof heeft in 9.6 van het tussenarrest van

12 januari 2021 al overwogen dat dit tardief is. Het hof laat de stellingen van [geïntimeerde] buiten beschouwing. Het hof laat daarbij in het midden dat het niet erom gaat of de drukkamer bedoeld of geschikt is voor ‘opslag’ van percolaat, maar of daarin in voldoende mate tijdelijk doorgesijpelde neerslag kan worden opgevangen, rekening houdend met de verdampingscapaciteit in de drukkamer. Daarover gaat het tweede advies van [de deskundige] en daarover hebben partijen steeds gedebatteerd.

Voldeed biobed aan verwachtingen? (vervolg)

12.6.

Het hof gaat nu verder met het bespreken van de vraag of er inderdaad water vanwege neerslag als percolaat in de drukkamer terechtkomt dat niet volledig verdampt én buiten de drukkamer moet worden opgeslagen en afgevoerd (5.29 van het tussenarrest van 6 oktober 2020).

12.7.

In dit verband zijn twee aspecten van belang. Het ene aspect is dat [de deskundige] een aanname heeft gedaan dat al de neerslag (62 m3 per jaar) doorsijpelt naar de drukkamer. Deze aanname is gebaseerd op een andere aanname, namelijk dat de sproeiers te allen tijde het biobed 100% vochtig houden. Het tweede aspect is dat [de deskundige] rekent met twee scenario’s. In scenario 1 is uitgegaan van een staltemperatuur en een relatieve luchtvochtigheid die blijken uit registraties in de stallen van [geïntimeerde] . Omdat deze registraties een beperkte waarde hadden (uitval sensor en beperkte periode), is in scenario 2 uitgegaan van gemiddelden op basis van literatuurstudie.

12.8.

De aanname dat al de neerslag doorsijpelt naar de drukkamer, is niet gebaseerd op onderzoek. Uit het tweede advies blijkt dat [de deskundige] ervan uitgaat dat het biobed steeds (nagenoeg) voor 100% vochtig is of moet zijn en dat hij aanneemt dat de sproeiers zo zijn ontworpen dat deze daarvoor zorgen. Al de neerslag is dan overschot dat door het biobed in de drukkamer sijpelt.

12.9.

[appellante] heeft gewezen op een onderzoek door Tauw, waarbij [de deskundige] overigens was betrokken, en waaruit iets anders blijkt. Uit het rapport van dat onderzoek van 13 januari 2019 volgt dat de vochtigheid van het onderzochte biobed over de meetperioden redelijk stabiel was en varieerde tussen 58-67% (5.21 van het tussenarrest van 6 oktober 2020). Dit rapport is uitgebracht ná het tweede advies van [de deskundige] en het is, anders dan de aanname van [de deskundige] , wél gebaseerd op onderzoek. Het hof constateert dat [geïntimeerde] de juistheid van de bevindingen van Tauw niet gemotiveerd heeft weersproken en evenmin concrete feiten of omstandigheden heeft aangedragen waaruit volgt dat deze bevindingen niet ook representatief zijn voor het biobed dat [appellante] aan [geïntimeerde] heeft geleverd. Het hof gaat daarom uit van de bevindingen van Tauw in plaats van de aanname van [de deskundige] .

12.10.

[appellante] neemt op grond van het feit dat de gemeten vochtigheid van het biobed varieerde tussen 58-67%, aan dat de vochtigheid van het biobed gemiddeld 62,5% was. Ook het hof houdt dit gemiddelde aan, omdat [geïntimeerde] niet heeft tegengesproken dat dit gemiddelde kan worden gehanteerd, als de bevindingen van Tauw tot uitgangspunt worden genomen.

12.11.

Met een gemiddelde vochtigheid van 62,5% komt jaarlijks 38,75 m3 neerslag in de drukkamer terecht. Daarvan verdampt in een jaar in scenario 1 in totaal 22,5 m3. In scenario 2 verdampt in de drukkamer in totaal maximaal 39,8 m3. Op jaarbasis moet [geïntimeerde] dus in scenario 1 op jaarbasis 16,25 m3 neerslag als percolaat afvoeren of uitrijden en in scenario 2 niets. Ook in scenario 1 is de capaciteit van de drukkamer (23,04 m3) voldoende om de af te voeren of uit te rijden neerslag gedurende het jaar op te vangen.

12.12.

In het licht van het voorgaande is er dus te weinig gesteld of gebleken om aan te nemen dat het voor [geïntimeerde] noodzakelijk was om extra opslagvoorzieningen te treffen. Alleen in scenario 1 zijn er kosten van afvoer, voor zover de neerslag niet kan worden uitgereden. Deze kosten lagen, volgens verder niet betwiste opgaaf van [de deskundige] , tussen

€ 15,00 en € 22,50 per m3, dus ten hoogste € 243,75 tot € 365,63 op jaarbasis. Het hof tekent hierbij aan dat [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die tot de conclusie leiden dat van scenario 1 moet worden uitgegaan, en niet van scenario 2.

Hoe dit ook zij, dergelijke kosten rechtvaardigen niet het oordeel dat het biobed niet voldeed aan de verwachtingen die [geïntimeerde] ten tijde van de koop, in de omstandigheden van toen, daarvan redelijkerwijs mocht hebben.

12.13.

De conclusie is dat grief VI slaagt en dat ook grief VII slaagt voor zover deze grief betrekking heeft op de opvangcapaciteit in het biobed en de drukkamer en in verband daarmee de kosten en investeringen van opslag en afvoer van percolaat.

12.14.

Er zijn in eerste aanleg geen feiten of omstandigheden aangevoerd die in dit verband in hoger beroep (vanwege de devolutieve werking daarvan) nog aan de orde moeten komen en die tot een ander oordeel kunnen leiden.

12.15.

Bij deze stand van zaken behoeft het hof niet meer de stelling van [appellante] te bespreken dat het percolaat in de drukkamer op grond van de mestwetgeving niet een jaar behoeft te worden opgevangen, maar slechts zeven maanden. Die stelling is naar voren gebracht in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (nr. 8.5) en herhaald bij de akten van 24 november 2020 en 16 februari 2021.

12.16.

Ook hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] passeert het hof. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden.

Gevolg voor de vorderingen

12.17.

Het slagen van grief VI in samenhang met het gedeeltelijk slagen van grief VII brengt mee dat de bestreden vonnissen niet in stand kunnen blijven. De vordering van [appellante] tot het betalen van de hoofdsom van € 15.064,50 inclusief btw behoort alsnog te worden toegewezen.

12.18.

Het is niet in geschil dat, gegeven de toewijsbaarheid van de hoofdsom, daarover in beginsel de wettelijke handelsrente is verschuldigd. Over de datum vanaf wanneer de wettelijke handelsrente is verschuldigd, heeft [appellante] zich niet uitgelaten. Zij heeft bij de inleidende dagvaarding wel gesteld dat de rente tot aan de dag van dagvaarding

€ 89,87 bedroeg. Dat is vervolgens niet weersproken. Het hof houdt dit bedrag aan, hoewel [appellante] er toen kennelijk nog van uitging dat het ging om de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW, en in hoger beroep uitgaat van de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW. [appellante] heeft haar vordering op dit punt immers niet aangepast en geen aanknopingspunten verschaft om de wettelijke handelsrente eerder toe te wijzen dan vanaf de dag van dagvaarding.

12.19.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de hoofdsom is gestort op de derdenrekening van de voormalige advocaat van [appellante] . Hij meent dat hij daardoor tijdig aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, zodat hij (kennelijk: vanaf het moment van de storting) geen wettelijke handelsrente meer is verschuldigd.

12.20.

Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 15 augustus 2017 blijkt dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] binnen twee weken de hoofdsom zou betalen op de derdengeldrekening van de toenmalige advocaat van [appellante] (zie 4.2 van het tussenarrest van 6 oktober 2020). De advocaat mocht het bedrag pas uitbetalen nadat partijen overeenstemming hadden aan wie het bedrag moest worden uitbetaald of de kantonrechter daarover had beslist. Zonder toelichting, die ontbreekt, is de conclusie niet gerechtvaardigd dat [geïntimeerde] met deze storting voldeed aan zijn betalingsverplichting jegens [appellante] . [appellante] kon immers niet over het bedrag beschikken en het stond ook niet vast dat het bedrag aan haar zou worden uitbetaald. Kennelijk is alleen bedoeld zekerheid te stellen voor het betalen van het bedrag, voor zover zou komen vast te staan dat de vordering van [appellante] toewijsbaar is. [geïntimeerde] behoort dus de wettelijke handelsrente aan [appellante] te betalen.

12.21.

[appellante] heeft verder nog € 2.775,00 gevorderd als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Bij gebreke van specifiek verweer daartegen is ook deze vordering toewijsbaar.

12.22.

De slotsom is dat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. De vorderingen van [appellante] zal het hof alsnog toewijzen, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld.

Proceskosten

12.23.

De proceskosten van beide instanties komen ten laste van [geïntimeerde] , omdat hij in het ongelijk is gesteld.

12.24.

Tot de kosten van de eerste aanleg behoren ook de kosten van [de deskundige] . Tijdens de mondelinge behandeling op 15 augustus 2017 hebben partijen daarover afgesproken dat deze kosten voorlopig worden betaald door [geïntimeerde] en uiteindelijk ten laste komen van de partij die grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. De kantonrechter heeft deze kosten bij gebreke van een opgaaf daarvan, in het eindvonnis begroot op het bedrag dat [geïntimeerde] aan [de deskundige] heeft betaald. Het hof behoeft op dit punt geen beslissing te nemen.

[geïntimeerde] heeft de kosten gedragen en behoort dit te doen. Indien [appellante] het bedrag van de kosten ter uitvoering van het eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, vloeit uit dit arrest voort dat [geïntimeerde] dit bedrag aan [appellante] moet terugbetalen.

12.25.

De proceskosten in het incidenteel hoger beroep heeft het hof al vastgesteld bij het tussenarrest van 6 oktober 2020.

12.26.

Met in achtneming van het voorgaande stelt het hof de overige proceskosten tot heden aan de zijde van [appellante] als volgt vast:

eerste aanleg

- explootkosten € 81,99 (exclusief btw)

- griffierecht € 939,00

- salaris advocaat
€ 2.160,00(€ 360,00 per punt, 6 punten)

totaal € 3.180,99

hoger beroep

- explootkosten € 83,52

- griffierecht € 2.020,00

- salaris advocaat (principaal hoger beroep) € 2.785,00 (tarief II, 2,5 punten)

- salaris advocaat (incidenteel hoger beroep)
€ 379,50

totaal € 5.268,02

12.27.

Het hof stelt de nakosten van [appellante] vast, zoals [appellante] in de dagvaarding in hoger beroep heeft begroot, omdat de begrote kosten lager zijn dan het momenteel geldende liquidatietarief.

12.28.

In de dagvaarding in hoger beroep heeft [appellante] ook de wettelijke rente gevorderd over de proces- en nakosten. Het hof gaat ervan uit dat deze vordering niet bij memorie van grieven is prijsgegeven en wijst de wettelijke rente toe.

13.De uitspraak

Het hof:

in principaal hoger beroep

13.1.

vernietigt de bestreden vonnissen van 14 juni 2018 en 17 januari 2019;

en, opnieuw rechtdoende,

13.2.

veroordeelt [geïntimeerde] om € 17.929,37 aan [appellante] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over € 15.064,50 vanaf 19 juni 2017 tot de dag van betaling;

in incidenteel hoger beroep

13.3.

verwerpt het beroep;

verder in principaal en incidenteel hoger beroep

13.4.

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, aan de zijde van [appellante] vastgesteld op:

- € 3.180,99 tot heden voor de eerste aanleg,

- € 5.268,02 tot heden voor het hoger beroep,

- € 155,89 aan nasalaris advocaat zonder betekening van dit arrest of € 236,81 vermeerderd met de explootkosten bij betekening van dit arrest, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak tot de dag van betaling;

13.5.

verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en B.A. Meulenbroek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juni 2021.

griffier rolraadsheer