ECLI:NL:GHSHE:2021:183

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.170.868/02

arrest van 26 januari 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

verder: [appellant] ,

advocaat: mr. P.J.M. Brouwers te Maastricht,

tegen

1.[Holding B.V.] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
mr. [curator] q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

[B.V.] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

verder gezamenlijk: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.J. Ubbens te Groningen,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 31 juli 2018, 12 februari 2019, 7 mei 2019, 3 december 2019 en 4 februari 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/106396/HA ZA 05/1191 gewezen vonnis van 3 december 2014.

17.Het verloop van de procedure

17.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 4 februari 2020;
het H-16 formulier van [appellant] van 19 februari 2020 voor de rolzitting van 2 juni 2020;
de brief van [appellant] van 15 april 2020;
de reactie van [geïntimeerde] van 20 april 2020;
de brief van [appellant] van 28 april 2020;
de brief van de griffier van 14 mei 2020 met een verwijzing van de zaak naar de rol van 16 juni 2020 voor memorie partijen na niet gehouden deskundigenonderzoek;
het wrakingsverzoek van [appellant] van 4 juni 2020;
het verweerschrift van de gewraakte kamer van 29 juni 2020;
de beslissing van de wrakingskamer van 14 juli 2020, inhoudende dat [appellant] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek en de onderhavige procedure wordt voortgezet in de stand waarin deze zich bevond;
de memorie na niet ontvangen deskundigenbericht van [appellant] met producties;
de memorie na niet gehouden deskundigenbericht van [geïntimeerde] met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

18.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

18.1.1.

Bij tussenarrest van 3 december 2019 heeft het hof registeraccountant [registeraccountant] tot deskundige benoemd en het voorschot op de kosten van deze deskundige bepaald op het door de deskundige begrote bedrag van € 15.950,00 exclusief btw, in totaal € 19.299,50, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen. [appellant] heeft bezwaren gemaakt tegen de hoogte van het voorschot.

Bij tussenarrest van 4 februari 2020 heeft het hof de bezwaren van [appellant] verworpen en het voorschot op de kosten van deze deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 15.950,00 exclusief btw, € 19.299,50 inclusief btw, bepaald. Het hof heeft voorts hetgeen in het arrest van 3 december 2019 staat, gehandhaafd. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol van 2 juni 2020 in afwachting van het deskundigenbericht.

18.1.2.

[appellant] heeft bij H-16-formulier van 19 februari 2020 voor de rol van 2 juni 2020 een aanhouding van de zaak gevraagd voor een periode van 3 maanden. Nadat de griffier van het hof bij brief van 2 april 2020 erop had gewezen dat het voorschot niet was ontvangen, heeft [appellant] zich tot het hof gewend bij brief van 15 april 2020. Hij verzoekt daarin de betalingsopdracht als niet geschreven te beschouwen in verband met het feit dat partijen in overleg zijn over een regeling. Hij vermeldt voorts dat, voor het geval partijen geen regeling bereiken, de goede procesorde met zich brengt dat, in het licht van de onmogelijkheid voor hem om de kosten van de deskundige te betalen, aan hem niet het recht mag worden ontzegd om zelf bewijs te leveren.

Bij brief van 20 april 2020 heeft [geïntimeerde] zich hiertegen verzet.

18.1.3.

Het hof heeft vervolgens op 14 mei 2020 de zaak verwezen naar de rol van 16 juni 2020 voor memorie partijen na niet gehouden deskundigenonderzoek, teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen om in een processtuk zijn verzoeken te doen. [appellant] heeft in reactie hierop het hof gewraakt. Na de beslissing van de wrakingskamer is de procedure voortgezet en heeft [appellant] een memorie genomen. [geïntimeerde] heeft hierop in een memorie gereageerd en het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald.

18.1.4.

In het eerste deel van zijn laatst genomen memorie heeft [appellant] betoogd waarom het hof voor zijn beslissing over de hoogte van de bonussen over 2003 en het eerste kwartaal van 2004 geen deskundigenbericht nodig heeft. Zo heeft hij gesteld dat de uitspraken van de registeraccountant van [Holding B.V.] Holding B.V. destijds over de hoogte van de bonussen voor partijen nu bindend zijn.

[geïntimeerde] heeft hierop niet inhoudelijk gereageerd. Zij heeft gesteld dat [appellant] zich niet heeft gehouden aan de opdracht van het hof om de in de briefwisseling ingenomen standpunten in een processtuk op te nemen.

Het hof stelt vast dat middels grief III-2 van [appellant] in hoger beroep aan de orde is of het oordeel van de rechtbank over de bewijslastverdeling en de daaruit volgende beslissing dat het voorschot van de deskundige vooralsnog door [appellant] moet worden gedragen, juiste beslissingen zijn geweest. [appellant] heeft bij memorie van grieven geen grief gericht tegen de volgende overweging van de rechtbank in het tussenvonnis van 6 september 2006. De rechtbank overweegt in dit vonnis onder punt 15 dat partijen op een onnavolgbare wijze verschillende uitgangspunten voor berekeningen van de hier aan de orde zijnde bonussen presenteren. Het lijkt, zo overweegt de rechtbank, dan ook geraden dat een deskundige zich buigt over de vraag of de resultaten de uitkering van een bonus rechtvaardigen en, zo ja, hoe hoog die bonusuitkering dan dient te zijn. Het hof onderschrijft deze overwegingen van de rechtbank. Evenals de rechtbank, acht het hof deskundigenonderzoek noodzakelijk gelet op de vereiste financieel-economisch kennis. Het andersluidende betoog van [appellant] wordt verworpen.

Het hof passeert het onderhavige betoog van [appellant] in zijn laatst genomen memorie, omdat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Een uitzondering op deze regel doet zich niet voor. Het hof komt daarom niet toe aan een beoordeling van deze te laat ingenomen stellingen.

18.1.5.

In het tweede deel van zijn laatst genomen memorie heeft [appellant] betoogd dat het hof, alvorens een deskundigenbericht te bevelen, [appellant] in de gelegenheid had moeten stellen om bewijs op de voet van artikel 152 Rv te leveren. Onder nr. 104 van de memorie heeft [appellant] aangegeven waaruit deze bewijslevering bestaat. Het zou dan gaan om, met name, het overleggen van een eigen analyse van [appellant] en een rapport van een registeraccountant. Voorts heeft [appellant] zes personen genoemd die als getuigen kunnen worden gehoord.

[geïntimeerde] heeft hierop in die zin gerespondeerd dat bewijslevering nu niet meer aan de orde kan zijn. Het aanbod is niet voldoende gespecificeerd en het hof heeft hierover reeds een beslissing genomen.

Het hof verwerpt het betoog van [appellant] . In het tussenarrest van 7 mei 2019 heeft het hof een beslissing genomen op grond van hetgeen door [appellant] in zijn grieven is gesteld. Het hof heeft geoordeeld dat ten aanzien van de hoogte van bonusuitkeringen de bewijslast op [appellant] rust en dat het voorschot van het deskundigenbericht door hem betaald moet worden. Hiermee heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Naar het oordeel van het hof berust de beslissing niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor de bewijswaardering in het tussenarrest van 7 mei 2019 en het oordeel van het hof dat verdere bewijslevering niet aan de orde is. Het nu gedane bewijsaanbod tot het alsnog in het geding brengen van een eigen analyse, een rapport van een registeraccountant en het horen van getuigen, dat gelet het stadium van de procedure overigens niet voldoende gespecificeerd is, is tardief. [appellant] had de stukken die hij nu alsnog in het geding wil brengen, al in een veel eerder stadium kunnen overleggen.

18.1.6.

[appellant] heeft kritiek op een deel van de vraagstelling aan de deskundige, nu aan de vraagstelling eerst bewijslevering vooraf dient te gaan. De vraagstelling is, zo heeft [appellant] aangegeven, prematuur. Hooguit zou de vraag als een ultimum remedium op zijn plaats zijn.

Het hof merkt op dat de vragen aan de deskundige zijn vastgesteld nadat [appellant] in de gelegenheid is gesteld zich daarover uit te laten, van welke gelegenheid hij ook gebruik heeft gemaakt. In het tussenarrest van 3 december 2019 heeft het hof reeds over de vraagstelling beslist. Het hof ziet in de huidige stellingen geen reden om de vraagstelling aan te passen temeer niet nu aan het deskundigenoordeel geen verdere bewijslevering voorafgaat. De tardieve stellingen van [appellant] zijn in strijd met de eisen van een goede procesorde en dienen reeds daarom buiten beschouwing te blijven.

18.1.7.

[appellant] heeft verzocht om de opdracht aan de deskundige te heroverwegen. De ruime opdracht heeft een zeer hoge voorschotnota tot gevolg waardoor [appellant] niet in staat is om deze te voldoen. Er zijn alternatieven; één ervan is om [appellant] toe te laten tot bewijslevering. Het hof gaat daartoe niet over en verwijst voor de onderbouwing naar hetgeen hiervoor is overwogen.

Een ander alternatief is, aldus [appellant] , om [geïntimeerde] op te dragen aan te geven welke correcties zij op het als productie 3-A overgelegde authentieke document heeft uitgevoerd en waarom deze van invloed zouden moeten zijn op de berekening van de bonus. Het hof ziet hierin geen reden om terug te komen op de beslissing tot benoeming van de deskundige en de aan hem voor te leggen vragen. Het hof verwijst verder naar het tussenarrest van 3 december 2019. Het hof heeft reeds geoordeeld dat van de deskundige voorlichting nodig is om te beoordelen of de gestelde correcties relevant zijn.

Als derde alternatief heeft [appellant] verzocht om de kosten van de deskundige ten laste van de algemene middelen te brengen. De reden daarvoor is dat [appellant] onvoldoende liquide middelen tot zijn beschikking heeft om het voorschot te kunnen voldoen. Op grond van artikel 195 Rv. kan slechts in drie gevallen geen voorschot worden opgelegd. Het meest voorkomende geval is wanneer aan een partij een toevoeging is verleend. Gesteld noch gebleken is dat één van deze gevallen zich hier voordoet. Het hof ziet dan ook geen reden om terug te komen op de eerder genomen beslissing.

18.1.8.

[appellant] heeft gesteld dat hij met [geïntimeerde] had afgesproken om de procedure drie maanden aan te houden, in die zin dat de voorschotdeclaratie van de deskundige gedurende deze aanhouding niet zou worden betaald. Dit was volgens hem de bedoeling van het H16 formulier voor de rolzitting van 2 juni 2020. Het hof stelt vast dat de gestelde reden voor aanhouding, namelijk het uitwerken van een regeling, blijkens de laatste processtukken van partijen niet meer aan de orde is. Het verzoek om uitstel voor de betaling van het voorschot heeft [appellant] in zijn laatste memorie niet herhaald. [appellant] heeft niet althans niet voldoende duidelijk gemaakt dat hij het voorschot zal betalen. In zijn laatste memorie heeft [appellant] aangegeven niet in staat te zijn om het vastgestelde voorschot op de deskundigenkosten te voldoen (zie bijvoorbeeld onder de punten 60 en 84). Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de termijn voor betaling van het voorschot nogmaals te verlengen. Het hof zal met toepassing van artikel 196 lid 2 Rv uit het niet betalen van het voorschot door [appellant] de gevolgtrekking maken die het geraden acht.

Als gevolg hiervan kan in rechte niet komen vast te staan dat [appellant] recht heeft op de door hem gevorderde bonus over 2003 en het eerste kwartaal 2004. De rechtbank heeft deze vordering terecht afgewezen. De grief III-2 van het principaal hoger beroep slaagt niet.

18.2.

Het hof heeft bij arrest van 7 mei 2019 reeds geoordeeld over grief III-1 in principaal hoger beroep (bruto of netto bonusbedragen) en grief II in incidenteel hoger beroep (de bewijslastverdeling). Beide grieven slagen niet.

Onder punt 45 van de memorie van grieven heeft [appellant] gesteld dat hij, indien sprake is van een bruto bonusbedrag, slechts gehouden is tot terugbetaling van het teveel ontvangen bedrag en niet gehouden is de naheffing of boete te betalen. Dit verweer heeft [appellant] nader uitgewerkt in grief II van het principaal beroep. Het hof zal hierop bij bespreking van deze grief nader ingaan. Meer subsidiair heeft [appellant] betoogd dat de bonus over het jaar 2001 niet juist is berekend. Voor zover hierin een grief moet worden gelezen, oordeelt het hof dat deze grief als niet althans onvoldoende concreet onderbouwd moet worden verworpen.

Het hof zal in het onderstaande de overige grieven bespreken.

18.3.1.

In grief I van het principale beroep heeft [appellant] betoogd dat onder de in artikel 8 van zijn arbeidsovereenkomst genoemde “telefoonkosten” ook die van zijn echtgenote vallen. De grief is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van een vordering ter hoogte van € 13.853,-- zijnde de aanschafkosten van een mobiele telefoon ten behoeve van zijn echtgenote en het betalen van het daarmee verbonden abonnementsgeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat de bepaling enkel ziet op een vergoeding van de kosten van de telefoon van [appellant] . [appellant] heeft betoogd dat dit niet juist is, althans dat dit hem niet kan worden tegengeworpen. Hij heeft gesteld dat onder het begrip “telefoonkosten van de heer [appellant] ” ook de kosten van de mobiele telefoon, die bij zijn echtgenote in gebruik is, vallen. Hij heeft vier omstandigheden aangevoerd:

1. [geïntimeerde] wist dat zijn echtgenote om gezondheidsredenen in [land] verbleef en dat het onderling contact extra kosten met zich bracht;

2. de bepaling houdt niet in dat de kosten alleen worden vergoed als [appellant] met zijn echtgenote belt en niet worden vergoed als zijn echtgenote met hem belt;

3. als [appellant] in plaats van zijn echtgenote het initiatief tot telefonisch contact had genomen, dan waren deze kosten van dezelfde omvang geweest;

4. als [geïntimeerde] het beding anders interpreteerde, dan had zij [appellant] daarop moeten wijzen, zodat hij zijn schade had kunnen beperken. [geïntimeerde] heeft de kosten in de jaarrekening verwerkt.

[geïntimeerde] heeft deze uitleg gemotiveerd betwist.

18.3.2.

Het hof overweegt dat de betekenis van het omstreden begrip moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf).

In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen:

“De telefoonkosten van de heer [appellant] komen ten laste van de Vennootschap met dien verstande, dat het fiscale forfaitaire bedrag dat staat voor het privé-gebruik per maand door de heer [appellant] aan de Vennootschap vergoed moet worden.”

Uit de tekst van het beding vloeit naar het oordeel van het hof voort dat het gaat om telefoonkosten die [appellant] heeft gemaakt en dat het zakelijk gebruik van de telefoon voorop staat. [appellant] moet het fiscale forfaitaire bedrag dat staat voor het privégebruik van de telefoon aan de vennootschap vergoeden. Voor de door [appellant] voorgestane uitleg dat ook de aanschafkosten van een mobiele telefoon
ten behoeve van zijn echtgenoteen het betalen van het
daarmeeverbonden abonnementsgeld, ten laste van de vennootschap komen, biedt de tekst van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst geen steun. Ook verder blijkt dit nergens uit. De argumenten die [appellant] heeft aangevoerd, leiden niet tot een andere conclusie en uit het enkele feit dat de kosten door de vennootschap in de jaarrekening zijn verwerkt, mag [appellant] , gelet op de bewoordingen van artikel 8, niet afleiden dat de vennootschap met het vergoeden van deze kosten instemde. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] er niet van mocht uitgaan dat de kosten die hier in het geding zijn niet vallen onder artikel 8 van de arbeidsovereenkomst en dat [geïntimeerde] daarmee ook redelijkerwijs geen rekening hoefde te houden. Aan het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde] hem hierop had moeten wijzen, wordt voorbijgegaan.

De grief slaagt niet.

18.4.1.

In grief II van het principaal hoger beroep heeft [appellant] betoogd dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van diverse vermeende belastingschades (naheffingsaanslagen en boetes).

18.4.2.

[appellant] betwist dat [geïntimeerde] deze belastingschade heeft betaald. Het hof acht deze betwisting onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft niet alleen gesteld dat zij de loonbelasting heeft betaald, zij heeft dit bovendien met stukken onderbouwd. Niet betwist is dat de belastingdienst in 2004 bij [geïntimeerde] een onderzoek heeft gedaan en dat dit heeft geresulteerd in een rapport. [geïntimeerde] heeft hierover met [appellant] gecorrespondeerd. Vervolgens heeft de belastingdienst een naheffingsaanslag loonbelasting en boete opgelegd ter zake van [appellant] . Het hof verwijst naar de brief van de belastingdienst van 2 januari 2007, overgelegd in eerste aanleg als productie 38 bij conclusie na gehouden enquête van [geïntimeerde] . In de bij dezelfde conclusie overgelegde brief van [Accountants] Accountants N.V. van 17 januari 2006, productie 40, wordt de naheffing van

€ 450.000,-- ook genoemd. Tot slot verwijst [geïntimeerde] naar de brief van de belastingdienst van 9 augustus 2005 (productie 1 bij memorie van antwoord) waarin de aanslag loonheffing staat vermeld en waarin wordt aangegeven dat de schuld moet worden afbetaald binnen vijf termijnen; een verder verzoek om uitstel wordt afgewezen. De opvolger van [appellant] als directeur van [geïntimeerde] , de heer [opvolgend directeur] , heeft als getuige verklaard dat de aanslag inclusief de door de fiscus opgelegde boete daadwerkelijk is betaald (proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 januari 2007, op vragen van de advocaat van [appellant] ).

Het had op de weg van [appellant] gelegen om, gezien het voorgaande, zijn betwisting nader te onderbouwen, te meer nu hij als getuige heeft verklaard niet te hebben gereageerd op het onderzoek van de belastingdienst en zelf gesprekken met de fiscus heeft gehad, die hij heeft afgerond. Onder deze omstandigheden kan [appellant] niet volstaan met een enkele betwisting van de betaling. Het gaat immers om een voldoening van een belastingschuld die op hem betrekking had en waarover hij informatie van de fiscus kan krijgen.

18.4.3.

[appellant] beroept zich op het bepaalde in artikel 7:661 BW. [appellant] stelt ook dat causaal verband tussen schade en handelen ontbreekt. [appellant] stelt voorts dat hij als hij aan de veroordeling tot terugbetaling zou voldoen, niets aan de belastingdienst verschuldigd is. Het hof gaat aan deze stellingnames voorbij. Het hof verwijst allereerst naar rechtsoverweging 2.5 van het bestreden eindvonnis van de rechtbank. Hierin wordt aangegeven wat onder de term “belastingschade” moet worden verstaan: belasting die is nageheven bij [geïntimeerde] over vergoedingen die door [geïntimeerde] aan [appellant] zijn uitgekeerd en welke door de fiscus zijn aangemerkt als uitbetaling van nettoloon waarover volgens de fiscus ten onrechte geen loonbelasting is ingehouden. Ook het hof zal van deze term ‘belastingschade’ uitgaan. Het gaat dus om door [appellant] verschuldigde (inkomsten)belasting over zijn inkomen (uit arbeid) die bij wijze van voorheffing, via de loonbelasting, bij [geïntimeerde] , als werkgever, wordt geheven. [geïntimeerde] kan in dat geval de naheffingsaanslag die de belastingdienst heeft besloten op te leggen, op [appellant] verhalen. Daarvoor hoeft niet voldaan te zijn aan de vereisten van artikel 7:661 BW. Dit deel van de grief kan dus niet slagen. In het geval [appellant] aan [geïntimeerde] het teveel betaalde bedrag aan bonus terugbetaalt, is het aan hem om deze terugbetaling in zijn verhouding tot de belastingdienst te (laten) corrigeren.

18.4.4.

[geïntimeerde] heeft tevens de aan de belastingdienst betaalde boete over de naheffingsaanslag van [appellant] gevorderd. Zij heeft aan haar vordering artikel 2:9 BW ten grondslag gelegd. [appellant] betwist deze aansprakelijkheid stellende dat hij niet de periodieke loonopgaven aan de belastingdienst toezond, dat hij deze niet ondertekende en als daar fouten in zaten, hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.

[geïntimeerde] stelt dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan belastingfraude door gelden aan de onderneming te onttrekken zonder daarover belasting te betalen.

Het hof is van oordeel dat aan [appellant] een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW kan worden gemaakt van het niet tijdig afdragen van de loonbelasting. Blijkens de loonstrook van januari 2002 heeft [appellant] een bonus ontvangen van € 20.420,11 bruto. Vervolgens heeft hij in dat jaar 5 x € 10.000,00 en 1 x € 30.000,00 aan zich laten uitkeren, althans deze bedragen aan zijn Italiaanse vennootschap laten overmaken onder vermelding van een transactienummer (zie productie 12 bij de inleidende dagvaarding). Dit is niet via de salarisadministratie gegaan. Indien sprake zou zijn van netto voorschotbedragen, dan ligt het in de rede dat deze via de salarisadministratie verwerkt zouden zijn, zoals dat ook bij het uitkeren van het eerste bonusbedrag is gebeurd; dit zou dan ook op zijn loonstroken terug te vinden zijn. Dit geldt ook indien er discussie zou zijn over de vraag of de hoogte van de overeengekomen bonussen bruto of netto bedragen zouden zijn. Ook in dat geval had loonbelasting moeten worden afgedragen over de (netto) uitgekeerde bedragen. Uit de administratie blijkt voorts in het geheel niet dat de hiervoor genoemde netto betalingen zouden moeten worden gezien als voorschot op de bonussen. [appellant] heeft geen verklaring gegeven voor deze wijze van administratie. Het hof is van oordeel dat hij aansprakelijk is voor de schade als gevolg van deze onjuiste administratie en dus de boete aan [geïntimeerde] moet vergoeden. Er is hier sprake van opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen in de zin van artikel 7:661 BW.

Grief II in het principaal hoger beroep slaagt niet.

18.5.

Grief I in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat aan [appellant] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt; [geïntimeerde] stelt dat om deze reden de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan [appellant] een bedrag van € 11.044,-- toekomt ten titel van restant bonusbedrag over 2002. In de toelichting op deze grief betwist [geïntimeerde] niet dat [appellant] op grond van de met hem gemaakte bonusafspraken recht heeft op dit bedrag. [appellant] kan dan ook nakoming van deze afspraak vorderen. Het feit dat [appellant] als bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, betekent niet dat [geïntimeerde] voormelde afspraak niet langer behoeft na te komen. Grief I in het incidenteel hoger beroep slaagt niet.

18.6.1.

Middels grief III-4 in het principaal hoger beroep - er is in de memorie van grieven geen grief III-3 genoemd - heeft [appellant] betoogd dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering op grond van de extra bonusregeling heeft afgewezen. Nu hij het in de regeling opgenomen resultaat over drie jaren reeds op 1 april 2004 had bereikt, had hij recht op deze extra bonus. Dit was ook de strekking van de regeling. Subsidiair heeft [appellant] betoogd dat hij recht heeft op een deel van de bonus.

[geïntimeerde] betwist de gestelde strekking. Zij heeft verwezen naar de tekst van de regeling.

18.6.2.

De regeling, opgenomen in de brief van 6 juni 2002, luidt als volgt:

“Indien u op 31 december 2004 nog in dienst bent bij [Holding B.V.] Holding BV en het nettoresultaat voor belastingen van [Holding B.V.] Holding BV over de jaren 2002, 2003 en 2004 minstens € 3.600.000,-- in totaal heeft bedragen, heeft u recht op een extra bonus van € 100.000,-”

Met inachtneming van de Haviltex-maatstaf (zie hiervoor rov. 18.3.2) overweegt het hof dienaangaande het volgende. Het hof stelt vast dat gelet op de tekst van de regeling aan het recht om een extra bonus te verkrijgen twee voorwaarden zijn verbonden, namelijk het behalen van een minimaal resultaat en het in dienst zijn op 31 december 2004. Tussen partijen staat vast dat aan deze tweede voorwaarde niet is voldaan. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat, ingeval hij de arbeidsovereenkomst eerder zou opzeggen, hij zonder meer - geheel of gedeeltelijk - aanspraak zou kunnen maken op de extra bonus als het minimale resultaat behaald zou zijn. Van ongerechtvaardigde verrijking door [geïntimeerde] is in de gegeven omstandigheden geen sprake. Nu [geïntimeerde] de door [appellant] gestelde strekking van de regeling betwist en [appellant] deze ook niet nader heeft onderbouwd of op dit punt een concreet bewijsaanbod heeft gedaan, passeert het hof zijn stelling. Grief III-4 slaagt niet.

18.7.1.

[appellant] heeft met grief IV in het principaal hoger beroep betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij geen recht heeft op vakantiebijslag over de bonus nu deze geen structureel karakter heeft. [appellant] stelt dat het hier gaat om een winst- en arbeidsafhankelijke vergoeding met een structureel karakter.

[geïntimeerde] stelt dat de bonus een variabele vergoeding is die ingevolge artikel 6 lid 1 sub a Wet minimumloon en vakantiebijslag, niet tot de loononderdelen behoort waarover vakantiebijslag verschuldigd is.

18.7.2.

Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief niet. In artikel 6 lid 1 en onder c van de destijds geldende bepaling in de Wet minimumloon en vakantiebijslag behoorde een winstuitkering niet tot het loon waarover vakantiebijslag berekend diende te worden. Mede in aanmerking genomen dat de bonus afhankelijk is van het nettoresultaat voor belastingen, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat vergoeding een structureel karakter heeft.

18.8.1

[geïntimeerde] heeft een grief III in het incidenteel hoger beroep aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van de rechtbank van 6 september 2006 (zie rechtsoverwegingen 39-41) op grond waarvan zij is veroordeeld om een bedrag van
€ 750,-- ten titel van immateriële schadevergoeding aan [appellant] te betalen. De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] in de dagvaarding stellingen heeft ingenomen die een diffamerend karakter hebben, niet noodzakelijk zijn en niet onderbouwd zijn. Verwezen wordt naar de punten 10 en 11 van de dagvaarding waarin [appellant] betrokkenheid bij fraude van andere werknemers wordt verweten.

[geïntimeerde] stelt dat zij niet heeft betoogd dat zij [appellant] betrokkenheid bij fraude zou hebben verweten. Zij erkent evenwel te hebben gesteld dat [appellant] op de hoogte was van diverse misstanden, er niet tegen is opgetreden en ermee heeft ingestemd.

18.8.2.

Het hof stelt vast dat in punt 10 van de oorspronkelijke dagvaarding [geïntimeerde] onregelmatigheden noemt, gepleegd door zowel de heer [heer 1] als de heer [heer 2] . Zij stelt dat [appellant] hiervan op de hoogte was en niets hiertegen ondernam. Dit zou blijken uit de verklaring van de heer [heer 2] . Het hof stelt met de rechtbank vast dat uit de overgelegde verklaring van de heer [heer 2] (productie 18 bij de inleidende dagvaarding) niet blijkt van de verwijten die [appellant] op dit punt worden gemaakt.

Onder punt 11 van deze dagvaarding vermeldt [geïntimeerde] de misstanden begaan door de heer [heer 3] , vermeldt zij dat de malversaties met
instemmingvan [appellant] werden gepleegd en dat hem hiervan een ernstig verwijt te maken valt. Dat [appellant] van de genoemde malversaties op de hoogte was, wordt evenwel niet onderbouwd.

Het hof concludeert dat de grief niet slaagt.

18.9.1.

[geïntimeerde] heeft grief IV in het incidenteel hoger beroep gericht tegen de overweging van de rechtbank op grond waarvan zij is veroordeeld om aan [appellant] 58 niet opgenomen vakantiedagen te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50%. Grief IV-I is gericht tegen het feit dat de rechtbank bewezen heeft verklaard dat [appellant] recht had op een vergoeding voor 58 niet opgenomen vakantiedagen.

De bewijslevering zag op het aantal vakantiedagen. [geïntimeerde] heeft betoogd dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de regeling in het huishoudelijk reglement op grond waarvan vakantiedagen vervallen als deze niet voor 15 april van het jaar daarop zijn opgenomen. Voorts stelt zij dat de rechtbank ten onrechte tot een bewezenverklaring is gekomen. Er is geen althans onvoldoende gewicht toegekend aan haar stellingen over de vele uitstapjes van [appellant] .

[appellant] betwist dat dit reglement op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing is; het gold voor de werknemers van de werkmaatschappijen die onder een cao vielen.

18.9.2.

Naar het oordeel van het hof is [appellant] niet geslaagd in de bewijsopdracht op dit punt. Dat hij nog recht had op een vergoeding van 58 niet genoten vakantiedagen is met name gebaseerd op zijn eigen verklaring, welke verklaring op grond van artikel 164 lid 2 Rv beperkte bewijskracht heeft, en wordt, naar het oordeel van het hof, in onvoldoende mate ondersteund door de verklaringen van [heer 3] , [heer 2] en [heer 4] . Die verklaring zijn niet zodanig sterk en betreffen niet zodanig essentiële punten dat zij de partijgetuigenverklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maken. Het hof neemt hierin mee dat [appellant] aanvankelijk in rechte heeft gesteld dat hij geen vakantiedagen zou hebben opgenomen. Daarnaast stelt het hof vast dat [appellant] desgevraagd tijdens het getuigenverhoor op 15 januari 2007 niet ontkent een vakantie in [plaats] te hebben gehad terwijl daarvan in zijn opstelling geen melding is gemaakt. Grief IV-I slaagt dan ook. De vonnissen van de rechtbank wordt op dit punt vernietigd en deze vordering van [appellant] wordt alsnog afgewezen.

18.9.3.

Gegeven dit oordeel behoeft grief IV-II in het incidenteel appel, gericht tegen de over voormelde vordering toegewezen wettelijke verhoging geen bespreking.

18.10.

Het hof concludeert dat geen van de grieven in het principaal hoger beroep slaagt. In het incidenteel hoger beroep slaagt enkel grief IV. Het vorenstaande brengt mee dat de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zullen worden bekrachtigd, behoudens de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van niet opgenomen vakantiedagen c.a. Voor het overige zullen de vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd. Onder verwijzing naar rov. 9.12 van het tussenarrest van 7 mei 2019 zal het hof de veroordeling van [appellant] in de beslagkosten in het dictum van dit arrest opnemen. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis waarvan beroep. Het meer of anders gevorderde in hoger beroep dient te worden afgewezen.

18.11.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Nu partijen in het incidenteel hoger beroep over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten daarin worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

19.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover [geïntimeerde] is veroordeeld om aan [appellant] een vergoeding voor 58 niet-opgenomen vakantiedagen te betalen, vermeerderd met een verhoging van 50% hierover;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst dit deel van de vordering af;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellant] tot betaling van € 6.804,01 aan [geïntimeerde] ten titel van vergoeding voor de gemaakte beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 december 2014;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.213,00 aan griffierecht en op € 18.712,00 aan salaris advocaat;

compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart de uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, M.E. Smorenburg en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari 2021.

griffier rolraadsheer