ECLI:NL:GHSHE:2021:1529

Uitspraak

Parketnummer : 20-003430-18 (OWV)

Uitspraak : 26 mei 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 16 oktober 2018 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-099109-18 tegen:

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1991,

wonende te [adres betrokkene] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 64.919,11 en is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 64.919,10 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis van de rechtbank zal bevestigen.

De verdediging heeft primair bepleit dat het hof de ontnemingsvordering zal afwijzen, dan wel niet-ontvankelijk zal verklaren. Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal matigen en, wegens schending van de redelijke termijn, tevens de betalingsverplichting zal matigen.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

In de hierna volgende bewijsmiddelen wordt, voor zover niet anders vermeld, telkens verwezen naar dossierpagina’s van het doorgenummerde dossier van de politie, Eenheid Oost-Brabant, District ‘s-Hertogenbosch, Basisteam Maas en Leijgraaf, registratienummer PL2100-2017035932, sluitingsdatum 20 september 2017, doorgenummerde dossierpagina’s 1 tot en met 67.

Alle tot het bewijs gebezigde processen-verbaal zijn, voor zover niet anders vermeld, in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisanten en alle verklaringen zijn, voor zover nodig, zakelijk weergegeven.

Een proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij, d.d. 20 september 2017 (pg. 14 t/m 16), voor zover inhoudende als
relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Aanleiding onderzoek

Op 7 april 2017 ben ik samen met collega [verbalisant 2] binnengetreden in de woning gelegen aan de [adres] ter zake een verdenking van overtreding van de Opiumwet.

Controle GBA

Op het genoemde adres [adres] staat de volgende persoon ingeschreven: [betrokkene] , geboren op [geboortedag] 1991 te [geboorteplaats] .

Omschrijving pand

Het bleek dat op genoemd adres een hennepkwekerij met planten aanwezig was.

Kweekruimte 1

Kweekruimte 1 was gevestigd in de woonkamer. In de woonkamer zag ik een zwarte tent. Deze zwarte tent werd gebruikt als kweekruimte. Deze was toegankelijk door een rits.

In totaal stonden er 275 hennepplanten. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 100 cm. Per m2 stonden er 10 planten. De plantenbakken waren gevuld met potgrond. In totaal hingen er in de kweekruimte 20 assimilatielampen.

Alle hennepplanten werden door middel van een irrigatiesysteem van een vloeistof voorzien. In de kweekruimte bevond zich één koolstoffilter. De luchtverversing en luchtafvoer werden geregeld door een aan- en afzuiginstallatie.

Er werd gebruik gemaakt van CO2-toevoeging.

Kweekruimte 2

Kweekruimte 2 was gevestigd op de eerste verdieping. Een slaapkamer en de badkamer waren geprepareerd om dienst te doen als kweekruimte.

In totaal stonden er 313 hennepplanten. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 100 cm. Per m2 stonden er 10 planten. De plantenbakken waren gevuld met potgrond. In totaal hingen er in de kweekruimte 24 assimilatielampen.

Er werd gebruik gemaakt van CO2-toevoeging.

Vaststelling hennep

Ik constateerde op grond van mijn kennis en ervaring, opgedaan bij eerdere ontmantelingen van hennepkwekerijen, dat het hennepplanten waren.

Ik constateerde, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen. De bovenstaande hennep is vermeld op lijst II, behorende bij de Opiumwet en verboden in artikel 3 en strafbaar gesteld in artikel 11 van de Opiumwet.

Wederrechtelijk verkregen voordeel door eerdere oogsten

Ik trof omstandigheden aan die duiden op één of meer eerdere opbrengsten uit de exploitatie van de aangetroffen hennepkwekerij. Er is een berekening gemaakt van het wederrechtelijk verkregen voordeel waarin deze bijzonderheden worden omschreven (
hof: zie bewijsmiddel 2).

Een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, d.d. 28 juni 2017, met bijlage (pg. 27 t/m 34), voor zover inhoudende als
relaas van verbalisant [verbalisant 3] :

Betreft: [adres] .

Inleiding

Ik heb een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1991.

Vaststelling opbrengst per oogst in de eerste kweekruimte

In de eerste kweekruimte stonden minimaal 275 hennepplanten en/of potten. Ik stelde dit vast door de hennepplanten en/of potten te tellen.

Vaststelling eerdere oogst in de eerste kweekruimte

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van een reeds eerder gerealiseerde oogst in de eerste kweekruimte. Uitgangspunt hierbij is een gemiddelde kweekcyclus van tien weken per oogst. De vermelde eerdere oogst is vastgesteld op basis van onderzoek, waarbij de volgende aanwijzingen bleken.

Hennepresten

Verdroogde resten van hennepplanten waren aangetroffen op de bodem van de kweektenten. Hennepafval was aangetroffen in het toilet en in verschillende zakken op de benedenverdieping.

Stof op koolstoffilters

De aangetroffen koolstoffilters waren in de eerste kweekruimte bevestigd middels kettingen. Het filterdoek van de koolstoffilters was vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaats(en) waar deze was aangebracht het filterdoek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Het is aannemelijk dat de vervuiling van het filterdoek in de eerste kweekruimte is opgetreden nadat de koolstoffilters in de eerste kweekruimte waren bevestigd. De vervuiling van het filterdoek treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de eerste kweekruimte komen deze stofdeeltjes op het filterdoek terecht.

Stof op voorwerpen

Er lag stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, het stoffilter van de koolstofcilinder, de aanwezige elektra, het rotorblad van de ventilator en de kachel. Vervuiling met stof in een hennepkwekerij treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de eerste kwekerij komen deze stofdeeltjes op voormelde goederen terecht.

Potgrond/wortelresten

In/op het toilet en op de benedenverdieping waren een aantal (vuilnis)zakken met portgrond aangetroffen. In deze potgrond bevonden zich gebruikte stekblokjes/rondjes en wortelresten. Verder hadden diverse stukken samengeperste potgrond dezelfde vorm en inhoud als de lege potten die in de eerste kweekruimte waren aangetroffen. Aannemelijk is dat deze potgrond zich in een eerder stadium in deze potten had bevonden.

Vaststelling opbrengst per oogst in de tweede kweekruimte

In de tweede kweekruimte stonden minimaal 313 hennepplanten en/of potten. Ik stelde dit vast door de hennepplanten en/of potten te tellen.

Vaststelling eerdere oogsten in de tweede kweekruimte

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van een reeds eerder gerealiseerde oogst in de tweede kweekruimte. Uitgangspunt hierbij is een gemiddelde kweekcyclus van tien weken per oogst. De vermelde eerdere oogst is vastgesteld op basis van onderzoek, waarbij de volgende aanwijzingen bleken.

Hennepresten

Verdroogde resten van hennepplanten waren aangetroffen op de bodem van de kweektenten. Hennepafval was aangetroffen in verschillende afvalzakken.

Kalkafzetting

In de tweede kweekruimte bevond zich een op kalk gelijkende afzetting op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten. De hoogte van de op kalk gelijkende afzetting aan de onderzijde van de potten en op het zeil tegen de opstaande rand kwam overeen.

Stof op koolstoffilters

De aangetroffen koolstoffilters waren in de eerste kweekruimte bevestigd middels kettingen. Het filterdoek van de koolstoffilters was vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaats(en) waar deze was aangebracht het filterdoek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Het is aannemelijk dat de vervuiling van het filterdoek in de tweede kweekruimte is opgetreden nadat de koolstoffilters in de tweede kweekruimte waren bevestigd. De vervuiling van het filterdoek treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de tweede kweekruimte komen deze stofdeeltjes op het filterdoek terecht.

Stof op voorwerpen

Droogrekken

Op de tweede verdieping en op zolder werden 66 droogrekken aangetroffen, welke allen reeds gebruikt waren en waar hennepresten op lagen.

Potgrond/wortelresten

Zoals eerder omschreven was een aantal (vuilnis)zakken met potgrond aangetroffen. In deze potgrond bevonden zich gebruikte stekblokjes/rondjes en wortelresten. Verder hadden diverse stukken samengeperste potgrond dezelfde vorm en inhoud als de lege potten die in de tweede kweekruimte waren aangetroffen. Aannemelijk is dat deze potgrond zich in een eerder stadium in deze potten had bevonden.

Het proces-verbaal van verhoor d.d. 20 juni 2017 (pg. 59 t/m 65), voor zover inhoudende als
weergave van het verhoor van verdachte:

V: Vraag verbalisant

A: Antwoord verdachte

V: Waar staat u ingeschreven?

A: Ik sta ingeschreven op de [adres] .

V: Wat voor soort woning is dat?

A: Mijn woning is een koopwoning

V: Bent u de eigenaar van deze woning en vanaf wanneer?

A: Ik ben sinds 20 juli 2016 eigenaar van de woning.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 26 mei 2021 (parketnummer 20-003429-18) in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak veroordeeld tot straf. Het hof heeft in voornoemd arrest onder andere bewezen verklaard dat de betrokkene in de periode van 24 maart 2017 tot en met 7 april 2017 in een pand aan de [adres] opzettelijk een grote hoeveelheid van in totaal 588 hennepplanten heeft geteeld.

Wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van de hierboven weergegeven bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene uit een ander strafbaar feit, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door de betrokkene is begaan (te weten: het opzettelijk telen van hennepplanten in de periode voorafgaand aan 24 maart 2017), een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Bronnen

Het hof neemt – voor zover hierna niet anders wordt vermeld – voor de schatting van bedoeld voordeel tot uitgangspunt het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e, 2e lid Sr (registratienummer PL2100-2017035932-1, pg. 27-34 procesdossier), op 28 juni 2017 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 3] .

Tevens neemt het hof tot uitgangspunt het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen’, update 1 juni 2016, van het Functioneel Parket Afpakken, (hierna te noemen: het FPA-rapport, als bijlage gevoegd bij voornoemd rapport, pg. 33-34 van het procesdossier).

Schatting van het voordeel

A. Ten aanzien van de kweekruimte in de woonkamer (hierna: kweekruimte 1)

A1. Opbrengsten

Gelet op de omstandigheden waaronder de politie op 7 april 2017 de hennepkwekerij in het pand gelegen aan het adres [adres] heeft aangetroffen, gaat het hof bij de schatting met betrekking tot kweekruimte 1 (woonkamer) uit van één eerdere oogst van 275 hennepplanten. Uit de bewijsmiddelen volgt dat er in kweekruimte 1 10 hennepplanten per vierkante meter stonden. Volgens het FPA-rapport resulteert een dergelijke opstelling in een opbrengst van 30,5 gram per plant en dus in een totale opbrengst van 275 hennepplanten x 30,5 gram = 8,3875 kilogram hennep. Het hof stelt de opbrengst, overeenkomstig het FPA-rapport, op € 4.070,00 per kilogram.

Het hof stelt aan de hand van het FPA-rapport vast dat de betrokkene in kweekruimte 1 een opbrengst heeft behaald van één oogst van 8,3875 kilogram x € 4.070,00 per kilogram =

€ 34.137,12.

A2. Kosten

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de betrokkene naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag ten aanzien van kweekruimte 1 derhalve de navolgende kosten, die in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.

Het hof zal overeenkomstig de opgave in het hiervoor vermelde FPA-rapport de kosten als volgt vaststellen:

afschrijvingskosten bij een hennepkwekerij van 275 hennepplanten, uitgaande van één oogst: € 200,00;
inkoopprijs van de stekken à € 3,81 per hennepplant, uitgaande van één oogst van 275 hennepplanten: € 1.047,75;
overige variabele kosten à € 3,88 per hennepplant, uitgaande van één oogst van 275 hennepplanten: € 1.067,00.

In totaal dient derhalve in mindering op de opbrengst van kweekruimte 1 te worden gebracht een bedrag van € 200,00 + € 1.047,75 + € 1.067,00 =
€ 2.314,75.

A3. Netto wederrechtelijk verkregen voordeel van kweekruimte 1

Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit eerdere hennepteelt in kweekruimte 1 wordt op grond van het bovenstaande geschat op € 34.137,12 – € 2.314,75 =
€ 31.822,37.

B. Ten aanzien van de kweekruimte op eerste verdieping (hierna: kweekruimte 2)

B1. Opbrengsten

Gelet op de omstandigheden waaronder de politie op 7 april 2017 de hennepkwekerij in het pand gelegen aan het adres [adres] heeft aangetroffen, gaat het hof bij de schatting met betrekking tot kweekruimte 2 (eerste verdieping) uit van één eerdere oogst van 313 hennepplanten. Uit de bewijsmiddelen volgt dat er in de kweekruimte 10 hennepplanten per vierkante meter stonden. Volgens het FPA-rapport resulteert een dergelijke opstelling in een opbrengst van 30,5 gram per plant en dus in een totale opbrengst van 313 hennepplanten x 30,5 gram = 9,5465 kilogram hennep. Het hof stelt de opbrengst, overeenkomstig het FPA-rapport, op € 4.070,00 per kilogram.

Het hof stelt aan de hand van het FPA-rapport vast dat de betrokkene in kweekruimte 2 een opbrengst heeft behaald van één oogst van 9,5465 kilogram x € 4.070,00 per kilogram =

€ 38.854,25.

B2. Kosten

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de betrokkene naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag ten aanzien van kweekruimte 2 derhalve de navolgende kosten, die in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.

Het hof zal overeenkomstig de opgave in het hiervoor vermelde FPA-rapport de kosten als volgt vaststellen:

afschrijvingskosten bij een hennepkwekerij van 313 hennepplanten, uitgaande van één oogst: € 250,00;
inkoopprijs van de stekken à € 3,81 per hennepplant, uitgaande van één oogst van 313 hennepplanten: € 1.192,53;
overige variabele kosten à € 3,88 per hennepplant, uitgaande van één oogst van 313 hennepplanten: € 1.214,44.

In totaal dient derhalve in mindering op de opbrengst van kweekruimte 2 te worden gebracht een bedrag van € 250,00 + € 1.192,53 + € 1.214,44 =
€ 2.656,97.

B3. Netto wederrechtelijk verkregen voordeel van kweekruimte 2

Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit eerdere hennepteelt in kweekruimte 2 wordt op grond van het bovenstaande geschat op € 38.854,25 minus € 2.656,97 =
€ 36.197,28.

C.Totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, naast de hiervoor opgenomen kosten, acht te worden geslagen op de door de betrokkene naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten.

Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag de volgende kosten, welke in directe relatie staan met de delicten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht:

de netwerkkosten voor elektriciteit en de kosten voor het verbruik van elektriciteit zoals opgenomen in de factuur van Enexis op pagina’s 56 en 57 van het dossier. Dat is in totaal een bedrag van € 172,65 + € 2.927,91 = € 3.100,56;
de hypotheekkosten in de tenlastegelegde periode nu aannemelijk is dat de woning gedurende de hennepteelt niet ook voor legale doeleinden werd gebruikt. Naar aanleiding van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en betrokkenes verklaring tegenover de politie over de hoogte van zijn hypotheeklasten schat het hof deze kosten op een bedrag van € 650,00 x 2,5 maand (zijnde de gemiddelde kweekcyclus van tien weken voor één oogst) = € 1.625,00.

Gelet op het vorenstaande wordt het totale wederrechtelijk verkregen voordeel uit de onderhavige hennepkwekerij geschat op € 31.822,37 + € 36.197,28 – € 3.100,56 –

€ 1.625,00 =
€ 63.294,09.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof is van oordeel dat de op te leggen betalingsverplichting dient te worden gematigd in verband met schending van de redelijke termijn. Het hof stelt voorop dat elke betrokkene recht heeft op een openbare behandeling van zijn of haar ontnemingszaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat hoger beroep is ingesteld.

Op 26 oktober 2018 heeft de betrokkene hoger beroep ingesteld, terwijl het hof op 26 mei 2021 arrest wijst. Derhalve is er sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van 7 maanden. Niet is gebleken dat deze overschrijding aan de verdediging is te wijten. Het hof ziet in deze overschrijding aanleiding de betalingsverplichting te matigen. Volgens vaste jurisprudentie is voor een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 6 maanden doch niet meer dan 12 maanden, een vermindering van 10 procent aangewezen, met een maximum van € 5.000.

Het hof zal aldus de betalingsverplichting matigen met een bedrag van € 5.000,00, zodat resteert een door de veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag van € 63.294,09 –

€ 5.000,00 = € 58.294,09.

Ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal aan de veroordeelde de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van
€ 58.294,09.

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering in de onderhavige zaak ten hoogste kan worden gevorderd.

Overeenkomstig de afspraak van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) van de rechtspraak hanteert het hof als uitgangspunt bij de berekening van de duur van deze gijzeling dat voor elke volle € 50,00 van de betalingsverplichting één dag wordt gerekend. De maximale duur van de gijzeling bedraagt ingevolge artikel 36e, elfde lid, van het Wetboek van Strafrecht 3 jaren.

In de onderhavige zaak heeft het hof de betalingsverplichting vastgesteld op een bedrag van € 58.294,09. Uitgaande van één dag gijzeling per volle € 50,00, zou dit bedrag in beginsel resulteren in een maximale duur van de gijzeling die de hierboven genoemde drie jaren overschrijdt. Gelet daarop zal het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd conform de hiervoor genoemde geldende wettekst op 3 jaren bepalen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het verkrijgen van het wederrechtelijk voordeel rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
63.294,09 (drieënzestigduizend tweehonderdvierennegentig euro en negen cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 58.294,09 (achtenvijftigduizend tweehonderdvierennegentig euro en negen cent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op
3 jaren.

Aldus gewezen door:

mr. A.J. Henzen, voorzitter,

mr. F.P.E. Wiemans en mr. R.G.A. Beaujean, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Dibbits, griffier,

en op 26 mei 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. A.J. Henzen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.