ECLI:NL:GHSHE:2021:1516

• Datum uitspraak: 25 mei 2021
• Publicatiedatum: 25 mei 2021
• Zaaknummer: 200.259.962_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: R.J.M. Cremers; L.S. Frakes; G.J.S. Bouwens
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bewijslevering ter zake de totstandkoming van een gestelde samenwerkingsovereenkomst

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch werd behandeld, gaat het om een geschil tussen [appellante], een gespecialiseerd bedrijf in onderhoudswerkzaamheden aan gevel en dak, en Bear Brothers B.V., eveneens actief in onderhoudswerk aan gevels. De procedure betreft een hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, waarin Bear Brothers in conventie betaling vorderde van onbetaalde facturen ter hoogte van € 29.505,=, terwijl [appellante] in reconventie diverse verklaringen voor recht en vergoedingen vorderde. Het hof heeft in zijn beoordeling vastgesteld dat de partijen in hun onderlinge contacten bijgestaan zijn door verschillende werknemers en dat er een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen voor werkzaamheden die Bear Brothers als onderaannemer voor [appellante] heeft verricht. De vorderingen van Bear Brothers zijn in eerste aanleg toegewezen, terwijl de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen. In hoger beroep heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd, waarbij zij onder andere een verklaring voor recht vorderde over de winstdeling en de verrekening van openstaande facturen. Het hof heeft de zaak aangehouden voor bewijslevering over de gestelde samenwerkingsovereenkomst en de winstdelingsregeling, en heeft partijen uitgenodigd om zich uit te laten over de gang van zaken in de branche met betrekking tot afwijkingen in de uitvoering van werkzaamheden. De uitspraak van het hof is op 25 mei 2021 gedaan, waarbij het hof de zaak naar de rol verwees voor verdere bewijsvoering.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.259.962/01

arrest van 25 mei 2021

in de zaak van

[appellante] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M. Littooij te Breda,

tegen

Bear Brothers B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Bear Brothers,

advocaat: mr. F.B. Keulen te Nieuwegein,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 juli 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/343349/HA ZA 18-222 gewezen vonnis van 20 februari 2019.

5. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 30 juli 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
• het proces-verbaal van comparitie van 8 oktober 2019;

• de memorie van grieven van 17 december 2019 met zes producties, waarbij [appellante] haar eis heeft gewijzigd;
• de memorie van antwoord van 10 maart 2020 met één productie;
• de akte zijdens [appellante] van 21 april 2020;
• de antwoordakte zijdens Bear Brothers van 26 mei 2020.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Bear Brothers heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging door [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

6. De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellante] is een gespecialiseerd bedrijf in onderhoudswerkzaamheden aan gevel en dak. Voor [appellante] is werkzaam [werknemer appellante] . Bear Brothers is gespecialiseerd in onderhoudswerk aan gevels. Voor haar is werkzaam [werknemer Bear Brothers] . Verder zijn partijen in hun onderlinge contacten bijgestaan door de heren [werknemer appellante 2] ( [appellante] ) en [werknemer Bear Brothers 2] (de accountant van Bear Brothers).

Op grond van een daartoe mondeling gesloten overeenkomst heeft Bear Brothers in opdracht van [appellante] werkzaamheden verricht als onderaannemer. Hiervoor heeft Bear Brothers [appellante] facturen gestuurd die tot een totaalbedrag van € 29.505,= onbetaald waren gebleven.

Op 18 april 2018 heeft [appellante] aan Bear Brothers facturen gestuurd met betrekking tot een aanvulling van de winstdeling, verrekening van minder meters voegwerk op het project Haarlem en werkzaamheden in 2017. Bear Brothers heeft die facturen onbetaald gelaten.

6.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde Bear Brothers in conventie de betaling door [appellante] van € 29.505,=, vermeerderd met rente en kosten als vermeld in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg. In het in hoger beroep bestreden vonnis zijn deze vorderingen toegewezen

6.2.2.

In reconventie vorderde [appellante] - samengevat - een viertal verklaringen voor recht, veroordeling van Bear Brothers tot betaling van de som aan winstdeling die een bedrag van € 27.500,= te boven gaat, veroordeling van Bear Brothers tot betaling van € 17.365,= als afrekening voor minder meters en veroordeling van Bear Brothers tot betaling van € 8.500,= voor administratieve werkzaamheden in 2017, met veroordeling van Bear Brothers in de kosten van het geding. In het in hoger beroep bestreden vonnis zijn deze vorderingen afgewezen.

6.2.3.

Bij de beoordeling zal het hof nader ingaan op de standpunten van partijen in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog relevant.

6.3.

[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd en daarbij haar eis vermeerderd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert in hoger beroep dat het het hof moge behagen de vorderingen van Bear Brothers alsnog af te wijzen en de gewijzigde vorderingen van [appellante] alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Bear Brothers om aan [appellante] een bedrag van € 38.798,38 dat [appellante] op 6 maart 2019 aan Bear Brothers heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele voldoening en met veroordeling van Bear Brothers in de kosten van het geding als omschreven in het petitum onder de memorie van grieven. De gewijzigde eis in hoger beroep betreft de navolgende voorzieningen:

een verklaring voor recht dat er een overeenkomst bestond, dan wel afspraken bestonden over de winstdeling;

een verklaring voor recht dat de winstdeling bestond uit 50% van het genormaliseerde resultaat na belastingen van Bear Brothers B.V. en Bear Brothers Gevelrenovatie B.V.;

een verklaring voor recht dat [appellante] aanspraak heeft op voornoemde winstdeling vanaf 1 september 2015 tot en met 1 januari 2017 en een deskundige te benoemen die de omvang van deze winstdeling tussen partijen bindend vaststelt;

een verklaring voor recht dat [appellante] rechtsgeldig de openstaande facturen ad € 27.500,- heeft opgeschort en heeft verrekend c.q. mag verrekenen met de (nader vast te stellen) winstdeling over 2015 en 2016, alsmede met haar vorderingen die hierna sub f. en g. zijn omschreven;

de veroordeling van Bear Brothers tot betaling van de som aan winstdeling die het bedrag van € 27.500,= te boven gaat;

de veroordeling van Bear Brothers tot betaling van € 17.365,- voor de afrekening van de minder meters;

de veroordeling van Bear Brothers tot betaling € 8.500,- voor de administratieve werkzaamheden in 2017, afronding van het boekjaar 2016, voorbereiding van de jaarstukken 2016, overdracht van administratie en de begeleiding in het traject van de heer [derde] ;

de veroordeling van Bear Brothers in de kosten van het geding in beide instanties,

alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

6.4.

In de kern kom het geschil tussen partijen neer op de vraag of [appellante] (op verschillende daartoe gestelde grondslagen) voor verrekening vatbare vorderingen heeft op Bear Brothers. De verschuldigdheid van de in eerste aanleg in conventie door Bear Brothers gevorderde en door de rechtbank toegewezen som wordt slechts voor een beperkt deel (€ 2.005,=) betwist. Daarover gaat grief I.

De grieven II, III en IV hebben betrekking op het oordeel over de door [appellante] gestelde samenwerkingsovereenkomst en de consequenties daarvan voor de nevenvorderingen in reconventie met betrekking tot rente en kosten.

Grief V is gericht tegen het oordeel over de gevorderde verrekening van een bedrag van € 17.365,= wegens minder meters in het project Haarlem.

Grief VI bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [appellante] geen aanspraak kan maken op een vergoeding voor werkzaamheden die zij in 2017 voor Bear Brothers heeft verricht, een en ander als gefactureerd op 18 april 2018.

Grief VII, ten slotte, betreft de proceskostenveroordeling. Het hof zal de grieven in deze volgorde beoordelen.

De vordering van Bear Brothers in conventie

6.5

Tussen partijen staat vast dat Bear Brothers voor verrichte werkzaamheden aan [appellante] facturen heeft gestuurd tot een totaalbedrag van € 29.505,= en dat [appellante] deze facturen niet heeft voldaan door betaling. Het geschil over de omvang van het bedrag betreft de vraag of Bear Brothers wegens minderwerk (anders dan ten aanzien van het project Haarlem) een creditnota had moeten sturen. [appellante] stelt dienaangaande dat het door Bear Brothers gefactureerde bedrag slechts tot een totaal van € 27.500,= verschuldigd is, omdat op de gestuurde facturen een bedrag in mindering moet worden gebracht voor minder gemeten meters. Deze stellingname komt erop neer dat Bear Brothers een bedrag van € 2.005,= ten onrechte niet zou hebben gecrediteerd.

6.6.

Het hof stelt vast dat [appellante] deze stellingname bij conclusie van antwoord niet, althans niet voldoende, feitelijk onderbouwt door te stellen voor welke projecten welk aantal meters (anders dan voor het project Haarlem, waarover grief V) ten onrechte door Bear Brothers in rekening zou zijn gebracht. Een specificatie van het bedrag van € 2.005,= ontbreekt in eerste aanleg.

Ook in hoger beroep is dit bedrag niet gespecificeerd. In de toelichting op grief I verwijst [appellante] naar een aantal facturen en voert zij aan dat een factuur van Bear Brothers voor werkzaamheden in week 43 voor een bedrag van € 330,= een creditnota voor een bedrag van € 692,25 had behoren te zijn. Bij memorie van antwoord voert Bear Brothers aan dat [appellante] hieraan geen conclusie verbindt, maar daarmee betwist zij niet de juistheid van hetgeen [appellante] met de overgelegde werkbonnen wil aantonen, namelijk dat bij het factureren van de werkzaamheden in Utrecht in week 43 is verzuimd om een bedrag van € 1.022,25 wegens minderwerk te crediteren. Bij gebrek aan deugdelijke betwisting neemt het hof de juistheid van deze stellingname van [appellante] dan ook aan. Maar behoudens ten aanzien van het bedrag van € 692,25 volgt ook uit hetgeen [appellante] in de memorie van grieven aanvoert niet dat Bear Brothers een bedrag van € 2.005,= teveel zou hebben gefactureerd. Ook in hoger beroep heeft [appellante] daarom niet deugdelijk onderbouwd waarom zij slechts € 27.500,= aan Bear Brothers verschuldigd zou zijn geworden. Nu verder de omvang van de door Bear Brothers in conventie gevorderde hoofdsom niet is weersproken, slaagt grief I in zoverre dat in het totaal aan facturen van € 29.505,= een bedrag van € 692,25 ten onrechte is opgenomen. Dat betekent dat het in conventie toewijsbare bedrag € 28.812,75 bedraagt.

De verrekening met een vordering wegens winstdeling

6.7.

In de toelichting op grief II heeft [appellante] gesteld dat op 25 augustus 2015 een tweede concept voor een samenwerkingsovereenkomst tussen partijen is besproken en dat in het gesprek daarover overeenstemming is bereikt over een samenwerking met ingang van die datum en op basis van de inhoud van de tweede concept-overeenkomst. Enkele praktische afspraken zijn nader uitgewerkt in een document “Proces en afspraken Bear Brothers d.d. 1 september 2015 versie 1”. Vervolgens is ook feitelijk uitvoering gegeven aan deze overeenkomst. In dat verband voert [appellante] bij conclusie van antwoord/eis onder meer aan dat zij extra omzet voor Bear Brothers heeft gegenereerd door facturering aan onderaannemers via Bear Brothers te laten verlopen, waardoor winst die [appellante] normaliter zou maken is verlegd naar Bear Brothers. In de samenwerkingsovereenkomst was een afspraak opgenomen met betrekking tot de winstdeling. Op basis daarvan had [appellante] een aanspraak op 50% van de winst, zoals behaald door Bear Brothers en haar holding, Bear Brothers Gevelrenovatie B.V. Over 2015 heeft [appellante] op basis van de door haar voor Bear Brothers gevoerde administratie haar winstaandeel geschat op ongeveer € 16.000,= en voor 2016 op ongeveer € 30.000,= à € 35.000,=. [appellante] heeft haar aanspraak vervolgens verrekend met de openstaande facturen van Bear Brothers en aldus die facturen voldaan door verrekening.

6.8.1.

Bear Brothers betwist primair het bestaan van een overeenkomst waaruit zou voortvloeien dat [appellante] over 2015 en/of 2016 een aanspraak heeft op een deel van de door haar, Bear Brothers, gegenereerde winst. Er is wel contact geweest over een zekere vorm van samenwerking in de toekomst, maar daar is het nimmer van gekomen. Een afspraak over winstdeling is niet gemaakt. Bear Brothers betwist ook dat dit zou kunnen worden afgeleid uit verklaringen van [werknemer appellante 2] . Evenzeer betwist Bear Brothers dat uitvoering zou zijn gegeven aan de door [appellante] gestelde overeenkomst. De samenwerking tussen partijen is niet verder gegaan dan dat [appellante] tegen betaling (een deel van) de administratie van Bear Brothers voerde en Bear Brothers inhuurde voor het uitvoeren van werkzaamheden binnen projecten die [appellante] had aangenomen. Er lag een door [appellante] opgesteld concept-idee voor een toekomstige samenwerking, maar daar was in oktober 2015 nog geen groen licht op gegeven.

6.8.2.

Subsidiair voert Bear Brothers tot verweer dat Bear Brothers over 2015 en 2016 in het geheel geen positief resultaat heeft behaald. In 2015 was haar bedrijfsresultaat een verlies van € 7.845,= en in 2016 een verlies van € 12.399,=. Het bedrijfsresultaat van Bear Brothers Gevelrenovatie B.V. moet daarbij buiten beschouwing worden gelaten.

6.9.1.

Het hof overweegt nu op dit punt als volgt. [appellante] legt aan haar beroep op verrekening ten grondslag dat zij een verrekenbare tegenvordering had op Bear Brothers vanwege een bestaande aanspraak op winstdeling. Die aanspraak vloeit volgens [appellante] voort uit een daarover gesloten overeenkomst. In hoger beroep heeft [appellante] concreet gesteld dat op 25 augustus 2015 tussen partijen overeenstemming tot stand is gekomen over een samenwerking zoals vastgelegd in en tweede concept voor een samenwerkingsovereenkomst die als productie 14 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht. Bear Brothers heeft gemotiveerd betwist dat overeenstemming over de inhoud van dit stuk tot stand is gekomen. Zij heeft in dat verband ook de bewijswaarde van door [werknemer appellante 2] en de [directeur appellante] afgelegde verklaringen aangevochten.

6.9.2.

Het hof stelt vast dat de concept-overeenkomst als daarbij betrokken partijen vermeldt ’Bear Brothers B.V.’ en ‘ [appellante] B.V.’ De relevante passage met betrekking tot beloning en winstdelingsregeling luiden als volgt:

“Beloning en arbeidsverhouding

1. Vaststelling werknemers en de afspraken.

Aanvangen met 2-4 vaste medewerkers in 2015. In 2016 uitbouwen naar 6-8 medewerkers in vaste dienst.

2. Salaris en pensioenregeling van [werknemer Bear Brothers] : Huidige afspraken in stand houden. Bij normalisatie van het resultaat eerst een deel van winst als tantièmes toekennen aan [werknemer Bear Brothers] . Per 1 januari 2016 dit eerst bezien en vastleggen voor de toekomst.

Aandeelhoudersschap\participatie

1. Minimale periode van aandeelhouderschap c.q. meeparticiperen is 2 jaar tenzij in goed overleg dit langer of korter moet zijn.

2. Verpanding, vruchtgebruik, etc. van de aandelen kan alleen na toestemming van de andere aandeelhouder(s)

3. Dividendpolitiek

Dividend keren wij alleen uit wanneer dit niet de continuiteit van het bedrijf in gevaar brengt: Wanneer het werkkapitaal positief is en de solvabiliteit EV\TV > 30% en Quick ratio > 1,3 kan dividend worden uitgekeerd. In overige gevallen na goedkeuring alle aandeelhouders en\of contractpartners (optieregeling).

4. Winstverdeling

- Op basis van 50\50 na normalisatie resultaat (salaris [werknemer Bear Brothers] en andere specifieke uitgaven)

5. Vergoeding op ingebracht kapitaal

- Vergoeding 2,5% op gemiddelde openstaand bedrag.”

Verder vermeldt het concept onderaan onder het hoofd ‘Acties’ een aantal te ondernemen stappen, waarvan als eerste: “Definitief maken overeenkomst en 2e gesprek met [werknemer appellante] ”.

6.9.3.

Het hof stelt vast dat in de concept-overeenkomst is onderkend dat deze definitief gemaakt moest worden. Nu [appellante] zich ter onderbouwing van haar aanspraak beroept op het bestaan van een overeenkomst en Bear Brothers het bestaan daarvan gemotiveerd heeft weersproken, volgt uit het bepaalde in artikel 150 Rv. dat het aan [appellante] is om bewijs bij te brengen van de door haar aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten, meer in het bijzonder het feit dat op 25 augustus 2015 tussen partijen overeenstemming is bereikt over een samenwerkingsverband op basis van de inhoud van het tweede concept voor een daartoe te sluiten overeenkomst (productie 14 bij inleidende dagvaarding). Anders dan [appellante] aanvoert, blijkt dit niet uit de afspraken die zijn vastgelegd in het document “Proces en afspraken Bear Brothers d.d. 1 september 2015 versie 1”. Dit document houdt hoofdzakelijk afspraken in met betrekking tot de administratie en daarover bestond al een aparte regeling tussen [appellante] en Bear Brothers. Vooralsnog is niet gebleken dat dit document een nadere uitwerking is van die regeling of van de tweede concept-overeenkomst.

6.9.4.

Voorts is met betrekking tot de winstbepaling tussen partijen in geding welk resultaat daarvoor in aanmerking zou moeten worden genomen: enkel dat van Bear Brothers of ook dat van de holding waartoe zij behoort, Bear Brothers Gevelrenovatie B.V. Omdat [appellante] dat laatste betoogt, Bear Brothers dit betwist en dit op zich niet voortvloeit uit de 2e concept-overeenkomst, die immers slechts [appellante] en Bear Brothers als contractpartijen vermeldt en niet verwijst naar (een bedrijfsresultaat van) Bear Brothers Gevelrenovatie B.V., dient [appellante] ook op dit punt bewijs van haar stellingname te leveren. Het hof zal dit bewijs aan [appellante] opdragen en de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating zijdens [appellante] over de vraag of zij dit bewijs kan en wil leveren en, zo ja, hoe. Mocht [appellante] daartoe getuigen willen doen horen, dan dient zij daarbij tevens opgaaf te doen van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de te horen getuigen, waarna het hof een dag en uur voor het te houden verhoor zal bepalen.

6.10.

In afwachting van het resultaat van de bewijsvoering houdt het hof een verdere beoordeling van de grieven II. III en IV, die rechtstreeks verband houden met de vraag of aan [appellante] een recht op verrekening met een winstdeling toekwam, aan.

De verrekening wegens minder meter meters voor het project [plaats]

6.11.

Tussen partijen is niet in geding dat met betrekking tot het werk project Haarlem een aanneemsom is bedongen (vaste prijs) van € 220.000,= met als bijzondere voorwaarde dat slechts bij extreme afwijkingen aanleiding zou bestaan om de aanneemsom aan te passen. [appellante] stelt dat op een totaal aantal van 9.217 m2 een deel groot 755 m2 niet is uitgevoerd, ongeveer 8% van het werk. [appellante] stelt dat dit een afwijking is die in de branche alleszins als extreem wordt aangemerkt. Ter onderbouwing daarvan wijst [appellante] in de toelichting op grief V op de beperkte winstmarges in de bouw. Bij een winstmarge van 2 à 3% zou de winst op het project Haarlem liggen op € 4.400,= à € 6.600,=. Bij een afwijking van 8% wegens feitelijk niet verricht werk zou een bedrag van € 17.365,= ten onrechte in rekening zijn gebracht. Bij de gestelde winstmarge zou het werk dan een verlies opleveren van ongeveer € 10.765,=.

6.12.

Het hof stelt voorop dat [appellante] haar standpunt in eerste aanleg niet anders heeft onderbouwd dan door overlegging van een factuur (nr. 2018.177 d.d. 18 april 2018) ter zake minderwerk en een overzicht van uit te voeren werk (productie 20 bij brief zijdens [appellante] van 28 november 2018). Bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft Bear Brothers niet betwist dat sprake zou zijn geweest van een verschil tussen de gemaakte en de in rekening gebrachte meters, maar dat betekent op zich nog niet dat [appellante] aanspraak kan maken op een verrekening wegens minderwerk.

6.13.

Het hof kan [appellante] niet volgen in de door haar aangehouden redenering. Bij het aangaan van een (onder)aannemingsovereenkomst hebben partijen de optie om een vaste prijs af te spreken (de aanneemsom) of om een aan de omvang van het werk gerelateerde prijs te bedingen regie-overeenkomst). In het eerste geval komen mee- en tegenvallers bij het uitvoeren van het werk voor rekening van de (onder)aannemer. In dit geval staat als onweersproken vast dat bij het geven van de opdracht voor het werk in Haarlem een aanneemsom is overeengekomen. Met het overeenkomen van een vaste aanneemsom (door [appellante] een afkoopsom genoemd) wordt de prijs voor een werk gefixeerd.

6.14.

Nog los van de omstandigheid dat op zich uit de overgelegde factuur voor minderwerk en uit productie 20 bij de brief van [appellante] van 28 november 2018 niet zonder meer volgt dat sprake is van 755 niet uitgevoerde m2’s, volgt uit deze producties op zich niet dat naar in de branche geldende maatstaven een afwijking van 8% tussen het overeengekomen en het uitgevoerde werk als ‘extreme afwijking’ kan gelden. De enkele omstandigheid dat een werk bij een dergelijke afwijking verliesgevend wordt, rechtvaardigt die conclusie ook niet, omdat mee- en tegenvallers nu eenmaal in beginsel voor rekening van elk der partijen komen. Zou bij nameten zijn gebleken dat het werk in Haarlem 700 m2 groter was geweest dan bij de berekening van de aanneemsom begroot, dan had Bear Brothers dit als meerwerk voor eigen rekening moeten uitvoeren, zonder recht op een aanvullende vergoeding, en zou dat als voordeel ten bate van [appellante] hebben gestrekt. Het hof is van oordeel dat naar algemeen spraakgebruik een afwijking van 8% wellicht als fors, maar niet als “extreem” te kwalificeren is. Vooralsnog staat naar het oordeel van het hof niet vast dat sprake is van een afwijking die aanleiding geeft om een aanspraak op verrekening van minderwerk te kunnen maken.

Het hof merkt in dit verband op dat in het geval waarin bij de totstandkoming van een aannemingsovereenkomst een richtprijs wordt afgesproken deze prijs met niet meer dan 10% mag worden overschreden (artikel 7:752, lid 2 BW). Partijen worden uitgenodigd om zich in dit verband uit te laten over de vraag of aan deze bepaling bij een beslissing op dit punt belang moet worden gehecht of niet en, zo ja, welk belang.

6.15.

Het hof kan echter voorshands niet uitsluiten dat op dit punt binnen de branche waarin partijen werkzaam zijn andere normen gelden. Ook op dit punt heeft [appellante] expliciet bewijs aangeboden, waaronder bewijs door het horen van getuigen die in de branche werkzaam zijn en uit dien hoofde kunnen verklaren wat in de branche gebruikelijk als aanvaardbare en als extreme afwijkingen wordt gezien. Gelet op dit specifieke bewijsaanbod zal het hof [appellante] ook toelaten om dit bewijs te leveren. Elke verdere beoordeling van grief V wordt aangehouden in afwachting van het te leveren bewijs.

De vergoeding voor in 2017 door [appellante] uitgevoerde werkzaamheden

6.16.

[appellante] heeft met grief VI en in de daarbij gegeven toelichting aangevoerd dat zij op grond van daartoe gemaakte afspraken administratief werk voor Bear Brothers verrichtte tegen een vergoeding van € 1.000,= per maand. Partijen hebben deze samenwerking beëindigd en in verband daarmee waren werkzaamheden nodig ter afronding van het boekjaar 2016, de voorbereiding van het jaarwerk voor 2017 en voor het overdrachtklaar maken van de administratie. Voorts omvat het gevorderde bedrag tevens een bedrag van € 2.375,= wegens door [werknemer appellante 2] in 2016 nog gemaakte kosten die [appellante] op 18 april 2018 aan Bear Brothers gefactureerd heeft. Voor zover de verlangde vergoeding al niet berust op een tussen partijen gemaakte afspraak, stelt [appellante] dat Bear Brothers door het uitvoeren van de werkzaamheden is gebaat en aldus ongerechtvaardigd is verrijkt.

6.17.

Bij memorie van antwoord heeft Bear Brothers de noodzaak tot het maken van deze kosten betwist. Zij voert voorts aan dat aan de gevorderde vergoeding geen afspraak ten grondslag lag. Er is volgens Bear Brothers ook geen begin van bewijs dat partijen iets zijn overeengekomen ten aanzien van door [appellante] te verrichten werkzaamheden in het kader van de beëindiging van de samenwerking.

6.18.

In het in hoger beroep bestreden vonnis stelt de rechtbank vast dat het gevorderde bedrag van € 8.500,= blijkens de daarvoor gezonden factuur (nr. 2018.178 d.d. 18 april 2018) een vergoeding betreft voor een vijftal werkzaamheden:

• Administratieve werkzaamheden 2017;
• Afronding 2016;
• Jaarwerk 2016 (voorbereiding);
• Overdracht administratie;
• Begeleiding traject [derde] .

[appellante] heeft een specificatie van deze factuur als productie 6 bij memorie van grieven in het geding gebracht. Deze vermeldt in het hoofd “Uren werkzaamheden Bear Brothers 2017”.

6.19.

Dat is in zoverre onjuist, dat [appellante] in de toelichting op grief VI aanvoert dat zij in 2018 ook nog een bedrag heeft gefactureerd voor werkzaamheden die zij in 2016 al had verricht. Meer in het bijzonder gaat dat over de kosten ten bate van de begeleiding van de heer [derde] , een bedrag van € 2.375,=. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk op welke grondslag deze post berust. Zou immers in 2016 zijn overeengekomen dat [appellante] de begeleiding van [derde] tegen vergoeding zou uitvoeren, dan had het voor de hand gelegen dat deze kosten ook in 2016, of uiterlijk begin 2017, zouden zijn gefactureerd. Uit het feit dat zij in 2018 worden gefactureerd volgt dat dat niet is gebeurd. Dat maakt aannemelijk dat in 2016 geen afspraak bestond op grond waarvan Bear Brothers voor de begeleiding van [derde] een bedrag aan [appellante] verschuldigd zou geworden. Het tegendeel (of een later hierover gemaakte afspraak), is het hof daarom niet gebleken. De verschuldigdheid van dit bedrag is daarom niet vast komen te staan.

6.20.

Dat de beëindiging van een langdurige relatie waarin [appellante] (al dan niet ten dele) de administratie van Bear Brothers voerde werkzaamheden met zich meebrengt die noodzakelijk zijn voor de overdracht van de administratie aan een nieuwe administrateur is een omstandigheid die op zich niet onaannemelijk is. Voor de daarmee gemoeide kosten (“Overdracht administratie”) heeft [appellante] een bedrag van € 1.850,= in rekening gebracht. Ook zonder specifieke afspraak dienaangaande had Bear Brothers moeten begrijpen dat de beëindiging van de relatie deze kosten met zich mee zou kunnen brengen. De omvang hiervan komt het hof niet onredelijk voor. Nu zij voortvloeien uit de beëindiging van de relatie, waar Bear Brothers mee ingestemd heeft, is het hof van oordeel dat [appellante] deze kosten als redelijkerwijs op grond van die beëindiging te maken kosten bij Bear Brothers in rekening kan brengen.

6.21.

Van de overige werkzaamheden is niet gebleken dat zij in het kader van een overdracht van de administratie noodzakelijk waren. Dat daarover een specifieke afspraak was gemaakt, is ook in hoger beroep door [appellante] niet onderbouwd door aan te voeren wie wanneer met wie welke afspraak over deze posten heeft gemaakt. Dat had op de weg van [appellante] gelegen, omdat de aangevochten beslissing in het bestreden vonnis nu juist is gegrond op de omstandigheid dat [appellante] deze kosten volgens de rechtbank zonder overleg heeft gemaakt.

Voorts is niet gebleken in hoeverre Bear Brothers door deze werkzaamheden is gebaat, omdat niets is gesteld of gebleken ten aanzien van nut en noodzaak van deze werkzaamheden of daardoor gerealiseerde besparingen ten aanzien van kosten die haar door een nieuwe accountant in rekening zijn gebracht of die zij zelf heeft moeten maken voor het overnemen van de administratie. Dat of in hoeverre Bear Brothers per saldo door deze werkzaamheden is verrijkt, staat dus ook niet vast. De slotsom luidt dat de grief faalt voor wat betreft deze overige posten. De grief slaagt voor wat betreft de kosten voor het overdragen van de administratie, zodat het hof te zijner tijd in elk geval een bedrag van € 1.850,= zal toewijzen.

De proceskosten

6.22.

Een beslissing ten aanzien van grief VII is in deze fase van het geding nog niet aan de orde. Elke verdere beoordeling en beslissing ten aanzien van de proceskosten wordt aangehouden tot aan het in deze te wijzen eindarrest.

6.23.

Het voorgaande betekent dat het hof zal beslissen als hierna vermeld.

7. De uitspraak

Het hof:

laat [appellante] toe tot bewijs van de navolgende feiten:

dat op 25 augustus 2015 tussen partijen overeenstemming tot stand is gekomen over een samenwerking zoals vastgelegd in en tweede concept voor een samenwerkingsovereenkomst die als productie 14 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht, meer in het bijzonder ook over daarin opgenomen bepalingen ter zake winstdeling;

dat onderdeel van deze overeenkomst is dat de onder ‘4.’ opgenomen winstdelingsregeling ziet op het (gezamenlijk) bedrijfsresultaat van Bear Brothers en Bear Brothers Gevelrenovatie B.V.;

dat in de branche van ondernemingen die actief zijn op het gebied van gevelonderhoud algemeen aanvaard wordt dat een afwijking van 8% tussen het aangenomen en het daadwerkelijk gerealiseerde werk als ‘extreem’ heeft te gelden.

bepaalt, voor het geval [appellante] het bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 8 juni 2021 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 mei 2021.

griffier rolraadsheer