ECLI:NL:GHSHE:2021:112

Uitspraak

Parketnummer : 20-000320-19

Uitspraak : 20 januari 2021

TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv)

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 25 januari 2019 in de strafzaak met parketnummer 01-220972-18 tegen:

[verdachte]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1993,

zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van oplichting, meermalen gepleegd (feit 1 primair) en poging tot oplichting (feit 2 primair) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal bevestigen met uitzondering van de strafoplegging en opnieuw rechtdoende de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 weken met aftrek van voorarrest.

Namens verdachte is geen inhoudelijk verweer gevoerd ten aanzien van de door de politierechter bewezenverklaarde feiten, maar is enkel een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis, onder aanvulling van de gronden waarop het berust en met uitzondering van de kwalificatie van het bewezenverklaarde onder feit 2 primair en de strafoplegging.

De bewijsoverweging behoeft, mede gelet op hetgeen in hoger beroep aan de orde is gekomen, ten aanzien van beide bewezenverklaarde feiten de volgende aanvulling:

Gegeven het feit dat het telkens verdachte is geweest die de goederen ophaalde die onder valse naam of hoedanigheid waren besteld en verdachte niet heeft verklaard dat de bestellingen door een ander zijn gedaan en ook uit het dossier daarvoor geen indicaties blijken, gaat het hof ervan uit dat het steeds verdachte is geweest die de bestellingen heeft gedaan.

De kwalificatie van het bewezenverklaarde onder feit 2 primair behoort te luiden: poging tot oplichting, meermalen gepleegd.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Op te leggen sanctie

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep een strafmaatverweer gevoerd. Namens de verdachte is aangevoerd dat er sprake is van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering nu onder meer herhaaldelijk sprake is geweest van een verhoorsituatie – midden in een winkel – zonder dat de verdachte de cautie is gegeven en de verdachte evenmin is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand, dan wel consultatiebijstand. Bovendien is het nemo tenetur-beginsel geschonden. In hoger beroep stelt de verdediging zich (alleen) op het standpunt dat deze vormverzuimen verdisconteerd dienen te worden in de straftoemeting (een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging is uitdrukkelijk niet meer gedaan). Voorts heeft de verdediging verzocht om bij de strafoplegging rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en derhalve een geheel voorwaardelijke straf op te leggen.

Het hof is van oordeel dat de bepleite vormverzuimen berusten op een onjuiste opvatting van de raadsman met betrekking tot de feiten zoals deze blijken uit het dossier. Uit het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 april 2018 op pagina’s 33 tot en met 35 van het dossier blijkt dat de verbalisanten na een melding – dat een persoon onder valse hoedanigheid goederen kwam ophalen bij [bouwmarkt] B.V.; die persoon gebruikte valselijk de gegevens van een bedrijf om goederen op te halen en vervolgens niet te betalen – ter plaatse zijn gegaan en dat zij in de winkel werden begeleid door een winkelmedewerker naar een kantoorruimte achter in het winkelpand, om aldaar een gesprek te voeren met de winkelmedewerker en de persoon die de goederen kwam ophalen.

Verbalisanten hebben eerst het verhaal van de winkelmedewerker aangehoord welk verhaal gelijk was aan de omschreven melding. Voorts is aan de persoon – die de goederen kwam ophalen en zei [verdachte] te heten maar zich niet kon legitimeren – gevraagd naar zijn reactie. [verdachte] vertelde dat hij werkzaam was als spoedkoerier en in opdracht van tussenpersoon [naam 1] goederen kwam ophalen voor andere bedrijven
.Vervolgens is door de verbalisanten aan [verdachte] gevraagd om de genoemde [naam 1] te bellen. [verdachte] heeft vervolgens een nummer gebeld dat niet werd opgenomen. Daarop vroeg een van de verbalisanten of [verdachte] documenten kon overleggen waaruit blijkt dat hij de goederen legaal voor een bedrijf kon ophalen, maar [verdachte] verklaarde die documenten niet te hebben. Voorts heeft een medewerker van [bouwmarkt] B.V. de contactpersoon [naam 2] van het bedrijf Handelsonderneming [bedrijf] gebeld waarvoor [verdachte] , zo verklaarde hij desgevraagd, de goederen kwam ophalen. De man die opnam en zich voorstelde als [naam 2] verklaarde geen [verdachte] te kennen en geen opdracht gegeven te hebben om goederen op te halen bij [bouwmarkt] B.V. te Cuijk. [verdachte] verklaarde vervolgens alleen een tussenpersoon te zijn en geen rechtstreeks contact te hebben met de bedrijven zelf. Aangezien [verdachte] goederen kwam ophalen voor een bedrijf waarvan de contactpersoon hem niet kende, hij geen wettige documenten kon overleggen en geen identiteitsbewijs bij zich had, hebben de verbalisanten besloten [verdachte] aan te houden op verdenking van betrokkenheid bij een strafbaar feit.

Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt niet dat verbalisanten aan verdachte de cautie hebben gegeven voordat hij werd aangehouden. Uit het proces-verbaal van aanhouding op pagina 20 van het dossier blijkt dat bij aanhouding van de verdachte aan hem toen wel de cautie is gegeven. Dat is vervolgens ook gebeurd bij een later verhoor van verdachte (pagina 70 van het dossier).Het hof oordeelt op grond van de hierboven genoemde vaststellingen uit het proces-verbaal van bevindingen dat de door de verbalisanten in de kantoorruimte van de winkel aan [verdachte] gestelde vragen niet kunnen worden aangemerkt als vragen betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit. De verbalisanten hebben ter plaatse eerst een summier onderzoek ingesteld òf er wel een strafbaar feit had plaatsgevonden. Er was dus nog geen sprake van een geconstateerd strafbaar feit en [verdachte] werd op dat moment terecht nog niet als verdachte aangemerkt. Aldus was er nog geen sprake van een verhoorsituatie waarbij de cautie had moeten worden gegeven en had [verdachte] bijgevolg op dat moment (nog) geen aanspraak op de raadpleging van een advocaat. Bovendien geldt dat als er wel sprake zou zijn geweest van een verhoorsituatie en [verdachte] ten onrechte niet als verdachte is aangemerkt, hij niet in zijn verdediging is geschaad doordat de verbalisanten hem toen niet de cautie is gegeven omdat hetgeen hij heeft verklaard naar aanleiding van hun vragen niet redengevend is voor de bewezenverklaring.

Met betrekking tot het nemo tenetur-beginsel overweegt het hof nog dat er onderscheid wordt gemaakt tussen verkregen wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk materiaal. Alleen het gebruik in het strafproces van onder dwang verkregen verklaringen (wilsafhankelijk materiaal) levert strijd op met dit beginsel.

Een dergelijke situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor nu de vragen van de verbalisanten aan [verdachte] een uitnodiging betroffen om te reageren op het verhaal van de winkelmedewerker en de telefonische mededeling van [naam 2] en niet kunnen worden aangemerkt als vragen betreffende de betrokkenheid van [verdachte] bij een geconstateerd strafbaar feit.

Het hof verwerpt het verweer betreffende de vormverzuimen ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en het in verband daarmee gedane beroep op strafvermindering.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

De verdachte heeft zich op listige wijze schuldig gemaakt aan oplichting, meermalen gepleegd en poging tot oplichting, meermalen gepleegd. Het hof rekent het de verdachte aan dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard.

Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:

de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 3 november 2020, waaruit blijkt dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor vermogensdelicten;
de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Bij de strafoplegging heeft het hof rekening gehouden met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht.

In de onderhavige zaak is het hof gebleken dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden. Het dossier is niet binnen acht maanden na het vonnis van 25 januari 2019 bij het hof binnengekomen, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze overschrijding rechtvaardigen. Er is dan ook sprake van een overschrijding van de redelijke termijn (te weten vier maanden), als bedoeld in artikel 6 EVRM. Echter deze overschrijding is naar het oordeel van het hof gering, zodat zal worden volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6 EVRM.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de kwalificatie van het onder feit 2 primair bewezenverklaarde en de strafoplegging en doet in zoverre opnieuw recht.

Kwalificeert feit 2 primair als: poging tot oplichting, meermalen gepleegd.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige met inachtneming van het voorgaande.

Aldus gewezen door:

mr. D.A.E.M. Hulskes, voorzitter,

mr. K.J. van Dijk en mr. C.M. Hilverda, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. L.J.M.M. Dielesen, griffier,

en op 20 januari 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. C.M. Hilverda is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.