Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.196.789/01
arrest van 5 januari 2021
in de zaak van
1.[appellant] ,
handelend onder de naam [handelsnaam] ,
2.
[appellante],
[appellante],
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud: [appellant] ,
ieder afzonderlijk: [appellant] en [appellante] ,
advocaat: mr. A.J.H. Wijers te Oosterhout,
tegen:
1.[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud: [geïntimeerde 1] ,
ieder afzonderlijk: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,
advocaat: mr. A. Smeekes te Tilburg,
als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 24 juli 2018, 6 november 2018 en 16 april 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer/rolnummer C/02/310940 / HA ZA 16-73 tussen partijen gewezen vonnis van 29 juni 2016.
11.Het verdere geding in hoger beroep
11.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het voornoemde tussenarrest van 16 april 2019 waarbij het hof [appellant] heeft toegelaten
tot bewijslevering,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 27 augustus 2019 waarbij [appellant] in
enquête één getuige heeft doen horen,
- de rolaantekening van 10 september 2019 dat [geïntimeerde 1] van contra-enquête heeft afgezien,
- de memorie na enquête van [appellant] ,
- de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde 1] ,
- het pleidooi waarbij:
[appellant] en [geïntimeerde 1] zelf aanwezig waren, bijgestaan door hun advocaten,
(de advocaten van) partijen pleitnotities hebben voorgedragen en overgelegd,
in het geding zijn gebracht:
- de vooraf door [appellant] ingezonden schriftelijke verklaring van de heer [naam 1]
d.d. 29 november 2019,
- drie vooraf door [geïntimeerde 1] ingezonden producties:
1e. een schriftelijke verklaring van de heer [naam 2] d.d. 1 oktober 2020,
2e. een schriftelijke waardebepaling van object [adres] te [plaats]
van de heer [naam 3] d.d. 9 oktober 2015,
3e. een brief van en e-mail aan mevrouw [naam 4] ( [verzekeringsmaatschappij] )
d.dis. 18 en 21 maart 2014 en een proces-verbaal verhoor aangever [oud huurder]
van 29 april 2013.
11.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg.
12.De verdere beoordeling
In het principaal en het incidenteel hoger beroep
12.1
Blijkens daarvan opgemaakt proces-verbaal heeft (de advocaat van) [geïntimeerde 1] ter zitting van 27 augustus 2019 meegedeeld dat [geïntimeerde 2] in januari 2018 is overleden en dat [geïntimeerde 1] haar enige erfgenaam is. Volgens artikel 225 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) vormt de dood van een partij grond voor schorsing van het geding. Nu (de advocaat van) [geïntimeerde 1] ter zitting van 27 augustus 2019 verder heeft meegedeeld dat geen schorsing wordt verzocht maar kan worden voortgeprocedeerd, heeft geen schorsing plaatsgevonden. Ingevolge artikel 225 lid 2 Rv is dit geding daarom (mede) op naam van [geïntimeerde 2] voortgezet en wordt zij in de kop van dit arrest aan de zijde van [geïntimeerde 1] nog als afzonderlijke partij vermeld.
12.2
Het hof roept kort in herinnering dat in eerdere tussenarresten al is overwogen en beslist, samengevat,
dat partijen een bemiddelingsovereenkomst hebben gesloten waarbij [appellant] zich heeft verbonden om tegen betaling van courtage door [geïntimeerde 1] als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een tijdelijke (ver)huurovereenkomst inzake de woning [adres] te [plaats] (hierna: de woning) tussen [geïntimeerde 1] en een derde (rov. 3.8: de grieven 1 tot en met 5 van [appellant] falen),
dat [appellant] met betrekking tot de ongeschikt gebleken huurder [oud huurder] tegenover [geïntimeerde 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn uit de bemiddelingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, zodat [appellant] verplicht is om de daardoor voor [geïntimeerde 1] ontstane schade te vergoeden (rov. 3.9: de grieven 6 tot en met 8 van [appellant] falen),
dat de tijdens de huurperiode aan de woning toegebrachte schade die [appellant] in zijn eindinspectie-rapport heeft vastgesteld, in zodanig causaal verband staat met de tekortkoming van [appellant] dat deze hem als een gevolg daarvan valt toe te rekenen en voor vergoeding door [appellant] in aanmerking komt (rov. 3.10: grief 9 van [appellant] faalt),
at die door [geïntimeerde 1] gestelde schade bestaat uit de navolgende posten (rov. 3.11):
1) schade aan het gebouw (offerte C.U.B.) € 49.395,78
2) Beosound 9000 € 1.600,=
3) Beolab zuiltjes 2x € 1.000,=
4) Kapotte Luxaflex € 85,=
5) 5 x rolgordijn € 300,=
6) Honda motormaaier € 1.004,=
7) 4 x sleutels + slot € 110,=
8) 1 x doka sleutel + slot € 25,=
9) Hek sleutel + slot
€ 50,=€ 4.174,=
€ 50,=€ 4.174,=
10) ingehouden huur april 2013 € 785,=
11) Nuts 12 maanden 2014/2015 € 924,=
12) Enexis heraansluiting € 58,=
13) 12 maanden huur april 2014/2015 € 30.000,=
14) Huurderving verbouwingstijd 6 maanden € 15.000,=
15) Nuts 6 maanden april tot oktober 2015 € 480,=
16) video en camera’s installeren
€ 3.200,= € 50.447,=
€ 3.200,= € 50.447,=
€ 104.016,78
Borg 2 maanden
€ 5.000,=./.
€ 5.000,=./.
Totaal vordering eerste aanleg € 99.016,78
Hiervan zijn de posten 14 en 15 afgewezen:
€ 15.480,=
€ 15.480,=
Toegewezen in eerste aanleg: € 83.536,78
Eiswijziging in hoger beroep:
17) Courtagenota [appellant] € 2.500,=
18) Advocaatkosten mr. [advocaat] € 3.065,33
19) Vastrecht tuchtprocedure € 100,=
20) Kosten inzake verweer [naam 5]
€ 1.671,66€ 7.336,99
€ 1.671,66€ 7.336,99
Afgewezen posten 14 en 15
€ 15.480,=
€ 15.480,=
Totaal (naast het reeds toegewezen bedrag) € 22.816,99;
dat alleen de voornoemde schadeposten nog aan de orde kunnen zijn (rov. 3.13: grief 1 van [geïntimeerde 1] leidt niet tot andere beslissingen dan in eerste aanleg), tenzij het meest verstrekkende (mogelijk bevrijdende) verweer van [appellant] slaagt dat er in feite op neerkomt dat de door [geïntimeerde 1] geleden schade al door hem is afgewikkeld (rov. 9.4 en 9.6).
12.3
Bij het tussenarrest van 16 april 2019 heeft het hof [appellant] toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde 1] de beëindiging van de huurovereenkomst met inbegrip van de daarbij ontstane schade volledig met [oud huurder] heeft afgewikkeld.
12.4
[appellant] heeft in enquête de heer [oud huurder] als getuige doen horen. [geïntimeerde 1] heeft er van afgezien om in contra-enquête getuigen te doen horen.
12.5
Bij memorie na enquête betoogt [appellant] , samengevat, dat [geïntimeerde 1] en [oud huurder] de huurovereenkomst en de daarbij ontstane schade met de op 24 maart 2014 gesloten vaststellingsovereenkomst volledig hebben afgewikkeld en blijkens het daarvan opgemaakte geschrift daarbij:
de tijdens de huurovereenkomst ontstane schade op een door [geïntimeerde 1] te betalen bedrag van € 33.824,36 hebben gesteld,
hun huurovereenkomst met wederzijds goedvinden per 24 maart 2014 hebben ontbonden,
elkaar terzake van die beëindiging finale kwijting hebben verleend, maar
voor het overige alle rechten en (betalings)verplichtingen in stand hebben gelaten.
Volgens [appellant] heeft [oud huurder] blijkens diens getuigenis de vaststellingsovereenkomst ook als een definitieve afwikkeling van de beëindigde huurovereenkomst begrepen en leefde [oud huurder] na het uitblijven van iedere (vervolg)actie van [geïntimeerde 1] zelfs in de veronderstelling dat [geïntimeerde 1] hem finale kwijting had verleend. [appellant] voert aan dat [oud huurder] blijkens diens getuigenis de overeengekomen schadevergoeding nog steeds als zijn verantwoordelijkheid ziet en dat [oud huurder] zich ook bereid toont om daarvoor een betalingsregeling te treffen. Reeds hierom acht [appellant] een hoger schadebedrag dan € 33.824,36 voor schadepost 1 (zie rov. 12.2.d) of geclaimde huurderving na 24 maart 2014 (de schadeposten 11, 13, 14 en 15) in ieder geval niet toewijsbaar. Volgens [appellant] valt na 2012 ingetreden nieuwe schade bovendien niet aan [appellant] maar aan [geïntimeerde 1] zelf toe te rekenen, omdat [geïntimeerde 1] de huurovereenkomst al direct na de in 2012 aangetroffen eerste hennepkwekerij had kunnen en moeten (laten) ontbinden.
Onder verwijzing naar zijn eerdere betoog dat [geïntimeerde 1] al vóór de ondertekening van de huurovereenkomst wist van eerdere faillissementen van [oud huurder] en dat sprake zou zijn van een kennelijk onhoudbare lezing van de processtukken, meent [appellant] dat het hof zijn eerdere (hiervoor onder rov. 12.2.c bedoelde) beslissing over het causaal verband tussen de gewraakte tekortkoming en de gepretendeerde schade zou moeten herzien. Volgens [appellant] blijkt uit de door [oud huurder] gedane getuigenis dat [geïntimeerde 1] ten tijde van de ondertekening van het huurcontract niet alleen wist dat [oud huurder] eerder failliet was gegaan, maar dat [geïntimeerde 1] toen ook wist dat [oud huurder] op dat moment (nog) in staat van faillissement verkeerde. Bij gebreke van het vereiste causaal verband dienen volgens [appellant] alle schadeposten te worden afgewezen.
12.6
Bij antwoordmemorie na enquête voert [geïntimeerde 1] aan, samengevat, dat [appellant] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. [geïntimeerde 1] acht [oud huurder] een onbetrouwbare getuige. Bovendien zou uit de getuigenis van [oud huurder] volgen dat de vaststellingsovereenkomst niet tot stand is gekomen, niet is uitgevoerd en dat geen finale kwijting is verleend. Volgens [geïntimeerde 1] heeft [oud huurder] de hem toegezonden schriftelijke vaststellingsovereenkomst die alleen zag op de ontruiming van de woning, ook niet aanvaard maar daarin wijzigingen aangebracht die [geïntimeerde 1] in meerdere telefonische contacten met [oud huurder] duidelijk van de hand heeft gewezen. Blijkens diens getuigenis zou [oud huurder] de finale kwijting ook niet uit de vaststellingsovereenkomst maar uit gedragingen van [geïntimeerde 1] hebben afgeleid, zonder te kunnen aangeven welke concrete gedragingen dat zijn geweest. Volgens [geïntimeerde 1] moet de (hernieuwde) poging van [appellant] om het debat over te doen, stranden. Bij gebreke van een tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst en zonder een door [geïntimeerde 1] aan [oud huurder] verleende finale kwijting, liggen haar vorderingen volgens [geïntimeerde 1] voor toewijzing gereed.
12.7.1
Het hof herkent door [appellant] gedane verzoeken om terug te komen van al eerder gegeven eindbeslissingen. Zo bevat zijn memorie na enquête zo’n nadrukkelijk verzoek met betrekking tot de eerder al gegeven (in rov. 12.2.c bedoelde) beslissing over het causaal verband tussen de gewraakte tekortkoming en de gepretendeerde schade, terwijl [appellant] ter pleidooizitting ook nadrukkelijk dergelijke verzoeken doet ten aanzien van andere al eerder gegeven eindbeslissingen, met name de (in rov. 12.2.a bedoelde) beslissing dat partijen een bemiddelingsovereenkomst hebben gesloten en de (in rov. 12.2.b bedoelde) beslissing dat sprake is van een aan [appellant] toerekenbare tekortkoming die [appellant] tot schadevergoeding verplicht.
12.7.2
Met deze al in het tussenarrest van 24 juli 2018 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven (onder met name rov. 12.2.a, 1.2.b en 12.2.c bedoelde) beslissingen heeft het hof bindende eindbeslissingen gegeven waarmee de beslechte geschilpunten in beginsel zijn afgedaan en niet meer ter discussie staan. Zoals [appellant] terecht betoogt, kunnen de eisen van een goede procesorde meebrengen dat het hof van gegeven eindbeslissingen soms (na heroverweging) moet terugkomen, bijvoorbeeld als een dergelijke beslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag of als het op grond van een afweging van de aard van de (partij)fout en van alle betrokken belangen en omstandigheden onaanvaardbaar is om aan (de gebondenheid van) zo’n beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout dan wel naar de overtuiging van het hof tot een ondeugdelijke einduitspraak zou leiden.
12.7.3
Anders dan [appellant] meent, ziet het hof nu voor zo’n heroverweging hier echter geen grond. Voor zover [appellant] de bedoelde eindbeslissingen onhoudbaar acht omdat ze zouden berusten op een verkeerde althans onjuiste lezing en interpretatie van al vóór het tussenarrest van 16 april 2019 ingebrachte argumenten en stukken, heeft het hof naar aanleiding van een al eerder gedaan verzoek om terug te komen van deze eindbeslissingen in het tussenarrest van 16 april 2019 (in met name rov. 9.6) al overwogen en beslist dat deze kwesties betreffende de bemiddelingsovereenkomst, de tekortkoming en het causaal verband al in het tussenarrest van 24 juli 2018 zijn afgehandeld en dat er geen grond bestaat om de discussie daarover te heropenen. Waar [appellant] de bedoelde eindbeslissingen onhoudbaar acht omdat ze zouden berusten op eerst na het tussenarrest van 16 april 2019 ingebrachte argumenten en stukken, onderscheidt het hof de navolgende aspecten.
12.7.4
Voor zover [appellant] zijn eerdere wijze van procederen nadien wijzigt of aanvult met nieuw ingebrachte argumenten of stukken, is sprake van een verkapt rechtsmiddel en komt dat reeds hierom in strijd met de eisen van een goede procesorde. Daarbij komt nog de strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv voor hoger beroep vervatte tweeconclusieregel, die meebrengt dat iedere partij maar één memorie mag nemen. [appellant] had dergelijke wijzigingen of aanvullingen in ieder geval niet later dan in zijn memorie van grieven in principaal hoger beroep en/of memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep mogen doen, zodat het hof dat nu niet meer toelaatbaar oordeelt.
12.7.5
Op de in beginsel strakke tweeconclusieregel kan soms een uitzondering gerechtvaardigd zijn, bijvoorbeeld als de wederpartij daar ondubbelzinnig mee instemt, als de aard van het geschil meebrengt dat een partij dit later alsnog kan doen of als een partij daarmee aanpassing beoogt aan nieuw voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en het er toe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens moet worden beslist of dat een nieuwe procedure zal moeten worden gevoerd om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te doen beslissen. Voor zover [appellant] meent dat zich hier zo’n uitzonderingsgeval voordoet omdat sprake is van zo’n nieuw gebleken feit en hij wil voorkomen dat het hof op basis van inmiddels onjuist gebleken feitelijke gegevens zal beslissen, volgt het hof [appellant] ook hierin niet. Waar [appellant] doelt op nadien door [oud huurder] als getuige nog verklaarde omstandigheden, betreft dat naar het oordeel van het hof al eerder door [appellant] ingebrachte argumenten en stukken waarover het hof hiervoor al heeft geoordeeld dat deze wegens strijd met de tweeconclusiesregel en de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing moeten blijven.
12.7.6
Waar [appellant] doelt op de aan het einde van diens getuigenis door [oud huurder] verklaarde omstandigheid:
“(…) dat [geïntimeerde 1] ten tijde van het ondertekenen van de huurovereenkomst niet alleen wist dat ik eerder failliet was geweest, maar dat hij ook wist dat ik op dat moment opnieuw failliet was. (…)”
is ook geen sprake van een nieuw gebleken feit. [geïntimeerde 1] betwist die nieuw gestelde wetenschap over het toenmalige faillissement van [oud huurder] ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst (nog steeds) nadrukkelijk, zodat geen sprake is van een nieuw gebleken feit. Ook de ter ondersteuning van die nieuw gestelde wetenschap eerst nu ingebrachte schriftelijke verklaring van 29 november 2019 waarin [naam 1] schrijft dat hij in maart 2012 samen met [oud huurder] bij [geïntimeerde 1] was, die toen om extra borg vroeg en:
“(…) vertelde (…) dat hij dit nodig vond om dat hij hoorde van [oud huurder] en las op internet van [oud huurder] dat dhr. [oud huurder] failliet was in 2012. (…)”
brengt hier geen verandering. [appellant] heeft de stelling dat [geïntimeerde 1] ten tijde van de ondertekening van het huurcontract niet alleen wist dat [oud huurder] eerder failliet was gegaan maar dat [geïntimeerde 1] toen zelfs zou hebben geweten dat [oud huurder] op dat moment (nog) in staat van faillissement verkeerde, al in de aanloop naar het tussenarrest van 16 april 2019 ingenomen. Voordien had [appellant] die laatstbedoelde wetenschap bij [geïntimeerde 1] ook zelf nog niet gesteld en tot die tijd had hij zelfs onbestreden gelaten het in het beroepen vonnis vastgestelde feit:
“3.23. Eerst tijdens de looptijd van de huurperiode zijn [geïntimeerde 1] c.s. te weten gekomen dat zowel [oud huurder] als de vennootschap [beheer] Beheer BV reeds vóór het sluiten van de huurovereenkomst in staat van faillissement verkeerde.”
Dit alles verbaast overigens niet nu [oud huurder] in zijn eerdere (op 9 november 2016 gedateerde) schriftelijke verklaring ook niets hierover had vermeld.
Nu de beweerde wetenschap bij [geïntimeerde 1] over het toenmalige faillissement van [oud huurder] ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst verder buiten beschouwing moet blijven en niet kan bijdragen aan de in deze zaak te nemen beslissing, gaat het hof ook voorbij aan het hiervoor nu concreet door [appellant] aangeboden (getuigen)bewijs.
12.8.1
Nu het hof niet terugkomt van de al eerder gegeven eindbeslissingen en daarbij volhardt, komt het hof toe aan de beoordeling van het bij tussenarrest van 16 april 2019 aan [appellant] opgedragen bewijs dat [geïntimeerde 1] de beëindiging van de huurovereenkomst met inbegrip van de daarbij ontstane schade volledig met [oud huurder] heeft afgewikkeld.
12.8.2
[oud huurder] heeft in zijn eerdere (op 9 november 2016 gedateerde) schriftelijke verklaring geschreven:
“(…) In 2014 is voortijdig een eind aan het huurcontract gekomen. Ik kan mij herinneren dat mij toen finale kwijting is verleend. (…)”
(memorie van grieven productie 40)
In zijn getuigenis licht hierover [oud huurder] toe:
“(…) Ik blijf volledig achter die schriftelijke verklaring staan. Ik heb die verklaring destijds trouwens niet zelf getypt. Ik weet niet meer wie die verklaring destijds voor mij heeft opgesteld. Ik lijd zelf namelijk aan dyslexie. De handtekening die er onder staat herken ik als de mijne. Mij wordt een toelichting gevraagd op de schriftelijke passage “ik kan mij herinneren dat mij toen finale kwijting werd verleend”. Ik denk nu terug aan de dag dat ik het pand moest verlaten zonder dat er een huurachterstand was. Het pand werd netjes leeggehaald, [geïntimeerde 1] bleef er steeds bij en hield overzicht. [geïntimeerde 1] wilde toen dat ik wegging. Toen alles netjes was afgevoerd wekte hij bij mij de indruk dat alles was geregeld. Ik moest ook meteen bij hem de sleutels inleveren. Nu ik er achteraf over nadenk was dat natuurlijk een beetje vreemd, want ik had een huurcontract. Ik kan mij niet meer herinneren of en wat er toen precies gezegd en gedaan is, maar ik had echt het idee dat de zaak voor mij was afgewikkeld.
(…)”
Getuige [oud huurder] heeft verder onder meer verklaard:
“(…) Als mij de bewijsopdracht wordt voorgelezen en gevraagd wordt naar de afwikkeling, dan zeg ik dat ik niets heb betaald. (…) Ik zelf heb nog wel een keer contact gezocht met [geïntimeerde 1] , in ieder geval om het zwembad op te halen. Daar is echter nooit meer vervolg aan gegeven.
(…) Op de vragen van mr. [advocaat] verklaar ik:
Na de “vaststellingsovereenkomst” heb ik dus nooit meer iets gehoord. Ik heb dus ook geen bericht ontvangen dat die zou zijn ingetrokken. Het doel van zo’n overeenkomst zal zijn dat die moet worden nageleefd. Ik denk dat met deze overeenkomst alles was geregeld.
Gevraagd naar het in de vaststellingsovereenkomst genoemde schadebedrag zeg ik dat ik akkoord ging met dat bedrag als de schade die vanaf 2012 was ontstaan. Ik neem aan dat het daarin door de advocaat van [geïntimeerde 1] opgenomen schadebedrag de schade is die hij lijdt. Ik heb de juistheid van dat bedrag geaccepteerd. Anders had ik het stuk niet ondertekend en teruggestuurd.
(…)”
12.8.3
Het hof oordeelt het aan [appellant] opgedragen bewijs dat [geïntimeerde 1] de beëindiging van de huurovereenkomst met inbegrip van de daarbij ontstane schade volledig met [oud huurder] heeft afgewikkeld, niet geleverd. Voor zover getuige [oud huurder] dat wel suggereert, blijkt hij nauwelijks of geen feitelijke gegevens te kunnen relateren die invullen met welke verklaring of gedraging [geïntimeerde 1] met welke afwikkeling precies heeft ingestemd en met welke verklaring of gedraging [geïntimeerde 1] [oud huurder] hiervoor ook nog eens finaal zou hebben gekweten.
Ook heeft [oud huurder] als getuige onder meer verklaard:
“(…) Voor die schade ben echter ik verantwoordelijk, en niet [appellant] . Ik heb er echter verder niets meer van gehoord. Het is fijn als [appellant] schade aan [geïntimeerde 1] heeft betaald, maar het is schade waar ik verantwoordelijk voor ben en ik heb niets betaald. Ik heb ook nooit gezegd dat ik niet wil betalen. Op de vraag van de raadsheer-commissaris of ik kan betalen, antwoord ik dat er dan een regeling getroffen zou moeten worden.
(…)”
Waar [oud huurder] blijkens zijn getuigenis wel wil betalen maar hij dat alleen kan als hij daarvoor met [geïntimeerde 1] nog een nadere betalingsregeling overeen kan komen, biedt dat eerder aanknopingspunten voor de veronderstelling dat [oud huurder] deze kwestie ook in zijn eigen beleving nog steeds niet volledig met [geïntimeerde 1] heeft afgewikkeld. De (on)juistheid van deze veronderstelling kan verder echter onbesproken blijven: uit de verklaringen van [oud huurder] volgt naar het oordeel van het hof in ieder geval niet dat [geïntimeerde 1] de beëindiging van de huurovereenkomst met inbegrip van de daarbij ontstane schade volledig met [oud huurder] heeft afgewikkeld.
12.8.4
Ook het op 24 maart 2014 gedateerde geschrift waar bovenaan staat vermeld
“(VASTSTELLINGS)OVEREENKOMST”levert onvoldoende relevant bewijs. Zo levert het bij gebreke van een ondertekening door [geïntimeerde 1] geen dwingend bewijs van enige daarin weergegeven verklaring van [geïntimeerde 1] . Bovendien schrijft (de advocaat van) [appellant] ook zelf:
“(VASTSTELLINGS)OVEREENKOMST”levert onvoldoende relevant bewijs. Zo levert het bij gebreke van een ondertekening door [geïntimeerde 1] geen dwingend bewijs van enige daarin weergegeven verklaring van [geïntimeerde 1] . Bovendien schrijft (de advocaat van) [appellant] ook zelf:
“Het is juist dat in de vaststellingsovereenkomst geen algehele kwijting aan [oud huurder] wordt verleend”
(antwoordakte van 25 september 2018 nr. 4)
Daarnaast was een het voorbedrukt geschrift waarop [oud huurder] handgeschreven niet onbelangrijke doorhalingen en toevoegingen heeft geplaatst met zijn op 25 maart 2014 gedateerde handtekening. Voor zover [oud huurder] daarmee zijnerzijds een (nieuw) aanbod voor een vaststellingsovereenkomst heeft gedaan, is gesteld noch gebleken van verklaringen of gedragingen die als een aanvaarding daarvan kunnen worden geduid of begrepen. In zoverre heeft [oud huurder] als getuige ook verklaard:
“(…) Ik wijs naar de eerder genoemde ‘’vaststellingsovereenkomst’’, die ik op 25 maart 2014 om 10.40 uur toe gefaxt of gemaild heb gekregen van de advocaat van de heer [geïntimeerde 1] . (…) Ik herken dat stuk inderdaad als het stuk dat ik destijds heb ontvangen. Ik heb daar toen handmatig mijn aantekeningen opgezet en heb hem toen terug gemaild of gefaxt naar die advocaat. Ik heb daar vervolgens toen niets meer over gehoord. (…)”
Voor zover [appellant] aanvoert dat [geïntimeerde 1] de tijdens de huurovereenkomst ontstane schade blijkens dat geschrift zelf waardeert op € 33.824,36, gaat [appellant] er bovendien aan voorbij dat het hof al in het tussenarrest van 16 april 2019 (in rov. 9.5) heeft overwogen en beslist dat dit bedrag (alleen) betrekking heeft op de schade als gevolg van de eerste hennepkwekerij in 2012 en niet op de schade aan het einde van de huurovereenkomst.
12.9
Met het voorgaande faalt grief 10 van [appellant] . Dit brengt het hof vervolgens tot een beoordeling van de door [geïntimeerde 1] gestelde (onder rov. 12.1.d weergegeven) schadeposten aan de hand van de (blijkens rov. 12.1.e) nog slechts resterende grieven 11 tot en met 14 van [appellant] en grief 2 van [geïntimeerde 1] en de bij eiswijziging in hoger beroep aanvullend gevorderde schadeposten 17 tot en met 20.
12.10.1
Grief 11 van [appellant] betreft de door de rechtbank toegewezen schadepost 1 ten bedrage van € 49.395,78 aan, samengevat, door Bouwbedrijf [bouwbedrijf] B.V. geoffreerd herstelwerk voor bij de eindinspectie op 31 april 2014 door [appellant] zelf genotuleerde bouwkundige schade aan de woning per 31 maart 2014 (hierna: [bouwbedrijf] -offerte). [appellant] licht toe dat deze post dient te worden verlaagd met totaal € 10.783,78 vanwege:
a. de voor [geïntimeerde 1] verrekenbare BTW, omdat [geïntimeerde 1] de woning blijkens de e-mail d.d. 3 september 2014 voor 1/3 op naam van zijn zaak zou hebben gezet en de BTW zou kunnen verrekenen,
b. de geoffreerde arbeidskosten, omdat [geïntimeerde 1] aangeeft het herstelwerk samen met anderen zelf te hebben uitgevoerd zonder daarvoor facturen met BTW te hebben betaald.
Om de navolgende redenen faalt echter deze grief 11 van [appellant] .
12.10.2
Hoewel de rechtbank de door [geïntimeerde 1] op de [bouwbedrijf] -offerte gebaseerde BTW-component terecht heeft toegewezen omdat [appellant] zijn standpunt in zoverre niet had onderbouwd, bevat zijn toelichting in hoger beroep slechts een herhaling van zijn eerdere (in eerste aanleg gevoerde) verweer. Gezien dat rechtbankoordeel had het echter op de weg van [appellant] gelegen om zijn verweer in hoger beroep nader gemotiveerd toe te lichten, maar [appellant] laat dat na. Ook nu verduidelijkt [appellant] bijvoorbeeld niet althans onvoldoende waarom de door hem berekende BTW-component voor [geïntimeerde 1] precies verrekenbaar zou zijn, laat staan: volledig verrekenbaar zou zijn. Voor die verduidelijking bestond temeer aanleiding nu [geïntimeerde 1] blijft stellen dat hij in privé eigenaar is van de woning en zowel de overeenkomst met [appellant] als de huurovereenkomst met [oud huurder] ook slechts in privé is aangegaan. Ook brengt [geïntimeerde 1] daartoe een op 23 november 2016 gedateerde schriftelijke verklaring van accountant [accountant] in, waaruit volgt dat de woning in ieder geval vanaf maart 2012 niet meer belast was voor de omzetbelasting en sinds 1 juli 2014 niet langer voor 2/3 maar volledig privé-bezit van [geïntimeerde 1] is. Blijkens de stukken heeft [appellant] ook zijn facturen steeds op naam van [geïntimeerde 1] in privé gesteld en niet op naam van diens bedrijf, hoewel hij reeds bij brief van 22 maart 2012 aan [geïntimeerde 1] had geschreven:
“De nota moet ik wel opmaken met BTW, als je de BTW zakelijk kunt verrekenen dan kan ik de naamswijziging doorvoeren of een splitsing van het bedrag in zakelijk en privé kan ook.”
(memorie van 24 januari 2017 tabblad 4)
12.10.3
Ter onderbouwing van de gevorderde arbeidskosten stelt [geïntimeerde 1] dat deze overeenkomstig de [bouwbedrijf] -offerte horen te worden berekend nu hij de voor herstel noodzakelijke arbeid voor een deel heeft ingehuurd en betaald, maar voor een groot deel ook zelf in samenwerking met anderen heeft verricht. [appellant] werpt als verweer tegen dat [geïntimeerde 1] geen facturen voor verrichte arbeid heeft betaald en ingebracht, maar betwist niet althans onvoldoende dat het benodigde herstelwerk feitelijk is verricht. Ook weerspreekt [appellant] niet het terechte (in de eerste rov. 3.41 vervatte) rechtbankoordeel dat er geen reden is om te twijfelen aan de redelijkheid van de hoogte van (ook deze) geoffreerde kosten. Gezien ook de aard ervan oordeelt het hof het gerechtvaardigd om deze schade abstract en naar objectieve maatstaven te berekenen. Ongeacht in hoeverre en tegen betaling van welke preciese arbeidskosten [geïntimeerde 1] het noodzakelijke herstelwerk uiteindelijk heeft kunnen (laten) uitvoeren, oordeelt het hof het hiervoor in de [bouwbedrijf] -offerte opgenomen bedrag van
€ 4.691,56 toewijsbaar.
12.11.1
Grief 12 van [appellant] ziet op de door de rechtbank toegewezen schadeposten 2 tot en met 9 en 16. Volgens [appellant] zou het voor de schadeposten 2 tot en met 9 toegewezen bedrag dienen te worden verlaagd met € 3.085,= à € 3.864,=, terwijl schadepost 16 als niet onderbouwd en niet voorkomend op het inspectierapport van 20 maart 2012 alsnog volledig zou moeten worden afgewezen.
12.11.2
In reactie op het door [appellant] onder overlegging van een internetscreenshot aangevoerde verweer dat de schadeposten 2 en 3 hooguit een dagwaarde van € 650,= kunnen bedragen maar op nihil dienen te worden gesteld omdat [oud huurder] deze verouderde apparaten al heeft teruggebracht, ontkent [geïntimeerde 1] dat deze apparaten zijn teruggebracht en weerspreekt [geïntimeerde 1] met name de daartoe door [appellant] ingebrachte productie. [geïntimeerde 1] laat echter na de hiervoor gevorderde bedragen zelf concreet te onderbouwen of staven.
In reactie op het door [appellant] aangevoerde verweer dat de bij schadepost 5 bedoelde rolgordijnen al waren afgeschreven, onderbouwt [geïntimeerde 1] deze post niet nader.
Na het door [appellant] tegen schadepost 6 aangevoerde verweer dat de verdwenen motormaaier op de nieuwprijs was gesteld maar in gebruikte staat nog slechts
€ 225,= zou kosten, onderbouwt [geïntimeerde 1] zijn stellingen nader met een ingebrachte bestelbevestiging dat een vervangend apparaat aanzienlijk meer heeft gekost.
Tegen de schadeposten 7, 8 en 9 ten bedrage van totaal € 485,= voert [appellant] als verweer aan dat een nieuwe sleutelset behoort tot de standaarduitgaven bij een vertrekkende huurder. In reactie hierop stelt [geïntimeerde 1] evenwel terecht dat hij deze kosten bij een betrouwbare huurder niet had hoeven maken.
In het licht van dit alles zal het hof het door de rechtbank voor de schadeposten 2 tot en met 9 toegewezen bedrag van € 4.174,= verlagen naar een in redelijkheid op € 2.500,= te stellen bedrag.
12.11.3
Het door [appellant] tegen schadepost 16 opgeworpen verweer dat een onderbouwing door [geïntimeerde 1] ontbreekt en geïnstalleerde video en camera’s ook niet voorkomen op het inspectierapport van 20 maart 2012, treft doel. In reactie op dit verweer volstaat [geïntimeerde 1] slechts met de algemene stellingname dat de politie hem had geadviseerd om vanwege de slechte moraliteit van [oud huurder] videobewaking aan te brengen, maar [geïntimeerde 1] staaft deze opgevoerde schadepost geenszins met relevante gegevens of stukken waarover hij zou moeten beschikken. Het hof zal de door de rechtbank voor schadepost 16 toegewezen € 3.200,= alsnog afwijzen.
12.11.4
Grief 12 van [appellant] slaagt dus voor zover het er toe leidt dat het hof de voor de schadeposten 2 tot en met 9 toegewezen € 4.174,= zal verlagen naar € 2.500,= en de voor schadepost 16 toegewezen € 3.200,= alsnog zal afwijzen. Dit leidt tot een vermindering van (€ 1.674,= + € 3.200,=) € 4.874,= op de door de rechtbank toegewezen hoofdsom.
12.12.1
De grieven 13 en 14 van [appellant] en grief 2 van [geïntimeerde 1] betreffen de schadeposten 10 tot en met 15 die de rechtbank tot een bedrag van € 34.967,= heeft toegewezen. [geïntimeerde 1] licht toe dat de rechtbank de posten 14 en 15 ten onrechte heeft afgewezen, omdat de huurderving en nutskosten ook na 31 maart 2015 hebben doorgelopen en door de aanwezige water- en vochtschade pas na een maandenlange droogperiode de verbouwingsperiode kon starten, die aansluitend tot december 2015 heeft geduurd. [appellant] daarentegen meent dat de rechtbank ten onrechte huurderving en nutskosten heeft toegewezen, primair: omdat [geïntimeerde 1] zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden door de huurovereenkomst niet al meteen te (laten) ontbinden na de ontdekking van de eerste hennepkwekerij in november 2012 en toen er bovendien al een aanzienlijke huurachterstand was, subsidiair: omdat het toegewezen bedrag in ieder geval zou moeten worden verlaagd met over zes maanden (de periode oktober 2014 tot en met maart 2015) toegekende huurdervingsvergoeding en nutskosten.
12.12.2
Het hof komt in zoverre uiteindelijk tot dezelfde eindoordelen als de rechtbank en beperkt de huurdervingsvergoeding en nutskosten tot en met 31 maart 2015. Dat de verbouwingsperiode feitelijk tot december 2015 heeft geduurd, oordeelt het hof onvoldoende voor toekenning van de door [geïntimeerde 1] gevorderde meerkosten.
Hoewel achteraf nog een droogperiode met bouwdrogers nodig was alvorens herstelwerk kon worden verricht omdat de vloer langdurig blootgesteld was geweest aan water en vocht dat lekte uit (door de gebruiker(s) van de woning) lekgeboorde leidingen van de stadsverwarming, kan het hof er niet aan voorbijzien dat [geïntimeerde 1] [oud huurder] ook al enkele maanden eerder uit de woning had kunnen laten vertrekken. Het hof gaat dan ook voorbij aan het voor die benodigde droogperiode door [geïntimeerde 1] aangeboden (getuigen)bewijs, dat (ook bij succes) mede gezien het navolgende nog niet zal leiden tot een andere beslissing.
[appellant] wijst er terecht op dat schade die valt toe te rekenen aan [geïntimeerde 1] door achterwege gelaten schadebeperkend gedrag dat redelijkerwijs had mogen worden verwacht, zijn vergoedingsplicht (verder) kan doen verminderen. Hoewel [geïntimeerde 1] wellicht anders had kunnen (doen) handelen, was zijn gevolgde gedrags- en handelwijze in dit geval evenwel niet onredelijk, zeker als daarbij aanmerking wordt genomen dat [geïntimeerde 1] zich door [oud huurder] meermalen ge-intimeerd en bedreigd heeft gevoeld. Desondanks heeft [geïntimeerde 1] [oud huurder] er na de politie-inval in november 2012 al toe bewogen om in te stemmen met diens vertrek uit de woning per 20 februari 2013. Toen [oud huurder] eind februari 2013 echter toch niet bleek te willen vertrekken, heeft (de advocaat van) [geïntimeerde 1] sinds medio 2013 initiatieven ontplooid om een ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning te bewerkstelligen, hetgeen uiteindelijk zonder gevolg is gebleven. Toen eind 2013 bij [geïntimeerde 1] het vermoeden rees dat er (opnieuw) illegale activiteiten in de woning werden opgezet, is dat aan de politie gemeld. Na overleg en in samenwerking met [geïntimeerde 1] heeft de politie vervolgens op 23 maart 2014 een wietplantage geruimd in de woning, waarna [oud huurder] eind maart 2014 definitief uit de woning is vertrokken. Hoewel [geïntimeerde 1] [oud huurder] enkele maanden eerder uit de woning had kunnen laten vertrekken, was er -zoals hiervoor al is onderkend- daarna nog een droogperiode nodig alvorens herstelwerk kon worden verricht, omdat de vloer langdurig blootgesteld was geweest aan water en vocht dat lekte uit (door de gebruiker(s) van de woning) lekgeboorde leidingen van de stadsverwarming.
Verder verliest het hof niet uit het oog dat het uiteindelijk aan [appellant] te wijten is dat [geïntimeerde 1] in deze -voor hem risicovolle en tot schadebeperking aanleiding gevende- situatie is komen te verkeren. Dat [appellant] zelf op enigerlei wijze schadebeperkende initiatieven van [geïntimeerde 1] heeft ge-initieerd of bevorderd dan wel daarop heeft aangestuurd, is ook niet gesteld of gebleken.
Alles bij elkaar ziet het hof geen aanleiding om in zoverre anders te beslissen dan de rechtbank. De grieven 13 en 14 van [appellant] en grief 2 van [geïntimeerde 1] missen doel.
12.13
[geïntimeerde 1] stelt ter onderbouwing van schadepost 17 dat het de aan [appellant] betaalde courtage betreft. [appellant] werpt terecht als verweer tegen dat [geïntimeerde 1] deze courtage op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst als tegenprestatie aan [appellant] verschuldigd was. Voor zover [geïntimeerde 1] aan [appellant] een tekortkoming verwijt, kan die tekortkoming een grond vormen voor een op [appellant] rustende schadevergoedingsplicht, maar bevrijdt dat [geïntimeerde 1] nog niet van zijn eigen verplichtingen uit de overeenkomst. Bij gebreke van een gestelde en gebleken (rechts)grond voor de terugbetaling van courtage, oordeelt het hof deze post dus niet toewijsbaar.
12.14
[geïntimeerde 1] stelt ter onderbouwing van schadepost 18 dat deze kosten moesten worden gemaakt om [oud huurder] uit het pand te zetten en hij overlegt daartoe zeven advocaatfacturen die dateren uit de periode van 4 februari 2013 tot en met 2 september 2014 waarmee hem een totaalbedrag van € 3.065,33 in rekening is gebracht. Hoewel [appellant] terecht aangeeft dat op die facturen een specificatie van de werkzaamheden ontbreekt, passeert het hof dat verweer nu alle facturen vermelden dat zij betreffen
“Inzake [geïntimeerde 1] / [oud huurder] ”. In dit geval is het voldoende aannemelijk dat het gaat om door [geïntimeerde 1] gemaakte redelijke kosten van deskundige bijstand ter voorkoming of beperking van (door toedoen van [oud huurder] ) te verwachten schade. Het hof oordeelt deze post toewijsbaar voor een bedrag van € 3.065,33.
“Inzake [geïntimeerde 1] / [oud huurder] ”. In dit geval is het voldoende aannemelijk dat het gaat om door [geïntimeerde 1] gemaakte redelijke kosten van deskundige bijstand ter voorkoming of beperking van (door toedoen van [oud huurder] ) te verwachten schade. Het hof oordeelt deze post toewijsbaar voor een bedrag van € 3.065,33.
12.15
[geïntimeerde 1] stelt ter onderbouwing van schadepost 19 dat het gaat om in de tuchtprocedure tegen [appellant] betaald griffierecht/vast recht, maar een (rechts)grond voor vergoeding van deze kosten in dit geding is niet gesteld of gebleken. Het betreft in ieder geval geen kosten die als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in dit geding zijn gemaakt. Het hof oordeelt deze post niet toewijsbaar.
12.16
Onder overlegging van een factuur stelt [geïntimeerde 1] ter onderbouwing van schadepost 20 dat het gaat om (verlet)kosten die hij heeft moeten maken toen [naam 5] hem in rechte betrok vanwege een door [oud huurder] op naam van [geïntimeerde 1] met [naam 5] gesloten contract. Reeds bij gebreke van een gestelde of gebleken (rechts)grond voor vergoeding van deze kosten door [appellant] oordeelt het hof deze kosten niet toewijsbaar.
Slotsom
12.17
Het hof komt tot de slotsom dat de bij het beroepen eindvonnis van 29 juni 2016 aan [geïntimeerde 1] toegewezen hoofdsom van € 83.536,78 op grond van het principaal hoger beroep van [appellant] moet worden verminderd met € 4.874,= (zie rov. 12.11.4) en ingevolge het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] moet worden vermeerderd met € 3.065,33 (zie rov. 12.14), dus in totaal moet worden gesteld op (€ 83.536,78 - € 4.874,= + € 3.065,33)
€ 81.728,11. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen en alleen vernietigen voor de hoofdsom van € 83.536,78, die nader op € 81.728,11 zal worden bepaald. Ondanks deze correctie blijft [appellant] de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat de proceskostenbeslissing van de rechtbank in stand blijft.
Omdat een verbintenis uit onverschuldigde betaling ontstaat op de datum van betaling en de door [appellant] gevorderde terugbetaling overigens te onbepaald is, zal het hof de door [appellant] gevorderde terugbetaling toewijzen voor hetgeen [appellant] blijkens de voornoemde beslissing teveel aan [geïntimeerde 1] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling.
Nu partijen in het principaal en incidenteel hoger beroep over en weer in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten daarvan compenseren zodat iedere partij de eigen kosten draagt.
Het hof beslist als volgt.
13.De uitspraak
Het hof:
In het principaal en het incidenteel hoger beroep
13.1
bekrachtigt het beroepen vonnis, behoudens voor zover daarbij (onder beslissing 4.1):
- [appellant] hoofdelijk is veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] te betalen € 83.536,78, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2016 tot de dag van voldoening, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
- veroordeelt [appellant] hoofdelijk om aan [geïntimeerde 1] te betalen € 81.728,11, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2016 tot de dag van voldoening;
13.2
veroordeelt [geïntimeerde 1] om aan [appellant] terug te betalen hetgeen [appellant] blijkens de voornoemde beslissing 13.1 teveel aan [geïntimeerde 1] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van voldoening;
13.3
compenseert de proceskosten in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep zodat iedere partij de eigen kosten draagt;
13.4
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
13.5
wijst het meer of anders in principaal en incidenteel hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 januari 2021.
griffier rolraadsheer