ECLI:NL:GHSHE:2020:973

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.208.794/01

Arrest van 17 maart 2020

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,

advocaat: mr. T.I.P. Jeltema te Eindhoven,

tegen

Gemeente Waalre,

zetelende te Waalre,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de Gemeente,

advocaat: mr. J.J. Jacobse te Middelburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 31 januari 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 22 juli 2015, 31 augustus 2016 en 14 december 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [de vennootschap 1] als eiseres en de Gemeente als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/278310/ HA ZA 14-350)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven (met producties en eiswijziging);
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties);
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties);
de pleitnota’s schriftelijk pleidooi van 9 januari 2018 van beide partijen, waarbij door beide partijen nog verdere producties zijn overgelegd;
de akte van [de vennootschap 1] van 9 juli 2019 (met een productie);
de antwoordakte van de Gemeente van 3 september 2019.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

[de vennootschap 1] houdt zich bezig met de bouw en exploitatie van bedrijfsonroerendgoed.

[de vennootschap 1] heeft in 2006 een perceel grond met daarop een woonhuis, gelegen aan de [adres] te [plaats] (verder: het perceel), gekocht. De levering vond plaats op 11 november 2006.

Op 4 september 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de toenmalig directeur van [de vennootschap 1] , de heer [de toenmalig directeur van de vennootschap] (verder: [de toenmalig directeur van de vennootschap] ), de toenmalig wethouder van de Gemeente, [de toenmalig wethouder vsn de Gemeente] (verder: [de toenmalig wethouder vsn de Gemeente] ) en de gemeenteambtenaar [de gemeenteambtenaar] (verder: [de gemeenteambtenaar] ). [de toenmalig directeur van de vennootschap] is bij dat gesprek vergezeld van de toenmalige advocaat van [de vennootschap 1] , mr. Dorn. Bij deze bespreking is gesproken over de mogelijkheid voor [de vennootschap 1] om een kleinschalig appartementencomplex te ontwikkelen op het perceel.

In zijn vergadering van 24 april 2007 heeft het College van burgemeester en wethouders van de Gemeente (verder: het College) besloten om een vrijstellingsprocedure ex artikel 19 lid 2 van de toenmalige Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) te starten voor het perceel. [de vennootschap 1] diende de voor de vrijstelling benodigde ruimtelijke onderbouwing aan te leveren.

Bij brief van 4 juni 2007 heeft het College het volgende aan [de vennootschap 1] geschreven:
“(…) Naar aanleiding van uw initiatief om te komen tot de bouw van een kleinschalig appartementscomplex op het perceel (…) alsmede in vervolg op eerder overleg delen wij u het volgende mede. (…) Concreet hebben wij besloten dat er binnen de bijgevoegde plankaders (zie bijlage) een bouwplan kan worden uitgewerkt. (…) Een schetsplan dat voldoet aan de omschreven plankaders zal vervolgens onder meer worden getoetst aan redelijke eisen van welstand door de welstandscommissie. Vervolgens zullen wij de formele vrijstellingsprocedure starten op basis van artikel 19, lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Hierbij hebben belanghebbenden alle wettelijk bepaalde mogelijkheden voor bezwaar en beroep. …”

[de vennootschap 1] heeft aan SAB te [vestigingsplaats] opdracht gegeven de ruimtelijke onderbouwing op te stellen.

Op 19 oktober 2007 heeft [de vennootschap 1] een bouwaanvraag ingediend voor de bouw van een appartementencomplex met parkeerkelder op het perceel. Tevens heeft zij om afgifte van een sloopvergunning verzocht.

Op 26 november 2007 is de sloopvergunning, geldend tot 2 juni 2008, verleend.

Eind december 2007 heeft [de vennootschap 1] haar bouwaanvraag aangevuld met de door SAB opgestelde ruimtelijke onderbouwing d.d. 20 december 2007. Op pagina 8 (onderdeel 5.1.1) van dit stuk is onder meer vermeld:
“De ruimtelijke ontwikkeling evenals de afgraving van het talud ligt buiten de GHS(toev. hof: Groene Hoofdstructuur) (….)
en zorgt voor de realisering van 6 appartementen op de locatie van een vrijstaande woning die gesloopt zal worden. (…) De realisering van 6 appartementen past binnen het Streekplan “Brabant in Balans”.In de conclusie (p. 22) is vermeld:
“(…) Zowel het provinciaal als gemeentelijk beleid bieden een kader voor de realisering van de 6 appartementen op de locatie (…) . Concluderend leidt het opnemen van de ruimtelijke ontwikkeling op de [straatnaam] te [plaats] niet tot overwegende bezwaren. Hierdoor kan voldoende onderbouwd vrijstelling ex artikel 19, lid 2 WRO van het vigerende bestemmingsplan worden verleend.”

Bij besluit van 22 april 2008 heeft het College op grond van het toenmalige artikel 19 lid 2 WRO aan [de vennootschap 1] vrijstelling verleend en tevens een bouwvergunning verleend.

Tegen het besluit van het College van 22 april 2008 is bezwaar gemaakt door een omwonende (verder: de omwonende). Bij besluit op bezwaar van 7 april 2009 heeft het College dit bezwaar deels gegrond en deels ongegrond verklaard. De omwonende heeft vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank.

Bij brief van 20 mei 2008 heeft [de vennootschap 1] aan het College verzocht om een verlenging van 26 weken van de sloopvergunning omdat de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was.

Bij brief van 3 juni 2008 heeft het College aan [de vennootschap 1] meegedeeld dat de sloopvergunning eenmalig was verlengd tot 2 december 2008. In de desbetreffende brief is verder vermeld:
“Mochten de sloopwerkzaamheden op 2 december 2008 niet zijn gestart dan zullen wij alsnog besluiten uw bouwvergunning in te trekken.”

[de vennootschap 1] is in december 2008 begonnen met de sloop van de woning op het perceel.

Bij uitspraak van 13 januari 2011 heeft de rechtbank het beroep van de omwonende gegrond verklaard, het besluit op bezwaar van 7 april 2009 van het College vernietigd en bepaald dat het College een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak was overwogen. De rechtbank overwoog dat een deel van het bouwplan was gelegen binnen de Groene Hoofdstructuur (GHS), zodat realisering van het plan in strijd zou komen met het provinciale beleid. De rechtbank concludeerde dat daarom geen vrijstelling op grond van artikel 19 lid 2 WRO kon worden verleend.

Tegen de uitspraak van de rechtbank hebben [de vennootschap 1] en het College beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling). De Afdeling heeft bij uitspraak van 19 oktober 2011 de uitspraak van de rechtbank van 13 januari 2011 bevestigd. De Afdeling overwoog onder meer het volgende:
“2.5.1. De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat het ten tijde van belang geldende provinciaal ruimtelijk beleid, zoals neergelegd in de interim structuurvisie “Brabant in ontwikkeling” (hierna: de interimstructuurvisie) is gericht op het voorkomen van een toename van verstedelijking in de GHS.
Niet in geschil is dat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, het bouwen van een appartementencomplex met parkeerkelder binnen de GHS, in strijd is met het beleid.2.5.2.
De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat de begrenzing van de GHS, zoals deze is neergelegd in de interimstructuurvisie, niet afwijkt van die in het streekplan 2002 “Brabant in Balans”, dat ten tijde van het besluit van 22 april 2008 het geldend provinciaal ruimtelijk beleid was.2.5.3.
Teneinde vrijstelling te kunnen verlenen met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO, diende het college vast te stellen of wordt voldaan aan de voorwaarden die aan toepassing van dat artikel zijn verbonden.2.5.4.
Op basis van de detailkaart, behorend bij de interim structuurvisie en de luchtfoto van het perceel waarop over de oorspronkelijke bebouwing de contouren van het bouwplan zijn geprojecteerd, kan de precieze ligging van de GHS begrenzing niet worden vastgesteld. Anders dan het college en [de vennootschap 1] betogen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de begrenzing van de GHS in de ter plaatse van het perceel geldende bestemmingsplannen geen nadere uitwerking kan zijn van de globale begrenzing in de interimstructuurvisie, omdat die bestemmingsplannen ouder zijn dan de detailkaart behorende bij het streekplan Noord-Brabant 2002 “Brabant in balans”.

Ter zitting is bij vergelijking van de kaart “Elementen van de ruimtelijke hoofdstructuur, plankaart 2”, behorend bij het streekplan 2002 “Brabant in Balans” met de gelijknamige kaart behorende bij het streekplan uit 1992, gebleken dat, gezien de grote schaal die bij beiden is toegepast, de omstandigheid dat de kaart uit 2002 is gewijzigd ten opzichte van die uit 1992 en de verschillen in de aanduiding van de functies, in tegenstelling tot hetgeen het college en [de vennootschap 1] stellen, van identieke of vrijwel identieke kaarten geen sprake is. Dit betekent dat niet kan worden vastgesteld of de begrenzing van de GHS ter plaatse van het perceel op beide kaarten hetzelfde is. De rechtbank is daarom terecht tot het oordeel gekomen dat de ter plaatse van het perceel geldende bestemmingsplannen geen nadere uitwerking kunnen behelzen van de in de interimstructuurvisie neergelegde begrenzing. Nu zodanige uitwerking ontbreekt en ook anderszins geen gegevens zijn verstrekt waaruit blijkt van een nadere detaillering van het verloop van de grens van de GHS ter hoogte van het perceel, moet er gelet op voormelde plankaart 2 en de omtrent de situering van het bouwplan voorhanden zijnde stukken van worden uitgegaan dat het bouwplan, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, deels binnen de GHS ligt.”

Bij besluit op bezwaar van 8 mei 2012 heeft het College het bezwaar van de omwonende alsnog ontvankelijk en gegrond verklaard, voor zover betrekking hebbend op de gedeeltelijke ligging van het bouwplan binnen de GHS en voor zover betrekking hebbend op de uitvoerbaarheid van het bouwplan. Voor zover in het primaire besluit van 22 april 2008 aan [de vennootschap 1] een vrijstelling van het bestemmingsplan en bouwvergunning was verleend, heeft het College dit herroepen en de aanvraag om een bouwvergunning doorgestuurd aan de raad van de Gemeente teneinde op de voet van artikel 19 lid 1 WRO te beslissen of voor de bouw vrijstelling van het bestemmingsplan kon worden verleend. In zoverre is de beslissing op bezwaar aangehouden.

Bij besluit van 11 mei 2012 hebben Provinciale Staten van de Provincie Noord-Brabant de provinciale regelgeving aangepast. In de met ingang van 1 juni 2012 van kracht geworden Verordening Ruimte is de begrenzing van de GHS, vanaf dat moment Ecologische Hoofdstructuur (EHS) geheten, gewijzigd. Door deze wijziging lag het bouwplan van [de vennootschap 1] niet meer in de GHS c.q. EHS.

Vervolgens heeft de Gemeente [de vennootschap 1] in het kader van de vrijstelling van het bestemmingsplan gevraagd een geactualiseerde ruimtelijke onderbouwing van haar bouwplan aan te leveren, waarna [de vennootschap 1] het memo “Actualiseren ruimtelijke onderbouwing [adres] ” van 27 november 2012 heeft overgelegd.

Bij besluit op bezwaar van 26 februari 2013 heeft het College, na intrekking van zijn besluit van 8 mei 2012 tot doorzending van de bouwaanvraag van [de vennootschap 1] naar de raad, alsnog zelf beslist op de bouwaanvraag van [de vennootschap 1] . Het College heeft daarbij met een vrijstelling van het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 19 lid 2 WRO (oud) de bouwvergunning verleend, onder toevoeging van een voorwaarde. Het bestreden primaire besluit van 22 april 2008 is met inachtneming van de geactualiseerde ruimtelijke onderbouwing van 27 november 2012, gehandhaafd. De bezwaren van de omwonende zijn ongegrond verklaard.

De omwonende heeft daarop wederom beroep ingesteld bij de rechtbank.

Bij uitspraak van 11 maart 2014 van de rechtbank is het beroep van de omwonende ongegrond verklaard. De omwonende is van deze uitspraak in beroep gegaan bij de Afdeling, maar heeft dit beroep omstreeks 3 november 2014 ingetrokken. Daarmee is de aan [de vennootschap 1] verleende bouwvergunning omstreeks 3 november 2014 onherroepelijk geworden.

[de vennootschap 1] heeft op 15 mei 2007 1/12 deel van het perceel in eigendom overgedragen aan de heer [eigenaar 1] en 1/12 deel aan mevrouw [eigenaar 2] . Bij koopovereenkomst van 30 maart 2016 heeft [de vennootschap 1] het perceel met bouwplan verkocht aan [de vennootschap 2] (verder: [de vennootschap 2] ), welke vennootschap ten behoeve van de ontwikkeling van het bouwproject is opgericht. In [de vennootschap 2] zijn ook de eerdere eigendomsaandelen van [eigenaar 1] . en [eigenaar 2] ingebracht. In de koopovereenkomst van 30 maart 2016 is tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] overeengekomen dat de vordering tot schadevergoeding van [de vennootschap 1] jegens de Gemeente bij [de vennootschap 1] blijft en dat [de vennootschap 2] , indien en voor zover zij ter zake schade lijdt of heeft geleden, haar vordering tot schadevergoeding jegens de Gemeente overdraagt aan [de vennootschap 1] .

3.1.2.

[de vennootschap 1] heeft in het geding in eerste aanleg, na vermeerdering en vermindering van eis bij akte van 30 september 2015, van de Gemeente een bedrag van € 1.719.104,00 gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, vanaf de dag van dagvaarding.

Aan deze vordering legde [de vennootschap 1] ten grondslag, kort gezegd, dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door het besluit van 22 april 2008 te nemen, nu dat besluit door de bestuursrechter is vernietigd, zodat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die [de vennootschap 1] daardoor heeft geleden. Het gevorderde bedrag behelst de schade die [de vennootschap 1] stelt te hebben geleden doordat de realisatie van het project is vertraagd.

De Gemeente heeft de vordering gemotiveerd betwist.

3.1.3.

De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 22 juli 2015 overwogen:

- dat het besluit van het College van 22 april 2008, waarbij aan [de vennootschap 1] bouwvergunning is verleend, onjuist is; dat naar vaste jurisprudentie daarmee het onrechtmatig handelen van het College vaststaat;

- dat die onrechtmatigheid de Gemeente kan worden toegerekend;

- dat het beroep van de Gemeente op gedeeltelijk eigen schuld van [de vennootschap 1] – omdat zij in de door haar aangeleverde ruimtelijke onderbouwing zelf heeft geconcludeerd dat er geen sprake was van strijd met het provinciaal beleid en de gemeente daarop is afgegaan – wordt verworpen;

- dat als de Gemeente op 22 april 2008 een juist besluit zou hebben genomen en de artikel 19 lid 1 WRO (oud)-procedure zou hebben gevolgd, [de vennootschap 1] op 19 oktober 2011 over een onherroepelijke bouwvergunning zou hebben beschikt;

- dat er daarom causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige besluit van 22 april 2008 en de schade van [de vennootschap 1] , voor zover het de schade betreft die [de vennootschap 1] heeft geleden doordat zij niet op 19 oktober 2011 maar pas op 3 november 2014 over een onherroepelijke bouwvergunning beschikte en dat de Gemeente voor die schade aansprakelijk is;

- dat het voor de begroting van de schade die [de vennootschap 1] heeft geleden op zich niet van belang is wie eigenaar is van de grond, maar wel wie de kosten heeft gedragen.

De rechtbank verwees bij het vonnis van 22 juli 2015 de zaak naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen zich over het vervolg van de procedure uit te laten. De rechtbank bepaalde dat [de vennootschap 1] zich in ieder geval diende uit te laten over welke schade zij lijdt doordat zij niet op 19 oktober 2011, maar pas op 3 november 2014 over een onherroepelijke bouwvergunning beschikte. Aan [de vennootschap 1] werd verzocht daarbij inzichtelijk te maken welke methode van schadeberekening zij daarbij tot uitgangspunt neemt alsmede de door haar beweerdelijk geleden schade te specificeren.

3.1.4.

[de vennootschap 1] heeft na het tussenvonnis van 22 juli 2015 een nieuwe schadeberekening laten maken door [bouwadvies] Bouwadvies (verder: [bouwadvies] ). De Gemeente heeft bij antwoordakte van 25 november 2015 daarop gereageerd en harerzijds een rapport van [expertises] Expertises (verder: [expertises] ) overgelegd.

3.1.5.

Bij het tussenvonnis van 31 augustus 2016 heeft de rechtbank voor een aantal posten in de kostenopstelling van [de vennootschap 1] het renteverlies voor de periode van 19 oktober 2011 tot 3 november 2014 toewijsbaar geacht.

De rechtbank achtte dit het geval voor:
(i) architectkosten € 64.864,80,

(ii) kosten constructeur € 11.200,00,

(iii) leges € 53.168,25,

(iv) verkoopkosten € 11.706,15,

(v) asbest, sloop en hekwerk € 91.104,50,

(vi) grondaankoop € 985.513,40,

(vii) € SAB 8.934,00,

(viii) ontwikkelingskosten € 74.215,88 en

(ix) begeleidingskosten € 108.800,00,

totaal: € 1.409.506,90;

De rechtbank ging, gelet op de rapporten van [bouwadvies] en [expertises] , uit van een rente van 4,7% per jaar over een periode van drie jaren, waarmee zij tot een voor vertragingsschade toewijsbaar bedrag van € 198.740,46 kwam.

De rechtbank achtte voorts een bedrag van € 11.706,00 aan vergeefs gemaakte verkoopkosten toewijsbaar.

De rechtbank overwoog verder dat ook de advocaatkosten die [de vennootschap 1] tussen 19 oktober 2011 en 3 november 2014 in de bezwaar- en beroepsprocedure heeft moeten maken door de Gemeente aan [de vennootschap 1] dienen te worden vergoed, behoudens de kosten die uit hoofde van de proceskostenveroordelingen in die procedures niet voor rekening van [de vennootschap 1] zijn gebleven. De rechtbank achtte de Gemeente voor die kosten aansprakelijk omdat [de vennootschap 1] die kosten niet had hoeven maken als de Gemeente direct de juiste procedure had gevolgd.

De rechtbank verwees de zaak naar de rol om [de vennootschap 1] in de gelegenheid te stellen die kosten gespecificeerd te onderbouwen.

3.1.6.

Bij het eindvonnis van 14 december 2016 heeft de rechtbank aan advocaatkosten van [de vennootschap 1] voor de bezwaar- en beroepsprocedure een bedrag van € 28.711,57 toewijsbaar geacht. Daarmee kwam de rechtbank in het eindvonnis tot toewijzing van een bedrag van (€ 198.740,46 + € 11.706,00 + € 28.711,57 =) € 239.158,03, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 6 juli 2012. De rechtbank wees de vordering van [de vennootschap 1] voor het overige af en verwees de Gemeente als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten.

3.1.7.

[de vennootschap 1] heeft in het principaal hoger beroep tien grieven aangevoerd. Grief I is gericht tegen het tussenvonnis van 22 juli 2015, de grieven II tot en met IX tegen het tussenvonnis van 31 augustus 2016 en grief X tegen het eindvonnis van 14 december 2016. [de vennootschap 1] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog geheel toewijzen van haar vordering. In hoger beroep heeft zij die vordering vermeerderd tot een bedrag van € 2.324.27600, te verhogen met de kosten van het opstellen van het schaderapport van dr. [deskundige aan de zijde van appellante] RV (verder: [deskundige aan de zijde van appellante] ) van € 20.790,00 en eventuele latere kosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, althans vanaf de datum van de dagvaarding in hoger beroep. [deskundige aan de zijde van appellante] is de schade-expert door wie [de vennootschap 1] haar schade opnieuw heeft laten berekenen. De Gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis.

3.1.8.

De Gemeente heeft in het incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd.
Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het besluit van 22 april 2008 een onrechtmatige daad van de Gemeente inhoudt die de Gemeente kan worden toegerekend.
Grief II (met de subgrieven II.1 t/m II.4) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de vraag welke schade in causaal verband staat met het onrechtmatig geachte besluit.

Met grief III (met de subgrieven III.1 en III.2) bestrijdt de Gemeente de door de rechtbank toewijsbaar geachte omvang van de schadevergoedingsverplichting. In het kader van deze grief bestrijdt de Gemeente mede het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente aansprakelijk is voor de gehele door [de vennootschap 1] geleden schade en de verwerping door de rechtbank van het beroep van de Gemeente op medeschuld van [de vennootschap 1] .

De Gemeente concludeert in het incidenteel hoger beroep primair tot afwijzing van de gehele vordering van [de vennootschap 1] en subsidiair tot bepaling van het bedrag waarvoor de Gemeente maximaal aansprakelijk kan worden gehouden op € 51.544,44.

3.1.9.

Het hof zal eerst de grieven I en II in het incidenteel hoger beroep bespreken nu die grieven het meest verstrekkend zijn.

3.2.

De Gemeente merkt in haar eerste grief terecht op dat in de bestuursrechtelijke rechtsgang het besluit van 22 april 2008 (het primaire besluit) als zodanig niet is vernietigd. Bij de uitspraken van de rechtbank van 13 januari 2013 en de Afdeling van 19 oktober 2011 werd het besluit op bezwaar van 7 april 2009 vernietigd. Deze uitspraken hebben er echter wel toe geleid dat het College bij zijn besluit van 8 mei 2012 het primaire besluit van 22 april 2008 heeft herroepen in die zin dat het bezwaar gegrond werd geacht omdat kort gezegd het bouwplan voorzag in bouwen binnen de grenzen van de GHS. In een dergelijk geval hangt het antwoord op de vraag of het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht, af van de redenen die tot herroeping hebben geleid en de omstandigheden waaronder het primaire besluit is tot stand gekomen (HR 20 februari 1998, NJ 1998, AB 1998, 231). In dit geval, waarin het besluit op bezwaar werd vernietigd omdat het primaire besluit in strijd werd geacht met het provinciaal beleid, moet naar het oordeel van het hof ook het primaire besluit onrechtmatig worden geacht en (mede) aan de Gemeente worden toegerekend. Dat naderhand op 26 februari 2013 op basis van de nieuwe provinciale regelgeving alsnog met vrijstelling van het bestemmingsplan een bouwvergunning kon worden verleend, maakt dit niet anders.

3.3.1.

De Gemeente betoogt in haar tweede grief dat in 2008 vanwege het indertijd geldende provinciale beleid voor [de vennootschap 1] ’s bouwplannen geen bouwvergunning kon worden verleend, ook niet met een vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de toenmalige WRO van het bestemmingsplan. Daarbij maakt het volgens de Gemeente geen verschil of dit een vrijstelling door de raad (lid 1) of door het College (lid 2) moest zijn. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat op 22 april 2008 wel met een vrijstelling van de raad op grond van artikel 19 lid 1 WRO een bouwvergunning had kunnen worden verleend. Als er toch geen bouwvergunning had kunnen worden verleend, is de vertraging van de bouw niet het gevolg van het in rechte vernietigde besluit. Daarmee ontbreekt volgens de Gemeente het causale verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade.

3.3.2.

Bij de beoordeling van deze grief, is het volgende van belang. Degene die op zijn aanvraag een begunstigend bestuursbesluit (zoals een bouwvergunning) verkrijgt, mag ervan uitgaan dat dit besluit overeenkomstig de wet is genomen en dus niet wegens strijd daarmee aan vernietiging blootstaat (vgl. HR 15 juni 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC4193, NJ 1980/261 (Grubbenvorst /Caldenbroich), en HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2598, NJ 2009/515 (Barneveld/ Sierkstra)). Wordt een begunstigend besluit door de bestuursrechter (onherroepelijk) vernietigd, dan kan de aanvrager daarom op grond van onrechtmatige daad aanspraak maken op vergoeding van de schade die hij daardoor lijdt, mits het bestuursorgaan ook een begunstigend besluit zou hebben genomen indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist (Hoge Raad 3 juni 2016, HR:2016:1112 (Hengelo/Wevers)). Dit moet worden beoordeeld op basis van de regels zoals die golden ten tijde van het onrechtmatige besluit (vgl. HR 6 januari 2017, HR:2017:18 (UWV)).

3.3.3.

Indien dus het nieuwe besluit met inachtneming van de wet ook afwijzend is of zou zijn, moet het ervoor worden gehouden dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen het onrechtmatige besluit en de schade. Het financiële nadeel dat de aanvrager lijdt, wordt dan immers niet door het besluit maar door de geldende regelgeving en het geldende beleid veroorzaakt. Dat komt in beginsel voor eigen rekening.

3.3.4.

[de vennootschap 1] gaat in haar vordering ervan uit dat als in 2008 juist was beslist, zij toen al een bouwvergunning zou hebben gekregen, omdat het College bij onherroepelijk geworden besluit van 26 februari 2013 - onder intrekking van de herroeping van het besluit van 22 april 2008 (bij besluit van 8 mei 2012) - het besluit van 22 april 2008 tot verlening van de bouwvergunning en de vrijstelling alsnog heeft gehandhaafd. Uit die handhaving kan echter in dit geval niet worden geconcludeerd dat de Gemeente,
ten tijde van het onrechtmatige besluiteenzelfde vergunning al op rechtmatige wijze zou hebben kunnen verlenen. Die mogelijkheid ontstond pas na het besluit van Provinciale Staten van de Provincie Noord-Brabant tot invoering van de Verordening Ruimte per 1 juni 2012. Daarbij werd de begrenzing van de GHS (vanaf dat moment EHS geheten) gewijzigd, waardoor het bouwplan niet langer binnen de ecologische hoofdstructuur lag en deze omstandigheid niet langer aan een vrijstelling van het bestemmingsplan in de weg stond. Voor de vraag of [de vennootschap 1] schade heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatig verleende vergunning, moet er daarom van worden uitgegaan dat de vergunning op basis van het toen geldende provinciale beleid in 2008 zou zijn afgewezen omdat er geen vrijstelling kon worden verleend van het bestemmingsplan. Het rechtsgevolg zou dus hetzelfde zijn gebleven als van het vernietigde besluit, namelijk dat er niet gebouwd mocht worden. Dat werd pas anders vanaf 1 juni 2012 met de inwerkingtreding van de Verordening Ruimte. Vervolgens is [de vennootschap 1] gevraagd de ruimtelijke onderbouwing voor haar bouwplan te actualiseren, waarna op 26 februari 2013 de bouwvergunning is afgekomen. Dat betekent dat de schade die is ontstaan door vertraging van de bouw vanaf 2008 tot in ieder geval 1 juni 2012 voor rekening van [de vennootschap 1] blijft. Daarna was het kennelijk nodig dat [de vennootschap 1] een nieuwe ruimtelijke onderbouwing voor haar plannen aanleverde. Dit is te verklaren vanuit het feit dat ook na 1 juni 2012 nog een vrijstelling van het bestemmingsplan nodig was. Onvoldoende is gebleken dat de Gemeente na 1 juni 2012 onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Ook in dit opzicht is er dus geen sprake van een aan de Gemeente toerekenbare vertraging in de vergunningverlening. Daarmee slaagt de tweede grief in het incidenteel appel: de vertragingsschade waarvan [de vennootschap 1] vergoeding verlangt, is niet veroorzaakt door het vernietigde besluit maar door het provinciale beleid zoals dat tot 1 juni 2012 gold en de daarna geldende provinciale regelgeving, zodat het causale verband tussen het besluit en de schade ontbreekt. [de vennootschap 1] ’s vordering tot vergoeding van vertragingsschade moet daarom worden afgewezen.

3.3.5.

In haar achtste grief in het principaal appel heeft [de vennootschap 1] betoogd dat zij, doordat zij op basis van de sloopvergunning gedwongen werd in december 2008 de oorspronkelijke villa te slopen, schade heeft geleden doordat zij huurinkomsten is misgelopen. Wat betreft de sloopvergunning heeft te gelden dat deze formele rechtskracht heeft gekregen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat deze zowel wat betreft inhoud als wat betreft haar wijze van totstandkomen juist is geweest. Deze sloopvergunning was in de tijd begrensd, zoals niet ongebruikelijk is. De vergunning verplichtte [de vennootschap 1] echter niet om daadwerkelijk tot sloop over te gaan. Zij had er ook voor kunnen kiezen de vergunning te laten verlopen en te gelegener tijd een nieuwe vergunning aan te vragen. Weliswaar is abusievelijk in de brief van de Gemeente van 3 juni 2008 vermeld dat het niet gebruiken van de sloopvergunning vóór 2 december 2008, zou leiden tot intrekking van de bouwvergunning (terwijl daar had moeten staan sloopvergunning), maar aangenomen mag worden dat voor [de vennootschap 1] als professioneel ontwikkelaar onmiddellijk duidelijk had moeten zijn dat dit een fout betrof nu uit niets is gebleken dat aan de bouwvergunning een tijdsbepaling was verbonden, terwijl dit wel zo was wat betreft de sloopvergunning. Daar komt bij dat onder het hier toepasselijke artikel 59 Woningwet (oud) de nodige beperkingen werden gesteld aan de mogelijkheid een bouwvergunning in te trekken. Daar waar [de vennootschap 1] naar aanleiding van de brief van de Gemeente van 3 juni 2008 blijkbaar ook geen vragen heeft gesteld aan de Gemeente, moet het ervoor worden gehouden dat haar duidelijk was dat hooguit haar sloopvergunning bloot stond aan intrekking. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien in welk opzicht de Gemeente wat betreft de sloop van de villa in december 2008 enig verwijt treft, laat staan dat de Gemeente onrechtmatig jegens [de vennootschap 1] zou hebben gehandeld. De grief faalt.

3.3.6.

Voor zover [de vennootschap 1] naast vertragingsschade en schade door het slopen van de oorspronkelijke villa, nog meent schade te hebben geleden doordat er door haar al bouwwerkzaamheden waren verricht vóórdat uiteindelijk de bouwvergunning in november 2014 onherroepelijk werd, heeft tot slot te gelden dat de eventueel daaruit voortvloeiende schade evenzeer voor haar rekening moet blijven. Uit het op 29 april 1994 door de Hoge Raad gewezen Schuttersduinarrest (NJ 1997, 396) volgt immers dat degene die bouwt op basis van een niet onherroepelijke vergunning, dit op eigen risico doet. Daarmee behoeven de verdere grieven in het principaal appel geen bespreking.

conclusie in principaal en incidenteel hoger beroep

3.4.1.

Het slagen van grief II in het incidenteel hoger beroep, betekent dat het eindvonnis van 14 september 2016 van de rechtbank moet worden vernietigd en dat de vorderingen van [de vennootschap 1] alsnog moeten worden afgewezen. Bij verdere bespreking van de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep bestaat geen belang. De tussenvonnissen van 22 juli 2015 en 31 augustus 2016 behelzen in het dictum weliswaar geen beslissingen die vernietiging behoeven doch het hof zal ook deze vonnissen in de vernietiging betrekken.

3.4.2.

Voor de wijziging van eis van [de vennootschap 1] geldt eveneens dat deze na het voorgaande niet meer van belang is.

3.4.3.

[de vennootschap 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, met inbegrip van de door de Gemeente medegevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten. Ook zal [de vennootschap 1] worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. De vordering van de Gemeente tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het eindvonnis in eerste aanleg aan [de vennootschap 1] heeft betaald, zal eveneens worden toegewezen.

3.4.5.

Door beide partijen is nog bewijs aangeboden. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen zijn er geen feitelijke geschilpunten die, indien bewezen, tot een andersluidend oordeel zouden kunnen leiden. Daarom wordt aan het aanbod van beide partijen als niet ter zake dienend voorbijgegaan.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

laat de eiswijziging van [de vennootschap 1] in hoger beroep buiten beschouwing;

vernietigt de vonnissen waarvan beroep, en opnieuw recht doende:

wijst de vordering van [de vennootschap 1] af;

veroordeelt [de vennootschap 1] in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente
voor de eerste aanlegbegroot op € 3.621,00 voor griffierecht en € 19.266,00 voor advocaatkosten (6 punten x tarief VIII);

en
voor het principaal hoger beroepop € 5.200,00 voor griffierecht en € 13.752,00 voor advocaatkosten (2,5 punt x tarief VIII) en
voor het incidenteel hoger beroepop € 5.501,00 voor advocaatkosten (0,5 x 2 punten x tarief VIII);

bepaalt dat aan deze proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de uitspraak van dit arrest dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan over die kosten de wettelijke rente van artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak;

veroordeelt [de vennootschap 1] in de nakosten, begroot op € 246,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [de vennootschap 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [de vennootschap 1] om aan de Gemeente terug te betalen hetgeen de Gemeente uit hoofde van het eindvonnis van 14 december 2016 aan [de vennootschap 1] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van die betaling,

verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, C.N.M. Antens en M.A.M. Vaessen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2020.

Griffier rolraadsheer