Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.258.067/01
arrest van 22 december 2020
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. H.M.L. Dings te Venlo,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.A. Bloo te Venlo,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 november 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/247803 / HA ZA 18-156)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met dertien producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij H 12-formulier van 30 september 2010 door [appellant] toegezonden producties veertien t/m twintig, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellant] heeft bij akte van cessie van 15 mei 2000 (hierna: de akte van cessie) van [Tandtechnisch Laboratorium] ( [Tandtechnisch Laboratorium] ) vorderingen gekocht. In de akte van cessie is voor zover van belang vermeld:
[Tandtechnisch Laboratorium] verklaart al haar huidige en toekomstige vorderingen op: (i) UniqueAir Services S.A. (CH); (ii) UniqueAir Ltd. (UK);
(iii) [debiteur 1] , geboren op [geboortedatum 1] 1964 te [geboorteplaats] (D); (iv) [debiteur 2]
, geboren op [geboortedatum 2] 1955 te [geboorteplaats] . (D);
en (v) D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. voor zover verband houdende met voormelde vorderingen, voor een bedrag van NLG 37.500,00 te hebben verkocht aan [appellant] die verklaart deze vorderingen voor dit
bedrag te hebben gekocht.”
De akte van cessie is ondertekend door [appellant] en namens [Tandtechnisch Laboratorium] door haar directeur [geïntimeerde] . Verder staat op deze akte een stempel waaruit blijkt dat de akte van cessie op 22 augustus 2014 bij de Belastingdienst is geregistreerd.
3.1.2.
Met betrekking tot de vorderingen van [Tandtechnisch Laboratorium] op [debiteur 1] (hierna: [debiteur 1] ) heeft [geïntimeerde] aan [appellant] vier (verzamel)facturen van 1 september 1998 met een totale factuurwaarde van DEM 246.163, 37 (€ 125.861,33) getoond/afgegeven alsook een door de rechtbank Roermond gewezen verstekvonnis van 15 oktober 1998. In dit vonnis is [debiteur 1] veroordeeld tot betaling aan [Tandtechnisch Laboratorium] en [debiteur 2] (hierna: [debiteur 2] ) van een bedrag van fl. 45.502,11 (€ 20.647,96), te vermeerderen met rente en vertragingsvergoeding en met veroordeling in de proceskosten. Dit vonnis is bij vonnis van de rechtbank van 26 november 1998 verbeterd, in die zin dat [debiteur 1] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van DEM 412.761,35, te vermeerderen met rente en proceskosten ad fl. 13.147,56.
3.1.3.
[geïntimeerde] heeft op 10 september 2001 een akte van lening ondertekend. Daarin staat:
“Hierbij verklaart de heer [geïntimeerde] van de heer [appellant] een bedrag ad DEM 140.000,00 (zegge: éénhonderdveertigduizend Duitse Mark) tegen de wettelijke rente ex art. 6:120 BW te hebben geleend en ontvangen.
Goed voor: (…)”.
Achter de tekst ‘Goed voor” is met de hand het volgende geschreven:
“eenhonderdveertigduizend Duitsm. +rente”
3.1.4.
Op 5 maart 2002 hebben [geïntimeerde] en [appellant] een overeenkomst ondertekend, waarin zij het volgende hebben verklaard:
“Wegens geldlening is [geïntimeerde] opeisbaar aan [appellant] verschuldigd een totaalbedrag ad DEM 190.000,00 (zegge: éénhonderdnegentigduizend Duitse Mark) te vermeerderen met de wettelijke rente.
[geïntimeerde] lost op voormelde geldlening een bedrag ad DEM 50.000,00 (zegge: vijftigduizend Duitse Mark) af door aan [appellant] over te dragen zijn vorderingen op [de vennootschap] te [plaats] en op [naam] te [plaats] . Partijen verklaren voormelde vorderingen op het moment van mededeling aan de debitor cessus uit het vermogen van de een in dat van de ander te willen doen overgaan.
[geïntimeerde] verplicht zich onherroepelijk om aan [appellant] de tandtechniek voor één tandartspraktijk kosteloos te leveren, met uitzondering van de inkoopkosten van het eventueel benodigde goud en zirkoon. Deze verplichting eindigt bij overlijden van [appellant] .
Op het moment dat het voordeel uit voormelde leveringen de vordering uit voormelde geldlening overtreft gaat deze vordering teniet. Het recht op kosteloze levering blijft vervolgens bestaan.”
3.1.5.
Bij brief van 13 februari 2013, die aan [geïntimeerde] is betekend per deurwaardersexploot van 15 februari 2013, heeft [appellant] aan [geïntimeerde] het volgende geschreven:
“Op 5 maart 2002 zijn wij onder meer overeengekomen dat – kort gezegd – u aan mij tandtechniek zou leveren, waarbij u uitsluitend het eventueel benodigde goud en zirkoon in rekening zou brengen.
Op een gegeven moment heb ik u verzocht om te leveren aan [Tandtechnisch Laboratorium 2] . Uw bedrijf [Tandtechnisch Laboratorium] heeft deze leveringen uitgevoerd.
U heeft toegezegd dat u de facturen van [Tandtechnisch Laboratorium] aan [Tandtechnisch Laboratorium 2] zou crediteren.
U heeft toegezegd dat u aan mij zou factureren.
U heeft toegezegd dat u aan [eigenaar Tandtechnisch Laboratorium 2] zou mededelen dat hij aan mij kan betalen.
Geen van deze toezeggingen bent u nagekomen.
Op 30 januari 2013 heb ik drie maal getracht u telefonisch te bereiken. Telkens verbrak u de verbinding.
Op 4 februari 2013 heeft u aan [eigenaar Tandtechnisch Laboratorium 2] laten weten dat u niet van mening bent dat ik nog iets zou moeten krijgen.
Gelet op het bovenstaande vrees ik dat u de overeenkomst van 5 maart 2002 niet zult nakomen. Derhalve verzoek en sommeer ik u zo nodig om binnen zeven dagen na betekening van dit schrijven te verklaren dat u bereid bent om de overeenkomst van 5 maart 2002 na te komen.
Bovendien verzoek en sommeer ik u zo nodig om binnen zeven dagen na betekening van dit schrijven de bovengenoemde toezeggingen na te komen.”
3.1.6.
In 2016 is [Tandtechnisch Laboratorium] gefailleerd.
3.2.1.
Bij inleidende dagvaarding van 29 januari 2018 heeft [appellant] de onderhavige procedure jegens [geïntimeerde] aanhangig gemaakt en gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van
€ 125.861,33 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 1998;
2. [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van de lening ten bedrage van:
a. € 71.580,86 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 september 2001;
b. € 25.564,59 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2002;
c. € 17.109,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 juni 2002;
3. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2.2.
[appellant] heeft aan de vordering tot schadevergoeding (in eerste aanleg) ten grondslag gelegd dat [debiteur 1] hem telefonisch heeft medegedeeld dat er geen vorderingen van [Tandtechnisch Laboratorium] op hem bestaan. [debiteur 1] deed uitsluitend zaken met [debiteur 2] , die op zijn beurt werk uitbesteedde aan [Tandtechnisch Laboratorium] . Van een betalingsverplichting van [Tandtechnisch Laboratorium] aan [debiteur 1] is nimmer sprake geweest. Volgens [appellant] heeft [Tandtechnisch Laboratorium] door gebruikmaking van valse facturen aan hem een niet-bestaande vordering verkocht. Door deze handelwijze heeft [geïntimeerde] persoonlijk een onrechtmatige daad gepleegd jegens [appellant] en dient hij de door [appellant] geleden schade, gelijk aan de factuurbedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de factuurdatum, aan hem te vergoeden.
Ten aanzien van de vorderingen tot terugbetaling van de geldleningen heeft [appellant] zich beroepen op de overeenkomsten van 10 september 2001 en 5 maart 2002. In de overeenkomst van 5 maart 2002 hebben partijen vastgelegd dat het bedrag dat [appellant] per die datum opeisbaar van [geïntimeerde] te vorderen had uit hoofde van de lening DEM 190.000,00 (€ 97.145,45) bedroeg. Op 28 juni 2002 is de lening volgens [appellant] door betaling van een bedrag aan een derde partij nogmaals met € 17.109,00 verhoogd tot een totaalbedrag van € 114.254,45. In de dagvaarding heeft [appellant] de lening opgezegd en de overeenkomst van 5 maart 2002 ontbonden.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4
In het vonnis van 21 november 2018 heeft de rechtbank ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad geoordeeld (samengevat), dat [appellant] zijn stelling dat door [Tandtechnisch Laboratorium] bij het sluiten de akte van cessie onrechtmatig jegens [appellant] is gehandeld onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de rechtbank niet toekomt aan de beoordeling of [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt treft. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat [geïntimeerde] een persoonlijk op hem rustende zorgplicht heeft geschonden, geldt dat [appellant] niet heeft toegelicht welke zorgvuldigheidsnorm [geïntimeerde] heeft geschonden, laat staan dat [appellant] voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan de schending van een persoonlijk op [geïntimeerde] rustende zorgvuldigheidsnorm zou kunnen worden aangenomen, aldus de rechtbank.
Wat betreft de vorderingen tot nakoming van de geldleningen heeft de rechtbank geoordeeld dat deze vorderingen op grond van artikel 3:307 lid 1 BW zijn verjaard.
Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd, bewijs aangeboden, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing van de gewijzigde eis. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en ook het hof ziet ambtshalve geen reden waarom deze eiswijziging op grond van de goede procesorde niet toelaatbaar zou zijn. Dit betekent dat het hof uitgaat van de gewijzigde eis. [appellant] vordert thans dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld:
tot betaling van een schadevergoeding van € 103.745,75 te vermeerderen met primair € 164.535,12 dan wel subsidiair € 125.861,33, alsmede met de wettelijke rente vanaf respectievelijk 2 april 1998, 1 januari 1999 en 1 september 1998, althans van een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, althans meer subsidiair voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en te betalen aan [appellant] de door hem als gevolg van dit onrechtmatig handelen geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat;
tot betaling van de lening ten bedrage van € 71.580,86, te vermeerderen met de overeengekomen (wettelijke) rente vanaf 10 september 2001, althans vanaf een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen datum;
tot betaling van de schade als gevolg van het niet verder uitvoeren van de tandtechniekovereenkomst van 5 maart 2002 nader op te maken bij staat;
in de proceskosten van het geding in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.
toepasselijk recht
3.4.
Deze zaak heeft internationale aspecten. Uit de vaststaande feiten volgt dat [geïntimeerde] - gedaagde in eerste aanleg en woonachtig in Nederland, dus is de Nederlandse rechter bevoegd van het geschil kennis te nemen - aan [appellant] vorderingen op Duitse debiteuren heeft verkocht en gecedeerd. Daarnaast volgt uit de overeenkomsten van geldlening van 10 september 2001 en van 5 maart 2002 dat [geïntimeerde] van [appellant] destijds Duitse marken heeft geleend. Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in dit geval is toegestaan.
vordering sub 1: schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad (grieven I t/m IV)
3.5.
De grieven I t/m IV zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding en lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
3.6.
Deze vordering tot schadevergoeding baseert [appellant] op de tussen hem en [Tandtechnisch Laboratorium] op 15 mei 2000 gesloten overeenkomst van cessie. Tussen partijen is niet in discussie dat [Tandtechnisch Laboratorium] bij de akte van cessie haar huidige en toekomstige vorderingen op de in de akte genoemde vijf debiteuren aan [appellant] heeft verkocht voor een bedrag van fl. 37.500,00. [appellant] verwijt [Tandtechnisch Laboratorium] , althans [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van [Tandtechnisch Laboratorium] , kort gezegd, dat daarbij niet bestaande vorderingen op - voor zover thans van belang - [debiteur 1] en [debiteur 2] zijn overgedragen. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] aldus onrechtmatig jegens hem gehandeld en heeft hij daarom recht op schadevergoeding, bestaande uit het beloop van de vorderingen op [debiteur 2] en [debiteur 1] ten tijde van de cessie. Het standpunt van [appellant] komt er in de kern op neer dat [Tandtechnisch Laboratorium] / [geïntimeerde] heeft gefraudeerd met facturen, dus dat hij is opgelicht door [geïntimeerde] die hem valse facturen van [Tandtechnisch Laboratorium] op [debiteur 1] heeft verstrekt.
[geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist.
3.7.
Zoals de rechtbank terecht voorop heeft gesteld, is ingeval een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, uitgangspunt dat alleen die vennootschap aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast de aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (o.a. HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:246). Daarnaast kan aansprakelijkheid van de bestuurder in persoon – ingeval geen sprake is van handelen in hoedanigheid van bestuurder – aan de orde zijn als hij jegens een derde een persoonlijk op hem rustende zorgplicht heeft geschonden. In dat geval gelden de gewone regels van onrechtmatige daad en is niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628).
3.8.
Om te kunnen beoordelen of [appellant] is opgelicht door [geïntimeerde] , zal eerst inzichtelijk moeten zijn of [Tandtechnisch Laboratorium] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant] , in die zin dat [Tandtechnisch Laboratorium] hem niet de vorderingen op [debiteur 1] en [debiteur 2] heeft geleverd, die hij dacht te hebben gekocht van [Tandtechnisch Laboratorium] . Immers, de enkele omstandigheid dat er onduidelijkheden zijn over de facturen die [Tandtechnisch Laboratorium] aan [debiteur 1] heeft gestuurd en die [geïntimeerde] in het kader van de cessie aan [appellant] heeft verstrekt, betekent nog niet dat er met die facturen is gefraudeerd of ‘gerommeld’, zoals [appellant] stelt. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat er ongerijmdheden lijken te zitten tussen orders en facturen. Dat er onjuistheden zitten in de facturen, betekent niet dat facturen volledig onjuist of vals zijn en dat de (gehele) vordering op [debiteur 1] om die reden volledig oninbaar is. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] de onrechtmatige daad gepleegd in het kader van de namens [Tandtechnisch Laboratorium] door [geïntimeerde] gesloten overeenkomst met [appellant] . Dat leidt ertoe dat eerst duidelijk moeten zijn wat die overeenkomst inhoudt, dus wat [appellant] had gekocht, of wat hij dacht van [Tandtechnisch Laboratorium] te hebben gekocht.
3.9.
Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft toegelicht wat hij en [geïntimeerde] als bestuurder van [Tandtechnisch Laboratorium] over en weer voorafgaande aan, dan wel ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en het opmaken van de akte van cessie hebben besproken over de inhoud van de vorderingen, als ook wat [appellant] op grond van de akte van cessie mocht verwachten. Aan de hand daarvan moet namelijk worden beoordeeld of sprake is van een tekortkoming.
Wat betreft de vordering op [debiteur 2] is enkel een aanmaning van 2 april 1998 (bijlage 10 hoger beroep) overgelegd. Het hof is van oordeel dat [appellant] aldus ten aanzien van de vordering op [debiteur 2] onvoldoende concrete aanknopingspunten heeft aangereikt om te kunnen beoordelen of sprake is van een tekortkoming van [Tandtechnisch Laboratorium] . Dit betekent dat de vordering ten aanzien van [debiteur 2] wegens gebrek aan een deugdelijke feitelijke grondslag moet worden afgewezen.
Wat betreft de vordering op [debiteur 1] is evenmin toegelicht wat [appellant] en [geïntimeerde] daarover ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en het opmaken van de akte van cessie hebben besproken. Vaststaat dat [appellant] als koopprijs voor de vorderingen op de in de akte genoemde vijf debiteuren een (totaal)bedrag van fl. 37.500,00 heeft betaald. Vaststaat ook dat [geïntimeerde] hem op dat moment ten aanzien van de vorderingen van [Tandtechnisch Laboratorium] op één debiteur, namelijk [debiteur 1] , vier (verzamel)facturen heeft getoond tot een totaal bedrag van DEM 246.163,37. Verder staat vast dat aan [appellant] toen ook het verstekvonnis van 15 oktober 1998 is getoond of ter hand gesteld (zie r.o. 3.1.2). Het hof leidt daaruit af dat [appellant] op dat moment in ieder geval wist dat [Tandtechnisch Laboratorium] een gerechtelijke procedure had moeten aanspannen om betaling van haar vorderingen op [debiteur 1] te verkrijgen alsook dat [debiteur 1] bij verstek was veroordeeld tot betaling aan [Tandtechnisch Laboratorium] . In het licht daarvan heeft [appellant] nagelaten te onderbouwen op grond van welke feiten en omstandigheden hij er op dat moment gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat hij de door hem gekochte en – naar het hof begrijpt ook – gecedeerde vorderingen op [debiteur 1] , (volledig) zou kunnen incasseren. Dat (een deel van) de vier facturen (om wat voor reden dan ook) niet inbaar zou zijn, of dat in die facturen fouten zitten, betekent niet dat [Tandtechnisch Laboratorium] in het geheel geen vordering had op [debiteur 1] . [geïntimeerde] heeft een verklaring gegeven voor de door [appellant] gestelde ongerijmdheden, maar zelfs als het hof [geïntimeerde] niet zou volgen in die door hem gegeven uitleg van de facturen, dan betekent dat nog niet dat de facturen zijn vervalst en dat [Tandtechnisch Laboratorium] in het geheel geen vordering op [debiteur 1] had, dus zelfs nog geen gedeelte van DEM 246.163,37. [geïntimeerde] heeft zich verweerd met het standpunt dat [debiteur 1] nooit de juistheid van de facturen heeft betwist. [appellant] heeft dat verweer van [geïntimeerde] niet betwist.
Het hof is van oordeel dat op grond van het hem verstrekte vonnis het niet anders kan dan dat [appellant] zich bewust is geweest van het – door hem als cessionaris overgenomen – risico dat er geen of slechts gedeeltelijke betaling van de gecedeerde vorderingen zou kunnen worden gerealiseerd. Van een tekortkoming van [Tandtechnisch Laboratorium] is daarom geen sprake.
3.10.
Aangezien van een tekortkoming van [Tandtechnisch Laboratorium] geen sprake is, kan van een persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder evenmin sprake zijn. Ook heeft [appellant] onvoldoende concreet gesteld dat [geïntimeerde] daarnaast, dat wil zeggen niet handelend in zijn hoedanigheid van bestuurder van [Tandtechnisch Laboratorium] , een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsnorm jegens heeft geschonden. [appellant] stelt in zijn toelichting bij grief III (nr. 32 MvG) enkel dat [geïntimeerde] hem persoonlijk valse facturen en onjuiste aanmaning op [debiteur 2] heeft verstrekt, daarbij heeft verzwegen dat deze facturen onjuistheden bevatten, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien valt dat [geïntimeerde] bij het verkopen en overdragen van de vorderingen anders heeft gehandeld dan als bestuurder van [Tandtechnisch Laboratorium] .
3.11.
Dit alles leidt ertoe dat de vordering tot schadevergoeding bij gebreke van een voldoende deugdelijk onderbouwing niet toewijsbaar is. Om die reden is bewijslevering op dit punt niet aan de orde.
vordering sub 2: nakoming van de overeenkomsten van geldlening (grief V)
3.12.
[appellant] vordert thans in hoger beroep terugbetaling van het bedrag van
€ 71.580,86, zijnde het equivalent van DEM 140.000,00. Het hof leidt uit de gewijzigde eis af dat de vorderingen tot terugbetaling van € 25.564,59 en € 17.109,00 (zie rov. 3.2.1) in hoger beroep niet meer aan de orde zijn. [appellant] baseert de vordering tot terugbetaling van € 71.580,86 op de overeenkomsten van geldlening van 10 september 2001 en 5 maart 2002. [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg beroepen op verjaring en dat beroep is door de rechtbank gehonoreerd. Grief V bestrijdt de juistheid van dat oordeel. Daarmee ligt ook in hoger beroep de vraag voor of de rechtsvordering tot nakoming van deze overeenkomsten is verjaard.
Verjaring vordering tot nakoming
3.13.
[geïntimeerde] heeft zijn beroep op verjaring in hoger beroep herhaald en bij pleidooi samengevat weergegeven. Hij stelt - voor zover van belang - dat uit de leningsovereenkomst van 2001 van DEM 140.000,00 zou kunnen worden afgeleid dat de lening toen nog voor onbepaalde tijd is verstrekt, maar dat uit de eigen stellingen van [appellant] volgt dat die lening na verhoging van het geleende bedrag tot DEM 190.000,00 hernieuwd is weergegeven in de overeenkomst van 5 maart 2002. In die overeenkomst is uitdrukkelijk opgenomen dat [geïntimeerde] “opeisbaar” aan [appellant] een bedrag van DEM 190.000,00 verschuldigd is (en dat het bedrag van DEM 50.000,00 is afgelost). Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank dan ook terecht overwogen dat de vordering van [appellant] in verband met de geldleningsovereenkomst op grond van artikel 3:307 lid 1 BW is verjaard. Partijen hebben immers op 5 maart 2002 opgenomen dat [geïntimeerde] opeisbaar aan [appellant] het geleende bedrag verschuldigd is en na 5 maart 2002 heeft gedurende vijf jaar geen stuiting plaatsgevonden, zodat de vordering op 5 maart 2007 is verjaard. Zo al geen opeisbaarheid van de lening per 5 maart 2002 kan worden aangenomen, dan heeft te gelden dat die verbintenis op grond van artikel 6:38 BW onmiddellijk opeisbaar was waardoor zij ook is verjaard. Daarnaast - naar het hof begrijpt: subsidiair - beroept [geïntimeerde] zich in zijn pleitnota op zijn in de memorie van antwoord neergelegde standpunt dat [appellant] de lening in 2001 en in de loop van 2002 heeft opgeëist, onder meer doordat hij verlangde dat [geïntimeerde] gratis tandtechnische werkzaamheden zou verrichten voor [eigenaar Tandtechnisch Laboratorium 2] en [Tandtechnicus] . Om die reden is in ieder geval op grond van artikel 3:307 lid 2 BW de vordering in 2007 althans 2008 verjaard, aldus [geïntimeerde] .
3.14.
[appellant] daarentegen betwist dat de vordering tot nakoming is verjaard.
Hij voert daartoe (samengevat) het volgende aan. Uit de overeenkomst van 5 maart 2002 (hof: door partijen ook aangeduid als tandtechniekovereenkomst) volgt dat daarin besloten ligt dat opeising van het restant van de overeenkomst van de vordering van DEM 140.000,00 niet binnen afzienbare tijd zal plaatsvinden, met als gevolg dat artikel 3:307 lid 2 BW van toepassing is en de vordering pas verjaart nadat [appellant] aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld tot opeising over te gaan. In het kader van de tandtechniekovereenkomst heeft [appellant] in 2003 of 2004 [eigenaar Tandtechnisch Laboratorium 2] aangewezen. De tandtechniek werd door [Tandtechnisch Laboratorium] geleverd en aan [eigenaar Tandtechnisch Laboratorium 2] gefactureerd. Op 4 september 2012 heeft [geïntimeerde] toegezegd die facturen te crediteren, maar dat niet gedaan. Bij deurwaardersexploot van 15 februari 2013 heeft [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd tot nakoming van de tandtechniekovereenkomst, maar hieraan gaf [geïntimeerde] geen gevolg. Hierdoor is [geïntimeerde] in verzuim geraakt. Bij inleidende dagvaarding en voor zover nodig bij memorie van grieven heeft [appellant] de tandtechniekovereenkomst ontbonden met als gevolg dat de verjaringstermijn van artikel 3:307 lid 2 BW is gaan lopen in 2018 dan wel 2019. In 2013 is geen betaling geëist, enkel nakoming van de overeenkomst, aldus [appellant] .
Bij pleidooi heeft [appellant] betoogd dat een beroep op de tandtechniekovereenkomst niet met zich brengt dat daarmee de gehele geldlening wordt opgeëist. Als bestellingen uit hoofde van deze overeenkomst al moeten worden gezien als het opeisen van de lening, zoals [geïntimeerde] stelt, dan wordt de verjaring ook telkens door die leveringen gestuit. Deze leveringen hebben telkens met enige regelmaat plaatsgevonden gedurende de jaren 2003 tot en met 2013, onder meer in januari en april 2007, maart 2012 en februari 2013. Subsidiair geldt dan dat de verjaring alleen geldt voor de bedragen die telkens zijn opgeëist, niet voor het gehele bedrag.
3.15.
[appellant] heeft bij pleidooi bezwaar gemaakt tegen het feit dat [geïntimeerde] voor het eerst bij pleidooi zich heeft beroepen op artikel 3:307 lid 1 BW, terwijl hij in eerste aanleg en bij memorie van antwoord het verjaringsberoep heeft gebaseerd op artikel 3:307 lid 2 BW. Dit is in strijd met de twee conclusie regel, aldus [appellant] .
Het hof passeert dit bezwaar. Vaststaat dat [geïntimeerde] zich in de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep heeft beroepen op verjaring van de geldvorderingen. Voor zover al juist is dat hij voor het eerst bij pleidooi zich erop heeft beroepen dat de vordering is verjaard op grond van artikel 3:307 lid 1 BW, ziet het hof dat als een nadere precisering van zijn stelling dat de vordering is verjaard. Dat is toegestaan en niet in strijd met de twee conclusie regel.
Maar wat daar ook van zij: het staat een rechter vrij de rechtsgronden aan te vullen, zoals de rechtbank in eerste aanleg ook heeft gedaan. De rechtbank heeft immers geoordeeld dat de vordering op grond van artikel 3:307 lid 1 BW was verjaard, terwijl [geïntimeerde] in eerste aanleg zijn beroep op verjaring enkel had gebaseerd op artikel 3:307 lid 2 BW.
3.16.
Ten aanzien van de vraag of de vorderingen uit de overeenkomsten van geldlening zijn verjaard, zoals [geïntimeerde] stelt doch [appellant] betwist, overweegt het hof als volgt.
Vaststaat dat partijen in september 2001 een overeenkomst van geldlening hebben gesloten. Daaruit vloeien over en weer verbintenissen tot een geven uit voort, te weten enerzijds de verbintenis tot het ter leen verstrekken van het overeengekomen geldbedrag en anderzijds de verbintenis tot terugbetaling daarvan. Dit betekent dat op die overeenkomst in beginsel artikel 3:307 lid 1 BW van toepassing is. Artikel 3:307 lid 1 BW luidt als volgt:
“Een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.”
Aangezien in de overeenkomst van 10 september 2001 geen termijn voor nakoming is bepaald, volgt uit artikel 6:38 BW dat de verbintenis terstond kan worden nagekomen en dat ook terstond nakoming kan worden gevorderd. Derhalve gaat de verjaringstermijn van vijf jaren lopen na de dag waarop de overeenkomst is gesloten, dus vanaf 11 september 2001.
3.17.
Vervolgens hebben partijen bij overeenkomst van 5 maart 2002 nadere afspraken gemaakt. [appellant] en [geïntimeerde] leggen de daarbij gemaakte afspraken niet geheel hetzelfde uit. Volgens [geïntimeerde] moet de levering van gratis tandtechniek worden behandeld als aflossing van de geldlening van DEM 140.000,00, zodat als de waarde van de geleverde tandtechniek het bedrag van de lening overtreft, deze als afgelost wordt beschouwd en daardoor teniet gaat. [appellant] stelt zich op het standpunt dat bij die overeenkomst het restant van de lening van DEM 140.000,00 niet wordt opgeëist, maar dat het restant van het geleende bedrag wordt verminderd met het verkregen voordeel uit de geleverde tandtechniek zolang deze overeenkomst duurt en dat ook nadat op deze manier de gehele geldlening is afgelost, het recht op levering van tandtechniek blijft voortbestaan gedurende het leven van [appellant] .
3.18.
Volgens vaste rechtspraak dient de betekenis van een overeenkomst niet op grond van alleen een taalkundige uitleg van de gebruikte bewoordingen te worden vastgesteld, maar dient de rechter de betekenis daarvan (mede) vast te stellen aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid meebrengen.
3.19.
In dit geval hebben partijen vrijwel niets aangevoerd over hetgeen zij voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst van 5 maart 2002 met elkaar hebben besproken over de inhoud van die overeenkomst. Daarom kan het hof bij de uitleg van hetgeen partijen met deze overeenkomst hebben beoogd niet anders dan met name (maar niet uitsluitend) kijken naar de tekst van de overeenkomst. Bij deze uitleg is ook de overeenkomst van 10 september 2001 van belang aangezien met de overeenkomst van 5 maart 2002 die eerdere overeenkomst (deels) is gewijzigd. Op grond van de overeenkomst van 10 september 2001 had [geïntimeerde] een bedrag van DEM 140.000,00 van [appellant] geleend.
De relevante passages in de overeenkomst van 5 maart 2002 luiden als volgt:
“Wegens geldlening is [geïntimeerde] opeisbaar aan [appellant] verschuldigd een totaalbedrag ad DEM 190.000,00 (zegge: éénhonderdnegentigduizend Duitse Mark) te vermeerderen met de wettelijke rente.
(…)
[geïntimeerde] verplicht zich onherroepelijk om aan [appellant] de tandtechniek voor één tandartspraktijk kosteloos te leveren, met uitzondering van de inkoopkosten van het eventueel benodigde goud en zirkoon. Deze verplichting eindigt bij overlijden van [appellant] .
Op het moment dat het voordeel uit voormelde leveringen de vordering uit voormelde geldlening overtreft gaat deze vordering teniet. Het recht op kosteloze levering blijft vervolgens bestaan.”
3.2
Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van deze overeenkomst met zich brengt dat partijen zijn overeenkomen dat de (opeisbare) terugbetaling van het bedrag van DEM 140.000,00 in geld kan plaatsvinden door middel van betaling in natura: het leveren van gratis tandtechniek tot het bedrag van de geldlening. [geïntimeerde] stelt dan ook terecht dat de levering van tandtechniek moet worden gezien als aflossing van de geldlening.
Op grond van een redelijke uitleg van de overeenkomst moet er voorts van worden uitgegaan, dat steeds met de levering van gratis tandtechniek de geldlening wordt verminderd, naar het hof begrijpt met het bedrag van de waarde van die gratis geleverde tandtechniek alsook dat de geldlening is afgelost op het moment dat die waarde c.q. het voordeel van die leveringen gelijk is aan dan wel hoger is dan € 140.000,00. [appellant] merkt evenwel terecht op dat uit de overeenkomst ook volgt dat als de geldlening door levering van tandtechniek is afgelost, het recht op levering van gratis tandtechniek blijft bestaan zolang [appellant] in leven is.
3.21.
Ook de uit de overeenkomst van 5 maart 2002 voortvloeiende verbintenis tot levering van gratis tandtechniek is een verbintenis tot een geven of een doen. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat in dit geval op grond van artikel 3:307 lid 2 BW moet worden beoordeeld of de vordering verjaard is (hetgeen volgens [appellant] niet het geval is). Uit de Parlementaire Geschiedenis (Invoering Boek 3, p. 1410-1412) volgt dat artikel 3:307 lid 2 BW een uitzondering is op de hoofdregel van lid 1 alsook dat deze uitzondering een beperkte werkingsomvang heeft. In de Parlementaire Geschiedenis wordt een aantal voorbeelden gegeven van de gevallen waarin lid 2 van toepassing is, maar uit de uitleg van de overeenkomst zoals hiervoor vastgesteld, volgt dat deze zaak niet te vergelijken is met de geschetste voorbeelden.
3.22.
Dit betekent dat ook op de vraag of de rechtsvordering tot nakoming van deze verbintenis is verjaard artikel 3:307 lid 1 BW van toepassing is. Evenals bij de overeenkomst van geldlening van 10 september 2001 hebben partijen bij de overeenkomst van 5 maart 2002 nagelaten te bepalen vanaf wanneer de verbintenis moet worden nagekomen. Dit betekent dat ook hier op grond van artikel 6:38 BW de verbintenis terstond kan worden nagekomen en terstond nakoming kan worden gevorderd. De verjaringstermijn van vijf jaren – de eerdere verjaringstermijn die direct na de overeenkomst van 10 september 2001 begon te lopen, is door de overeenkomst van 5 maart 2002 gestuit – begint daarom te lopen op 6 maart 2002. Dit betekent dat als binnen vijf jaren te rekenen vanaf 6 maart 2002 geen terugbetaling – in geld of in natura – heeft plaatsgevonden de vordering is verjaard, tenzij er tussentijds is gestuit.
3.23.
Vaststaat dat bij deurwaardersexploot van 15 februari 2013 de nakoming van de verplichting tot levering van tandtechniek is gestuit. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] in de vijf jaren daaraan voorafgaand een stuitingshandeling heeft verricht. Volgens [appellant] heeft hij in 2003 of 2004 [eigenaar Tandtechnisch Laboratorium 2] aangewezen in het kader van de tandtechniekovereenkomst. Bij pleidooi heeft [appellant] zich voor het eerst beroepen op leveringen in 2007, 2012 en 2013. Het hof acht dit in strijd met de twee conclusie regel en met de goede procesorde. [geïntimeerde] heeft zich daar niet, althans onvoldoende op kunnen voorbereiden. Het verjaringsverweer is al in eerste aanleg gevoerd en door de rechtbank gehonoreerd. Daarom had het op de weg van [appellant] gelegen zich reeds bij memorie van grieven op de gestelde leveringen in de jaren 2007 tot en met 2013 te beroepen. Het hof gaat daarom als tardief aan de (gestelde) leveringen voorbij. Bovendien heeft [appellant] nagelaten deze nieuwe feiten nader te concretiseren en te onderbouwen met schriftelijke bescheiden.
3.24.
Geheel ten overvloede overweegt het hof dat zelfs als met [appellant] – zoals gesteld maar betwist – ervan kan worden uitgegaan dat hij in 2007, 2012 en 2013 aanspraak heeft gemaakt op levering van tandtechniek door [geïntimeerde] , dan volgt uit de eigen stellingen van [appellant] dat die leveringen niet kunnen worden aangemerkt als een erkenning door [geïntimeerde] , omdat [geïntimeerde] die leveringen in rekening heeft gebracht. Die gestelde leveringen kunnen daarom niet worden aangemerkt als aflossingen van de geldlening en dus ook niet als stuitingshandeling in de zin van artikel 3:318 BW.
3.25.
Dit betekent dat de vordering sub 2 door verjaring is tenietgegaan en daarom niet kan worden toegewezen.
vordering sub 3: vordering tot betaling van schade wegens niet verder uitvoeren van de overeenkomst van 5 maart 2002
3.26.
[appellant] heeft deze vordering in het geheel niet toegelicht noch met schriftelijke bescheiden onderbouwd. Daarom kan de vordering niet worden toegewezen.
Voor zover [appellant] bedoeld heeft de vordering te baseren op zijn stellingen zoals neergelegd in nr. 45 van de memorie van grieven, zijn ook die onvoldoende geconcretiseerd en geldt bovendien het volgende. [appellant] stelt aldaar dat hij in 2003 of 2004 [eigenaar Tandtechnisch Laboratorium 2] [woonplaats] en [eigenaar Tandtechnisch Laboratorium 2] Echt in het kader van de tandtechniek overeenkomst heeft aangewezen. De tandtechniek werd geleverd en gefactureerd door [Tandtechnisch Laboratorium] . [geïntimeerde] heeft dit nooit met [appellant] afgerekend, maar omdat het om kleine bedragen ging heeft hij dit laten rusten, tot de aanmaning in 2013, aldus [appellant] . Uit deze eigen stellingen van [appellant] volgt dat ook deze vordering is verjaard, zoals ook [geïntimeerde] terecht heeft geconcludeerd.
3.27.
Dit alles leidt ertoe dat de grieven falen.
3.28.
Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd, zij het onder aanvulling en verbetering van gronden zoals hiervoor overwogen. De vorderingen van [appellant] zoals in hoger beroep gewijzigd worden afgewezen en [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder de nakosten.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor overwogen;
wijst de vorderingen van [appellant] zoals in hoger beroep gewijzigd af;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.684,00 aan griffierecht en op € 11.757,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M. van Ham en G.A.J. Boekraad en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2020.
griffier rolraadsheer