ECLI:NL:GHSHE:2020:3970

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.250.537/01

arrest van 22 december 2020

in de zaak van

1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] , en afzonderlijk als [appellant 1] en [appellant 2]

advocaat: mr. R.P.V.W. Willems te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers te Breda,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 januari 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/336053 / HA ZA 17-655 gewezen vonnis van 13 juni 2018.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 29 januari 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van 19 februari 2019;
de memorie van grieven in principaal hoger beroep met één productie;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

Waar het geschil over gaat.

6.1

Het gaat in deze zaak, zakelijk weergegeven, in hoger beroep nog om het volgende.

[appellanten] zijn advocaten en vormden in 2012 een maatschap. Zij hebben in of omstreeks november 2012 een overeenkomst van opdracht gesloten met [geïntimeerde] . De opdracht aan [geïntimeerde] hield, kort gezegd, in dat [geïntimeerde] de waarde van de onderneming van [appellanten] zou vaststellen en dat zij het toetredingstraject van een beoogde nieuwe maat (de heer [broer van appellant 1] , broer van [appellant 1] ) zou begeleiden. [geïntimeerde] (in de persoon van senior corporate finance adviseur [finance adviseur] ; hierna: [finance adviseur] ) voerde vervolgens namens [appellanten] de onderhandelingen over de toetreding met [broer van appellant 1] . In verband met de uitvoering van deze opdracht heeft [finance adviseur] een berekening gemaakt van het bedrag dat [broer van appellant 1] voor zijn toetreding tot de maatschap zou moeten betalen. Die berekening is blijkens een brief van [finance adviseur] aan de maatschap van 3 oktober 2013 onder andere gebaseerd op de daarin vermelde waardering van de inbreng van [broer van appellant 1] in de maatschap. [appellanten] verwijten [geïntimeerde] , voor zover in hoger beroep nog aan de orde, dat [finance adviseur] bij die berekening een fout heeft gemaakt, waardoor het toetredingsbedrag dat [broer van appellant 1] moest betalen (en ook betaald heeft) € 16.272,00 te laag is vastgesteld. [geïntimeerde] heeft daarmee volgens [appellanten] niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen. [geïntimeerde] heeft erkend dat zij een fout heeft gemaakt bij de berekening. [broer van appellant 1] weigert het te weinig betaalde bedrag alsnog na te betalen. [appellanten] vorderen dat [geïntimeerde] dit bedrag als schadevergoeding betaalt aan hen. [geïntimeerde] weigert om het gevorderde bedrag aan [appellanten] te betalen.

Het oordeel van de rechtbank.

6.2.1.

De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, geoordeeld dat niet in geschil is dat bij het opstellen van de brief van 3 oktober 2013^[1], waarin onder meer de waardering van de inbreng van [broer van appellant 1] in de maatschap is weergegeven, door [finance adviseur] een denkfout is gemaakt. De waarde van de inbreng van [broer van appellant 1] , die bestond uit de omzet van één klant ten bedrage van € 48.815,00, heeft [finance adviseur] volledig in mindering gebracht op de door [broer van appellant 1] te betalen toetredingsprijs. Daarbij heeft hij uit het oog verloren dat [broer van appellant 1] zelf ook voor 1/3 meedeelde in die omzet en dat daarom slechts 2/3 van het hiervoor genoemde bedrag (€ 32.543,00) als inbreng in mindering strekte op de te betalen toetredingsprijs. Daardoor is de toetredingsprijs tot een bedrag van € 16.272,00 te laag vastgesteld.

6.2.2.

[geïntimeerde] heeft zich tegen de vordering van [appellanten] onder meer verweerd met een beroep op eigen schuld van [appellanten] (artikel 6:101 BW). De rechtbank heeft vervolgens beoordeeld of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [appellanten] kan worden toegerekend. Daarvan, aldus de rechtbank, kan sprake zijn als [appellanten] nalaten hun schade te beperken, terwijl dit redelijkerwijze wel van hun kan worden verlangd. Gelet op wat [geïntimeerde] ter onderbouwing van haar verweer heeft aangevoerd heeft de rechtbank onderzocht in hoeverre een vordering van [appellanten] tegen [broer van appellant 1] op grond van nakoming dan wel dwaling kansrijk is en of het voeren van zo’n procedure redelijkerwijs van hen kan worden gevergd.

6.2.3.

De rechtbank heeft geoordeeld dat zij een vordering tot nakoming tegen [broer van appellant 1] niet kansrijk acht, zodat [appellanten] de schade niet via die weg konden en hoefden te beperken.

Voor wat betreft de mogelijkheid om een vordering tegen [broer van appellant 1] in te stellen op grond van (wederzijdse) dwaling is de rechtbank van oordeel, dat [broer van appellant 1] met succes aan [appellanten] zou kunnen tegenwerpen dat de dwaling in hun risicosfeer ligt en dat die omstandigheid een tegen [broer van appellant 1] in te stellen vordering op grond van dwaling onzeker maakt.

De rechtbank oordeelt verder dat niet gebleken is dat [appellanten] serieus met [broer van appellant 1] in gesprek zijn gegaan om onderling tot een voor hen alle drie rechtvaardige oplossing te komen. Dit had volgens de rechtbank wel van hen verwacht mogen worden. Op dit punt hebben [appellanten] verzuimd hun schade te beperken, terwijl dat redelijkerwijs wel van hun gevergd had mogen worden. Om die reden rekent de rechtbank de helft van de schade aan [appellanten] toe en moet [geïntimeerde] € 8.136,00 aan [appellanten] betalen.

Het oordeel van het hof

6.3.

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep vanwege de

samenhang gezamenlijk beoordelen.

6.4.

Uitgangspunt bij de verdere beoordeling is dat vast staat dat [finance adviseur] bij de berekening van de door [broer van appellant 1] te betalen toetredingsprijs een fout heeft gemaakt. Die fout bestond erin dat de inbreng van de omzet van [broer van appellant 1] geheel in mindering is gebracht op die toetredingsprijs, terwijl dit slechts voor 2/3 had moeten gebeuren. Verder staat vast dat daardoor de toetredingsprijs ten onrechte voor een bedrag van € 16.272,00 te laag is vastgesteld. Daarmee staat ook vast dat [geïntimeerde] niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen.

6.5.

Het debat tussen partijen gaat in hoger beroep in de eerste plaats over de vraag of er sprake is van eigen schuld in de zin dat [appellanten] nagelaten hebben om ter beperking van de schade een vordering uit nakoming subsidiair dwaling in te stellen tegen [broer van appellant 1] dan wel met hem een (indringend) gesprek te voeren om hem te bewegen het bedrag dat hij bij zijn toetreding te weinig heeft betaald alsnog na te betalen. Dit debat komt daarmee neer op de vraag of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [appellanten] kan worden toegerekend en, zo ja, welke gevolgen dat moet hebben voor de schadevergoedingsvordering van [appellanten]

[geïntimeerde] betoogt dat [appellanten] zo’n vordering tegen [broer van appellant 1] hadden moeten instellen dan wel (ten minste) zo’n indringend gesprek met [broer van appellant 1] hadden moeten voeren, en dat [appellanten] door dat niet te doen eigen schuld hebben aan de door hen gestelde schade zodat deze daarom volledig voor hun rekening dient te blijven. [appellanten] bepleiten dat [geïntimeerde] het volledige bedrag moet betalen, omdat er geen sprake is van eigen schuld. Als dat niet opgaat dient [geïntimeerde] in elk geval 50% van het schadebedrag aan hun te betalen en dient het vonnis van de rechtbank in zoverre in stand te blijven^[2]. [geïntimeerde] bepleit dat het gehele bedrag op grond van eigen schuld toegerekend wordt aan [appellanten] en dat het hof het vonnis van de rechtbank daarom moet vernietigen.

Verder ligt de vraag voor^[3]of [appellanten] wel nadeel hebben ondervonden van de fout van [finance adviseur] .

Geen nakomingsvordering tegen [broer van appellant 1]

6.6.1.

Het hof is van oordeel dat het feit dat [appellanten] geen vordering uit hoofde van nakoming tegen [broer van appellant 1] hebben ingesteld geen omstandigheid is die ertoe moet leiden dat de geleden schade geheel of deels aan hen toegerekend moet worden. Het overweegt daarover het volgende.

6.6.2.

[geïntimeerde] heeft betoogd dat het nadeel van [appellanten] van € 16.272,00 in de onderlinge verhouding met [broer van appellant 1] vergoed dient te worden vanuit het vermogen van [broer van appellant 1] . [broer van appellant 1] heeft immers geprofiteerd van de foute doorrekening van zijn inbreng in de maatschap. [geïntimeerde] wijst er hierbij op dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Iedereen zag dat er sprake is van een rekenkundige fout, waardoor [broer van appellant 1] ten onrechte werd bevoordeeld, aldus [geïntimeerde] . [appellanten] hadden dit in onderling overleg met [broer van appellant 1] behoren op te lossen, zeker nu zij in de toekomst met elkaar moeten samenwerken en [broer van appellant 1] de broer is van [appellant 1] .

De rekenfout was volgens [geïntimeerde] evident: de fout kan worden vastgesteld bij het doorlezen van de brief van [finance adviseur] van 3 oktober 2013. Voor de hoogte van de door [broer van appellant 1] te betalen toetredingsprijs hebben [appellanten] en [broer van appellant 1] zich gebonden aan de inhoud van de brief van [finance adviseur] van 3 oktober 2013, in het bijzonder aan de in die brief vermelde uitgangspunten voor de berekening van de toetredingsprijs. Duidelijk was dat [broer van appellant 1] voor een derde deelgenoot zou worden van de gemeenschap en dat hij daarom ook voor 1/3 gerechtigd bleef met betrekking tot zijn inbreng. Door de rekenkundige fout is er een lagere toetredingsvergoeding uitgekomen dan er uitgekomen zou zijn bij een juiste doorrekening van de uitgangspunten zoals die zijn vermeld in deze brief. In de gegeven omstandigheden van het geval komt het daarom niet alleen aan op de zuivere taalkundige uitleg van de toetredingsovereenkomst, maar op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit betekent concreet dat [appellanten] en [broer van appellant 1] over en weer van elkaar mogen verwachten elkaar te houden aan een toetredingsprijs die is gebaseerd op een doorrekening zonder rekenkundige fout, aldus nog steeds [geïntimeerde] . Die, bij juiste toepassing van de overeengekomen uitgangspunten, hogere prijs maakte daarom deel uit van de overeenkomst tussen [appellanten] en [broer van appellant 1] . [geïntimeerde] wijst er hierbij op dat alle drie de partijen bij de overeenkomsten advocaten zijn op met name het terrein van het ondernemingsrecht. Dit betekent, zo concludeert [geïntimeerde] , dat [appellanten] [broer van appellant 1] wel degelijk hadden kunnen en moeten aanspreken voor het door [broer van appellant 1] te weinig betaalde bedrag.

6.6.3.

Het hof verwerpt dit betoog van [geïntimeerde] .

a. In de maatschapsovereenkomst^[4]is in artikel 4.5. het volgende opgenomen:

“(…) Met het oog op de toetreding voldoet partij 3 (hof: [broer van appellant 1] ) aan partijen sub 1 en 2 (hof: [appellanten] ) de tussen partijen separaat overeengekomen vergoeding voor deelname aan het maatschappelijk vermogen en de bestaande goodwill. De omvang van deze vergoeding wordt bepaald op de eveneens tussen partijen separaat bepaalde wijze per dag van de toetreding van partij sub 3. De getroffen regeling van 18 december 2013 wordt als bijlage aan deze overeenkomst gehecht (…)”

Met “de getroffen regeling van 18 december 2013” wordt bedoeld de regeling zoals die blijkt uit de e-mailberichten van [finance adviseur] aan [appellanten] , van [appellant 1] aan [broer van appellant 1] en van [broer van appellant 1] aan [appellant 1] , allemaal van 18 december 2013. [broer van appellant 1] verklaart zich in zijn bericht akkoord met de regeling zoals [finance adviseur] die in zijn bericht aan [appellanten] heeft verwoord. In dat e-mailbericht van [finance adviseur] vermeldt [finance adviseur] het volgende:

“(…) We kunnen de inbreng van [broer van appellant 1] (hof: [broer van appellant 1] ) baseren op mijn schrijven van 3 oktober (in de bijlage opgenomen) en de definitieve afrekening baseren op de jaarcijfers 2013. De genoemde pm post zou ik voorlopig meenemen voor een bedraag van € 29.000 (conform 31/12/2012) zodat [broer van appellant 1] een bedrag moet storten van € 132.000 (waarvan € 15.000 kasgeld) (…)”

Het schrijven van 3 oktober 2013, waarnaar [finance adviseur] verwijst in het hiervoor vermelde e-mailbericht betreft de brief van [finance adviseur] aan [appellanten] van 3 oktober 2018^[5]. Op pagina 2 van de brief onder “2.
Waardering van de inbreng van [broer van appellant 1] ”schrijft [finance adviseur] onder andere het volgende:

“(…) Waarde inbreng [broer van appellant 1] 48.815

Factor X extra bijdrage (…)”

Op pagina 3 van de brief vermeldt [finance adviseur] :

“(…)3. Feitelijke inbreng per overnamedatum

Waarde activa + NWK pm per 1/12/2012 € 29.000

Goodwill 137.000

Storting kasgeld 15.000

Waarde inbreng [broer van appellant 1] -49.000

_______

Resteerd te betalen 103.000 (…)”

b. Het hof stelt vast dat in geen van de hiervoor vermelde berichten een toelichting wordt gegeven op de wijze/mate van verrekening van de inbreng van [broer van appellant 1] in de door hem te betalen toetredingsprijs. Meer in het bijzonder wordt er nergens aangegeven dat de waarde van de inbreng slechts voor 2/3 deel in mindering op de toetredingsprijs moest worden gebracht en dat die verdeling onderdeel van de overeenkomst uitmaakte. Dat de manier waarop [finance adviseur] tot de waardering van de inbreng van [broer van appellant 1] was gekomen onderwerp van gesprek/discussie is geweest tussen partijen blijkt, behalve dat [finance adviseur] vermeldt dat de inbreng de omzet betreft afkomstig van één klant, uit niets. Er wordt in de kern slechts een eenvoudige rekensom/optelling gemaakt die cijfermatig klopt. De uitkomst van die rekensom gaf de toetredingsprijs weer die [broer van appellant 1] volgens alle drie de partijen moest betalen. Met die prijs heeft [broer van appellant 1] zich ook akkoord verklaard en hij heeft die prijs ook betaald. De enige onzekerheid die betrekking had op de toetredingsprijs en die had kunnen leiden tot verhoging dan wel verlaging van die prijs betrof de p.m. post “waardering activa” en dat zag niet op de waardering van de inbreng van [broer van appellant 1] . Voor het overige stonden, afgaande op de bewoordingen van de brief van 3 oktober 2013, alle relevante gegevens op basis waarvan partijen moesten besluiten hoe hoog de toetredingsprijs zou zijn, vast. Dat geldt ook voor de waardering van de inbreng van [broer van appellant 1] . Daarover stelt de brief immers zonder voorbehoud:
“De inbreng van[ [broer van appellant 1] , toevoeging hof]
hebben wij als volgt vastgesteld”, waarna de berekening ervan volgt.

c. Dat [appellanten] en [broer van appellant 1] hadden moeten begrijpen dat de waardering van de inbreng van [broer van appellant 1] als gevolg van een denkfout van [finance adviseur] niet juist was en dat zij daarom, mede in het licht van wat bepaald is in artikel 6:2 BW, redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten dat, achteraf, uitgegaan wordt van een lagere waardering van die inbreng en daarmee van een hogere toetredingsprijs volgt het hof niet. Zoals gezegd: een toelichting op de manier waarop [finance adviseur] tot de waardering van de inbreng van [broer van appellant 1] was gekomen ontbrak. De door [appellanten] ingeschakelde deskundige [finance adviseur] had de inbreng op € 49.000,00 gewaardeerd. Dat [finance adviseur] daarbij verzuimd had ermee rekening te houden dat de inbreng van de omzet door [broer van appellant 1] slechts voor 2/3 deel moest meetellen, konden [appellanten] en [broer van appellant 1] naar het oordeel van het hof nergens uit afleiden. [finance adviseur] heeft met instemming van [appellanten] op basis van die (achteraf foute) waardering verder met [broer van appellant 1] gesproken en alle betrokken partijen hebben die waardering en de uiteindelijke toetredingsprijs als eindresultaat van de onderhandelingen zonder enig voorbehoud geaccepteerd en mogen accepteren.

d. Het enkele feit dat de betrokken partijen alle drie advocaten zijn en actief op het terrein van het ondernemingsrecht betekent niet dat van hen verwacht had mogen worden dat zij de denkfout (van een eenvoudige rekenfout is geen sprake) van [finance adviseur] meteen hadden doorzien. [geïntimeerde] is daar nota bene zelf ook pas enige tijd later achter gekomen. Als de fout in de waardering/verwerking van de inbreng zo evident was geweest als [geïntimeerde] nu stelt, dan had verwacht mogen worden dat [finance adviseur] als senior corporate finance adviseur die fout zelf ook meteen had gezien, wat niet het geval is geweest.

e. De slotsom luidt naar het oordeel van het hof dan ook dat een juridische procedure tegen [broer van appellant 1] op grond van nakoming niet kansrijk was geweest en daarom ook redelijkerwijs niet van hen gevergd kon worden. Van eigen schuld van [appellanten] door het niet instellen van een nakomingsvordering tegen [broer van appellant 1] is dan ook geen sprake. Grief I in incidenteel hoger beroep slaagt daarom niet.

Geen vordering op grond van dwaling

6.7.1.

Volgens [geïntimeerde] hadden [appellanten] tegen [broer van appellant 1] een dwalingsvordering kunnen en moeten instellen en op grond van artikel 6:230 lid 2 BW van de rechter kunnen verlangen dat in plaats van de overeenkomst tussen [appellanten] en [broer van appellant 1] te vernietigen de gevolgen van de overeenkomst zouden worden gewijzigd in die zin dat het nadeel werd opgeheven. Concreet betekent dat dat de door [broer van appellant 1] te betalen toetredingsprijs met € 16.272,00 wordt verhoogd.

[geïntimeerde] voert verder aan dat het gegeven dat de rekenfout door [finance adviseur] is gemaakt niet betekent dat de dwaling voor rekening van [appellanten] zou moeten blijven. [finance adviseur] was zowel voor [appellanten] als [broer van appellant 1] te beschouwen als “derde”. Dat [appellanten] [finance adviseur] had ingeschakeld is onvoldoende om de gevolgen van de fout van [finance adviseur] volledig in de risicosfeer van [appellanten] te leggen. [broer van appellant 1] was ook niet te beschouwen als “tegenpartij” bij de opdracht van [finance adviseur] . [finance adviseur] heeft ook de resultaten van zijn werk rechtstreeks besproken met [broer van appellant 1] . Bovendien, aldus [geïntimeerde] , werd [broer van appellant 1] zelf bijgestaan door een accountant, de heer [accountant] , terwijl [appellanten] niet werden bijgestaan door een accountant. Het lag dus eerder in de risicosfeer van [broer van appellant 1] om de rekenfout te ontdekken. Er zijn volgens [geïntimeerde] geen omstandigheden aan te wijzen die van zo’n invloed moeten zijn, dat de risicosfeer uitsluitend ligt bij één van partijen. Daarbij is volgens [geïntimeerde] van belang dat partijen alle drie advocaat zijn. Een dwalingsvordering, zo concludeert [geïntimeerde] , zou een zeer reële kans op succes hebben gehad.

6.7.2.

Ook dit betoog van [geïntimeerde] volgt het hof niet.

a. Zoals hiervoor al is overwogen, blijkt uit de hiervoor geciteerde relevante stukken niet dat dat de waarde van de inbreng slechts voor 2/3 deel in mindering op de toetredingsprijs moest worden gebracht. Evenmin blijkt dat de verdeling van de inbreng van [broer van appellant 1] in 2/3 - 1/3 op enig moment voor het sluiten van de maatschapsovereenkomst onderwerp van gesprek is geweest tussen [appellanten] en [broer van appellant 1] of tussen [appellanten] en/of [broer van appellant 1] en [finance adviseur] en dat partijen het over die verdeling eens waren. Zoals hiervoor ook al is overwogen is het hof van oordeel dat de door [finance adviseur] gemaakte denkfout niet evident was. Het komt er daarom eenvoudig op neer dat [finance adviseur] partijen voorzag van een berekening van de toetredingsprijs die [broer van appellant 1] zou moeten betalen, waarvan de waardering van de inbreng van [broer van appellant 1] een onderdeel was, en dat partijen zich akkoord hebben verklaard met die berekening en die toetredingsprijs. Van dwaling is naar het oordeel van het hof daarom geen sprake.

b. Het hof is verder van oordeel dat ook al zou er sprake zijn geweest van wederzijdse dwaling, die dwaling in de risicosfeer van [appellanten] zou hebben gelegen en de dwaling zou daarom niet verschoonbaar zijn. Het was de door hen ingeschakelde deskundige die de (niet evidente) denkfout heeft gemaakt. Het betoog van [geïntimeerde] gaat eraan voorbij dat [finance adviseur] optrad in opdracht van [appellanten] [finance adviseur] zou als opdrachtnemer de waarde van de maatschap bepalen, de aanbiedingsbrief namens de maatschap opstellen en, afhankelijk van de te kiezen strategie alleen of samen met [appellanten] in onderhandeling treden met [broer van appellant 1] om voor [appellanten] het optimale resultaat te behalen^[6]. Er kan dan ook geen twijfel over bestaan dat [finance adviseur] als adviseur voor en namens [appellanten] optrad. Hij was geen neutrale derde en de stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] , anders dan [broer van appellant 1] , niet werden bijgestaan door een accountant en dat de dwaling daarom eerder in de risicosfeer van [broer van appellant 1] zou liggen kan het hof dan ook niet plaatsen.

c. De conclusie luidt gelet op wat hiervoor is overwogen dat ook een dwalingsvordering van [appellanten] tegen [broer van appellant 1] niet kansrijk was geweest en daarom ook redelijkerwijs niet van hen gevergd kon worden. Van eigen schuld van [appellanten] door het niet instellen van een dwalingsvordering tegen [broer van appellant 1] is dan ook geen sprake. Grief II in incidenteel hoger beroep wordt daarom verworpen.

[appellanten] hebben wel schade geleden door de fout van [finance adviseur]

6.8.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellanten] geen schade hebben geleden, omdat zij tegelijk met het gestelde nadeel door de rekenkundige fout van [finance adviseur] ook twee vorderingen met een positieve (vermogens)waarde, die gelijk is aan het gestelde nadeel, in hun vermogen hebben verkregen. Het voordeel moet daarom verrekend worden met het nadeel, zoals bedoeld in artikel 6:100 BW.

Het hof verwerpt deze stelling. Zoals het hof hiervoor al heeft vastgesteld is er geen sprake van (kansrijke) vorderingen op grond van nakoming of dwaling die [appellanten] tegen [broer van appellant 1] hadden moeten instellen. Er is daarom ook geen sprake van dat de fout van [finance adviseur] enig (vermogens)voordeel voor [appellanten] heeft opgeleverd en er valt hoe dan ook niets te verrekenen. Het hof verwerpt grief III in incidenteel beroep.

Geen toerekening van de helft van de schade aan [appellanten]

6.9.

[appellanten] hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de helft van de schade aan hen moet worden toegerekend, omdat zij hebben nagelaten om serieus met [broer van appellant 1] in gesprek te gaan om tot een voor alle drie rechtvaardige oplossing te komen. Zij hebben volgens de rechtbank dus nagelaten hun schade te beperken.

De grief slaagt.

a. [appellanten] hebben terecht aangevoerd dat [geïntimeerde] bij wijze van verweer niet had aangevoerd dat [appellanten] “serieus in gesprek” hadden moeten gaan met [broer van appellant 1] en dat zij, omdat zij dat niet hebben gedaan, verzuimd hebben hun schade te beperken. Uit de stukken volgt dat [geïntimeerde] had aangevoerd, kort gezegd,:

dat uit artikel 6:2 BW voortvloeit dat [broer van appellant 1] alsnog een hogere toetredingsprijs en daarmee de door [appellant 1] geleden schade moet betalen;
dat [appellanten] ten onrechte hebben nagelaten een vordering tot nakoming tegen [broer van appellant 1] in te stellen;
dat [appellanten] ten onrechte hebben nagelaten een vordering uit hoofde van dwaling tegen [broer van appellant 1] in te stellen.

Door zonder een daartoe strekkend verweer of stelling van [geïntimeerde] te oordelen dat [appellanten] verweten kan worden dat zij niet serieus in gesprek zijn gegaan met [broer van appellant 1] om tot een voor alle drie rechtvaardige oplossing te komen en door daaraan het gevolg te verbinden dat de schade voor 50% aan [appellanten] moet worden toegerekend omdat zij verzuimd hebben de schade te beperken, is de rechtbank buiten de rechtsstrijd getreden.

Het hof is verder van oordeel dat, er bij wijze van veronderstelling van uitgaande dat er geen gesprek met [broer van appellant 1] heeft plaats gevonden over de manier waarop met de gevolgen van de denkfout van [finance adviseur] in de onderlinge verhoudingen moest worden omgegaan, uit niets blijkt, zoals [appellanten] ook hebben aangevoerd, dat een dergelijk gesprek een reële kans van slagen zou hebben gehad. Hierbij is van belang dat [broer van appellant 1] de prijs die hij was overeengekomen met [appellanten] heeft betaald en, zoals hiervoor al overwogen, die denkfout niet evident was ten tijde van de overeenkomst. En, zoals ook al overwogen, van niet nakomen van de overeenkomst door [broer van appellant 1] of van dwaling van partijen was geen sprake en daarom van mogelijke (kansrijke) vorderingen van [appellanten] tegen [broer van appellant 1] evenmin en die juridische opties konden daarom tijdens een gesprek redelijkerwijs niet als overtuigende argumenten naar voren worden gebracht. Bovendien had [broer van appellant 1] al tegen [geïntimeerde] gezegd dat hij niet van plan was om bij te betalen. Het achterwege blijven van “een serieus” gesprek met [broer van appellant 1] is naar het oordeel van het hof dan ook niet aan te merken als een omstandigheid die tot de geleden schade heeft bijgedragen of die ervoor gezorgd heeft dat de schade niet is beperkt.

Tot slot overweegt het hof dat, zoals [appellanten] ook hebben aangevoerd,^[7]er kennelijk wel door Koopman met [broer van appellant 1] is gesproken over de fout van [finance adviseur] . Volgens [appellant 1] heeft [broer van appellant 1] tijdens dat gesprek gezegd dat hij niet wil betalen en dat men het anders had afgesproken. Dat dit geen “serieus” gesprek zou zijn geweest is gesteld noch gebleken.

6.9.

De conclusie

Het hof zal, gelet op wat hiervoor is geoordeeld, het vonnis van de rechtbank vernietigen voor zover dat betrekking heeft op de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten] van € 8.136,00 aan schadevergoeding en zal [geïntimeerde] alsnog veroordelen tot betaling aan [appellanten] van een schadevergoeding van € 16.272,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 februari 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening.

Het hof zal het vonnis voor het overige bekrachtigen. Daarbij overweegt het hof dat [appellanten] bij nr. 26 in de memorie van grieven weliswaar aanvoeren dat de rechtbank, vanwege het feit dat zij slechts € 8.136,00 in plaats van € 16.272,00 toewees, € 155,92 te weinig aan buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen, maar dat [appellanten] dit bedrag uiteindelijk niet vorderen in hoger beroep.

Het zal [geïntimeerde] , nu zij zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, veroordelen in de kosten van het hoger beroep en in de nakosten.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het op 13 juni 2018 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingslocatie Breda, tussen partijen onder zaaknummer/rolnummer: C/02/336053 / HA ZA 17-655 gewezen vonnis voor zover [geïntimeerde] daarbij tot betaling aan [appellanten] is veroordeeld van een schadevergoeding van € 8.136,00 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 11 februari 2014 tot aan de dag van de volledige betaling;

en, opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten] van een schadevergoeding van

€ 16.272,00 (zestienduizend tweehonderd twee en zeventig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 11 februari 2014 tot aan de dag van de volledige betaling;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op:

€ 103,38 aan kosten appeldagvaarding
€ 318,00 aan griffierecht
€ 2.148,00 aan salaris advocaat in het principaal hoger beroep
€ 537,00aan salaris advocaat in het incidenteel hoger beroep;

veroordeelt [geïntimeerde] in de na deze uitspraak nog vallende kosten ter hoogte van € 157,00 dan wel, als betekening van de uitspraak volgt, € 239,00;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, te rekenen vanaf 14 dagen na de datum van deze uitspraak;

verklaart de veroordelingen in deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, B.E.L.J.C. Verbunt en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2020.

griffier rolraadsheer