ECLI:NL:GHSHE:2020:3840

• Datum uitspraak: 10 december 2020
• Publicatiedatum: 10 december 2020
• Zaaknummer: 200.282.757_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: E.L. Schaafsma-Beversluis; C.A.R.M. van Leuven; C.N.M. Antens
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling van de zorgregeling en dwangsom in een familiezaken geschil met betrekking tot een minderjarige

In deze zaak, die voorligt bij het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, betreft het een hoger beroep van de moeder tegen een beschikking van de rechtbank Oost-Brabant. De moeder is in hoger beroep gekomen tegen de aan haar opgelegde dwangsom in het kader van de zorgregeling voor haar minderjarige kind, geboren in 2016. De rechtbank had eerder bepaald dat de moeder een dwangsom van € 250,- per dag verbeurt indien zij de zorgregeling niet nakomt. De vader, die ook in het geding betrokken is, heeft incidenteel hoger beroep ingesteld om vervangende toestemming te vragen voor een vakantie met het kind naar Turkije in de kerstvakantie. Het hof heeft de situatie rondom de zorgregeling en de noodzaak van de dwangsom beoordeeld, waarbij het belang van het kind voorop staat. Het hof heeft vastgesteld dat de moeder de zorgregeling niet altijd nakomt en dat er een gebrek aan communicatie tussen de ouders is. De vader heeft zijn verzoek om toestemming voor de vakantie afgewezen gekregen, mede vanwege de coronamaatregelen en het advies van de overheid om niet te reizen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en de verzoeken van de vader afgewezen.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Uitspraak : 10 december 2020

Zaaknummer : 200.282.757/01

Zaaknummer 1e aanleg : C/01/356158 / JE RK 20-338

in de zaak in hoger beroep van:

[de moeder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat: mr. H. Sanli,

Als belanghebbenden worden aangemerkt:

[de vader] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

verzoeker in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat: mr. C.C.J. Aarts,

en

Stichting Jeugdbescherming Brabant,

gevestigd te [vestigingsplaats] en mede kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

hierna te noemen: de gecertificeerde instellening (GI).

Deze zaak gaat over
[minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] .

.

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,

locatie: [locatie] ,

hierna te noemen: de raad.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, van 16 juni 2020.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 26 augustus 2020, heeft de moeder het hof verzocht voormelde beschikking gedeeltelijk te vernietigen en wel

op het onderdeel van de dwangsommen. Kosten rechtens.

2.2.

Van de zijde van de GI is er geen verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

2.3.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 november 2020, heeft de vader het hof verzocht de moeder in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het beroep af te wijzen met bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep.

In incidenteel appel heeft de vader het hof verzocht om aan hem vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarige [minderjarige] van zaterdag 26 december 2020 om 9:00 uur tot en met zondag 3 januari 2012 om 18:00 uur naar Turkije op vakantie te gaan conform de in bijlage 2 bij het verweerschrift overgelegde reis- en vluchtgegevens en de moeder te veroordelen om mee te werken aan die vakantie in dier voege dat zij zal toestaan dat [minderjarige] in die periode aan de zorgen van de vader wordt toevertrouwd op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel dat de moeder daarmee in gebreke zal zijn. Kosten rechtens.

2.4.

Bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 12 november 2020, heeft de moeder het hof verzocht om de vader niet-ontvankelijk te verklaren althans het verzoek van de vader in incidenteel hoger beroep af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen. Kosten rechtens.

2.5.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 november 2020.

Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de moeder, bijgestaan door mr. Sanli;

- de vader, bijgestaan door mr. Aarts.

2.5.1.

Namens de GI en namens de raad zijn, met telefonisch bericht van verhindering van de GI d.d. 18 november 2020 en het schriftelijk bericht van verhindering van de raad d.d. 15 oktober 2020, geen vertegenwoordigers tijdens de mondelinge behandeling verschenen.

2.6.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 4 juni 2020;
• het V6-formulier met bijlage van de advocaat van de moeder d.d. 23 september 2020;
• het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 28 oktober 2020;
• het V6-formulier met bijlage van de advocaat van de moeder d.d. 16 november 2020.

3. De beoordeling

3.1.

Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van de moeder en de vader is - voor zover hier van belang - op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ) geboren. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [minderjarige] .

3.2.

[minderjarige] stond sinds 25 april 2018 onder toezicht van de GI. Nadien is deze ondertoezichtstelling verlengd, voor het laatst tot 26 oktober 2020.

3.3.

Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 15 mei 2018 is, voor zover thans van belang, inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken de volgende regeling vastgesteld tussen de vader en [minderjarige] :

de vader is voorlopig gerechtigd tot contact met [minderjarige] conform de regeling zoals bepaald bij beschikking voorlopige voorzieningen iedere zaterdag van 10:00 uur tot 12:00 uur onder begeleiding van de moeder en in de woning van de moeder, en vanaf het moment dat de gezinsvoogdijwerker feitelijk bij partijen betrokken is, is de vader gerechtigd tot begeleid contact met [minderjarige] op neutraal terrein buiten aanwezigheid van de moeder waarvan de uitvoering en uitbreiding op aanwijzing van de betrokken gezinsvoogdijwerker dient plaats te vinden.

3.4.

Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank de voornoemde zorgregeling, zoals vastgesteld in de voornoemde beschikking van 15 mei 2018, gewijzigd en bepaalt als volgt:

- in week 1 verblijft [minderjarige] van vrijdagmiddag na school tot zaterdagavond 18:00 uur bij de vader;

- in week 2 verblijft [minderjarige] van woensdagmiddag na school tot 18:00 uur bij de vader;

- in week 3 verblijft [minderjarige] van vrijdagmiddag na school tot zaterdagavond 18:00 uur bij de vader;

- in week 4 verblijft [minderjarige] van woensdagmiddag na school tot 18:00 uur bij de vader;

- in week 5 verblijft [minderjarige] van vrijdagmiddag na school tot zondagmiddag 12:00 uur bij de vader;

- in week 6 verblijft [minderjarige] van woensdagmiddag na school tot 18:00 uur bij de vader;

- in week 7 verblijft [minderjarige] van vrijdagmiddag na school tot zondagmiddag 12:00 uur bij de vader;

- in week 8 verblijft [minderjarige] van woensdagmiddag na school tot 18:00 uur bij de vader;

- in week 9 verblijft [minderjarige] van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 18:00 uur bij de vader;

- in week 10 verblijft [minderjarige] van woensdagmiddag na school tot 18:00 uur bij de vader;

- waarbij er uiteindelijk sprake is van een structurele zorgregeling waarbij [minderjarige] één keer in de veertien dagen in het weekend van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 18:00 uur naar de vader gaat en de andere week van woensdagmiddag na school tot 18:00 uur naar de vader gaat;

- waarbij [minderjarige] in de zomervakantie 2020 de een na laatste week van de zomervakantie (kalenderweek 33) gedurende één week naar de vader gaat;

- waarbij daarna de vakanties ieder voor de helft worden verdeeld;

-waarbij [minderjarige] op de verjaardag van de moeder bij de moeder is, op de verjaardag van vader bij de vader is;

- waarbij [minderjarige] op Moederdag bij de moeder is en op Vaderdag bij de vader is;

- waarbij de verjaardag van [minderjarige] wordt gevierd, waar hij in dat jaar volgens de omgangsafspraken verblijft. De andere ouder kan zijn verjaardag op een andere dag vieren;

- waarbij [minderjarige] in de even jaren gedurende het Suikerfeest bij de moeder is en het Offerfeest bij de vader is, en in de oneven jaren omgedraaid;

- waarbij wordt vastgelegd dat de vader verantwoordelijk is om [minderjarige] op te halen (op school of bij de moeder) en dat de moeder verantwoordelijk is om [minderjarige] op te halen bij de vader.

Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de moeder per keer of per dag dat zij in gebreke blijft voormelde zorg- en contactregeling na te komen een onmiddellijke opeisbare dwangsom verbeurt ten bedrage van € 250,- met een maximum van € 5.000,-.

De rechtbank heeft het verzoek van de vader, om een co-ouderschapsregeling vast te stellen, afgewezen.

3.5.

De moeder kan zich met deze beslissing deels niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.

3.6.

De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, - kort samengevat - aan dat zij het niet eens is met de door de rechtbank aan haar opgelegde dwangsommen ingeval zij de vastgestelde zorgregeling niet nakomt.

Met name de - volgens de moeder - niet deugdelijke motivering maakt dat zij in hoger beroep is gegaan. De moeder is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende intrinsieke motivatie zou hebben om de genoemde regeling na te komen en steeds een vervallen verklaring verzoekt van de door de GI gedane schriftelijke aanwijzingen om de regeling na te komen, en derhalve pas de regeling nakomt als de schriftelijke aanwijzing is bekrachtigd of vervallenverklaring is afgewezen.

Het is volgens de moeder niet aan de rechtbank om haar het recht te ontnemen om al dan niet een verzoek tot vervallenverklaring in te stellen tegen een schriftelijke aanwijzing. Door een dwangsom op te leggen suggereert de rechtbank dat zij geen gebruik meer mag maken van haar recht om een verzoek tot vervallen verklaring in te stellen.

De moeder heeft zorgen om de veiligheid van [minderjarige] en procedeert derhalve niet nodeloos. Het belang van [minderjarige] is doorslaggevend.

De moeder benadrukt daarnaast dat de strijd tussen de ouders door het opleggen van een dwangsom enkel verhardt. Ook de GI heeft verklaard dat zij een dwangsom niet nodig acht en er is geen enkele reden om een dwangsom op te leggen; de moeder komt immers de regeling na.

Daarbij komt dat de moeder de vader, in verband met haar nieuwe baan, heeft gevraagd om op bepaalde momenten de omgang incidenteel uit te breiden en het is de vader die hier niet altijd voor open staat.

3.7.

De vader voert in het verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, - kort samengevat - het volgende aan. Hij betwist de stellingen van de moeder en benadrukt dat zij bij voortduring een omgangsregeling tussen hem en [minderjarige] in de weg stond. Hij verwijst hiervoor naar de twee schriftelijke aanwijzingen en de twee bekrachtigingen daarvan door de rechtbank in 2019 en 2020 die nodig waren om de moeder te wijzen op haar verantwoordelijkheid en verplichtingen om de zorgregeling na te komen. De moeder hanteert ook wisselende redenen om de omgang tussen de vader en [minderjarige] te blokkeren.

De vader wijst erop dat de dwangsom, zeker nu de ondertoezichtstelling niet is verlengd en de vader niet kan terugvallen op de GI, nodig is om ervoor te zorgen dat de moeder de zorgregeling blijft nakomen.

3.7.1.

Ten aanzien van het door hem ingestelde incidenteel hoger beroep stelt de vader het volgende.

Nu de moeder aan hem geen toestemming heeft gegeven om in de Kerstvakantie een week met [minderjarige] naar Turkije te gaan om de grootouders van [minderjarige] te bezoeken, verzoekt de vader vervangende toestemming aan het hof. De voorgestelde vakantie valt binnen het bestek van de door de rechtbank opgelegde zorgregeling, te weten een week van de twee weken Kerstvakantie. De moeder heeft dus geen redelijk belang om haar toestemming voor deze reis te weigeren, aldus de vader.

Volgens de vader kan hij dit verzoek in hoger beroep doen, omdat er sprake is van pas later gebleken feiten en omstandigheden: de moeder heeft pas recent geweigerd om haar toestemming voor de Kerstvakantie in Turkije te verlenen. Er is geen sprake van strijd met de goede procesorde omdat de moeder nog in de gelegenheid is om haar verweer tijdig in te dienen en ook nog ter mondelinge behandeling tegen dat verzoek op kan komen.

Nu de moeder geen goede reden heeft om geen toestemming te geven voor de betreffende vakantie verzoekt de vader aan het hof om de vervangende toestemming eveneens te versterken met een dwangsom.

3.8.

De moeder voert aan dat dit verzoek van de vader om vervangende toestemming een geheel nieuw verzoek is en hij daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Voor zover het hof aan een inhoudelijke beoordeling toekomt wijst de moeder erop dat het de vader is die in het verleden geen toestemming gaf aan de moeder om op vakantie te gaan. Daarbij komt dat de moeder bang is dat de vader [minderjarige] zal ontvoeren naar het buitenland. Verder heeft de vader, zonder de toestemming af te wachten, reeds de tickets geboekt. Gelet op corona zal de vader bovendien niet kunnen afreizen naar Turkije, Turkije is immers aangemerkt als een oranje reisgebied. Dit maakt dat de vader, na terugkomst, in quarantaine moet, hetgeen weer van invloed is op de (uitvoering van de) contactregeling met [minderjarige] .

3.9.

Het hof overweegt het volgende.

Ontvankelijkheid van de vader in het incidenteel hoger beroep

3.9.1.

Het hof is, in tegenstelling tot hetgeen de moeder aanvoert, van oordeel dat de vader ontvankelijk is in het door hem ingestelde incidenteel hoger beroep. Het hof beschouwt het verzoek van de vader om vervangende toestemming ten aanzien van de Kerstvakantie als een aanvulling op het verzoek van de vader in eerste aanleg en een nadere aanvulling van de door de rechtbank vastgestelde contactregeling tussen de vader en [minderjarige] . Het hof komt derhalve aan een inhoudelijke behandeling van dit verzoek toe.

Dwangsom

3.9.2.

Het hof stelt vast dat de GI tijdens de ondertoezichtstelling tweemaal een schriftelijke aanwijzing heeft afgegeven aan de moeder om de contactregeling na te leven, van welke aanwijzingen de moeder de vervallenverklaring bij de rechtbank heeft verzocht. Deze verzoeken van de moeder zijn afgewezen. Inmiddels is de ondertoezichtstelling geëindigd en zullen de ouders het met elkaar moeten doen zonder verplichtend kader.

Hoewel is gebleken dat de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling thans wordt nageleefd, is ook gebleken dat het contact tussen de ouders moeizaam is en er geen althans nauwelijks een mogelijkheid bestaat voor onderling overleg. Op de mondelinge behandeling van het hof is duidelijk geworden dat er geen enkele verandering te zien is in de wijze van communiceren tussen de ouders waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat het opleggen van een dwangsom niet meer nodig is. Gebleken is dat de moeder, al dan niet in het belang van [minderjarige] , de regie over de zorgregeling in handen wil blijven houden en de vader daarvan afhankelijk is. Wanneer de moeder aangeeft dat zij wil overleggen met de vader over afwijking van de zorgregeling komt dit er in feite op neer dat de vader akkoord dient te gaan met het voorstel van de moeder.

Dit maakt, naar het oordeel van het hof, dat ook thans het verbinden van een dwangsom aan deze regeling op zijn plaats is. Tot het moment dat de moeder ervan doordrongen is dat zij en de vader hulp nodig hebben van een neutrale derde bij de regie en het communiceren omtrent de zorgregeling zal de dwangsom nodig zijn om ervoor te zorgen dat de moeder de bestaande regeling nakomt. Het hof voegt daar aan toe dat zolang die samenwerking en communicatie op gelijkwaardig niveau tussen de ouders ontbreekt, het van belang is dat - zeer bijzondere omstandigheden voorbehouden - de moeder noch de vader onderling voorstellen doen om af te wijken van de huidige regeling teneinde iedere discussie omtrent de zorgregeling te voorkomen. De ouders moeten zich houden aan de door de rechtbank in de bestreden beschikking neergelegde zorgregeling waaraan de dwangsom verbonden is.

Het hof wijst er tot slot nog op dat de moeder geen last hoeft te ondervinden van de genoemde dwangsom nu zij ook ter mondeling behandeling van het hof heeft toegezegd de vastgestelde zorgregeling te zullen nakomen en er tussen de ouders over deze zorgregeling geen discussie bestaat.

Kerstvakantie 2020 (incidenteel hoger beroep)

3.9.3.

Hoewel partijen ter mondelinge behandeling van het hof hebben bevestigd dat er geen geschil is ten aanzien van de (uitvoering van de) zorgregeling tussen de vader en [minderjarige] zijn ze verdeeld over de vraag of de vader met [minderjarige] , in de week van de Kerstvakantie dat [minderjarige] bij de vader verblijft, naar Turkije op vakantie kan.

Ingevolge artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek dient het hof een zodanige beslissing te nemen als in het belang van het kind wenselijk is.

Daarbij geldt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten belangenafweging, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing daarom alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.

3.9.4.

Het hof begrijpt dat de vader graag met zijn gezin en [minderjarige] wil afreizen om de familie in Turkije in de kerstperiode van dit jaar te zien.

Echter ten tijde van de onderhavige uitspraak is het advies van de Nederlandse regering om niet te reizen naar het buitenland, waaronder ook Turkije, en alleen een reis te boeken als dit strikt noodzakelijk is. Dit alles om het corona-virus niet verder te verspreiden.

De vader heeft geen feiten en omstandigheden aangedragen die er toe leiden dat gesproken kan worden van een reis die strikt noodzakelijk is.

Het voorgaande brengt reeds met zich dat het hof, gelet op de zeer bijzondere situatie die thans aan de orde is in verband met het corona-virus, aan de vader geen vervangende toestemming zal verlenen om met [minderjarige] naar Turkije af te reizen in de Kerstvakantie van 2020/2021 en dus ook het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen aan die vakantie mee te werken op straffe van een dwangsom zal afwijzen.

3.10.

Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking, voor zover deze betrekking heeft op de aan de moeder opgelegde dwangsom, zal worden bekrachtigd en de verzoeken van de vader in het incidenteel hoger beroep zullen worden afgewezen.

4. De beslissing

In het principaal en incidenteel hoger beroep

Het hof:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, van 16 juni 2020, voor zover deze betrekking heeft op de aan de moeder opgelegde dwangsom ingeval zij in gebreke blijft de in die beschikking gemelde zorgregeling tussen de vader en [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] , na te komen
;

wijst af het meer of anders verzochte;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, C.A.R.M. van Leuven, en C.N.M. Antens en is op 10 december 2020 uitgesproken in het openbaar door

mr. P.P.M. van Reijsen in tegenwoordigheid van de griffier.