ECLI:NL:GHSHE:2020:3347

Uitspraak

Parketnummer : 20-003741-19

Uitspraak : 30 oktober 2020

TEGENSPRAAK (ex. artikel 279 Wetboek van Strafvordering)

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen, na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad in het arrest van 5 november 2019, nr. 17/02627, op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zitting houdende te Breda, van 25 augustus 2015, parketnummer

02-665546-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats en datum] ,

wonende te [adres] .

Procesverloop

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij vonnis van 25 augustus 2015, parketnummer

02-665546-14, verdachte vrijgesproken ter zake van ‘feitelijke aanranding van de eerbaarheid’.

De officier van justitie heeft op 7 september 2015 hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis.

Bij arrest van 9 mei 2017 (parketnummer 20-002787-15) heeft dit hof het vonnis vernietigd en heeft, opnieuw rechtdoende verdachte ter zake van ‘feitelijke aanranding van de eerbaarheid’ veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 180 uren subsidiair 90 dagen hechtenis.

Namens de verdachte is tegen dit arrest op 19 mei 2017 beroep in cassatie ingesteld.

Vervolgens heeft de Hoge Raad bij arrest van 5 november 2019, nr. 17/02627, voornoemd arrest van het hof vernietigd en de zaak teruggewezen naar het hof teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen, omdat het hof zijn oordeel niet toereikend heeft gemotiveerd. Daartoe is in aanmerking genomen dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte zijn handelingen aanvankelijk verrichtte toen [slachtoffer] nog sliep, terwijl het hof met betrekking tot de daarop volgende fase toen zij “wakker was geworden (en zich slapende heeft gehouden)” niet heeft vastgesteld dat het opzet van de verdachte mede omvatte dat hij de wakker geworden [slachtoffer] tegen haar wil ontuchtige handelingen deed ondergaan.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad – gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 16 oktober 2020.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting gevorderd dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en het hof opnieuw rechtdoende hetgeen aan verdachte is tenlastegelegd bewezen zal verklaren en verdachte hiervoor zal veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 180 uren subsidiair 90 dagen hechtenis.

Namens verdachte is vrijspraak bepleit.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging en daarmee de grondslag van het onderzoek is gewijzigd.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep – tenlastegelegd dat:

hij op 10 februari 2013 te Chaam, door geweld of andere feitelijkheden en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), bestaande uit

het betasten van de benen en/of borsten en/of vagina en/of billen
het zichzelf aftrekken in het bijzijn van die [slachtoffer]

en bestaande dat geweld of die andere feitelijkheden en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkheden uit het midden in de nacht binnengaan van de slaapkamer van die [slachtoffer] en/of vervolgens onverhoeds (onder de dekens) betasten van het lichaam van die [slachtoffer] en/of zichzelf af te trekken in het bijzijn van die [slachtoffer] ;

en/of

hij op 10 februari 2013 te Chaam, met [slachtoffer] , van wie hij, verdachte, wist dat zij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde dan wel aan een zodanige psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening en/of verstandelijke handicap leed dat die [slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, te weten:

het betasten van de benen en/of borsten en/of vagina en/of billen
zichzelf aftrekken in bijzijn van [slachtoffer] .

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak ‘aanranding van de eerbaarheid’

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging gekregen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan aanranding van de eerbaarheid ex artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht.

Van dwingen zoals bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht kan slechts sprake zijn indien verdachte heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht bedoelde handelingen tegen haar wil heeft ondergaan en dat het opzet van de verdachte daarop was gericht.

Allereerst is het hof van oordeel dat van dulden tegen haar wil geen sprake kan zijn als het slachtoffer zich niet van de betreffende handelingen bewust is, namelijk toen zij sliep. Van dulden is hier slechts sprake indien verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer die handelingen tegen haar wil heeft geduld. Uit het dossier volgt niet dat verdachte [slachtoffer] tijdens haar slaap heeft gedwongen tot het ondergaan van ontuchtige handelingen. Slaap sluit immers de dwang in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht uit.

Voorts is het hof van oordeel dat ook uit het feit dat [slachtoffer] wakker werd en zich slapende heeft gehouden en verdachte toen nog ontuchtige handelingen verrichtte niet zonder meer kan worden afgeleid dat verdachte op dat moment opzet had om [slachtoffer] deze handelingen tegen haar wil te doen ondergaan. [slachtoffer] heeft zich immers slapende gehouden en niet is gebleken van enige voor de verdachte kenbare vorm van verzet.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 10 februari 2013 te Chaam, met [slachtoffer] , van wie hij, verdachte, wist dat zij in staat van verminderd bewustzijn verkeerde, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, te weten:

het betasten van de benen.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

De paginanummers die in onderstaande bewijsmiddelen worden genoemd, verwijzen – tenzij anders vermeld – naar pagina’s van het einddossier van de politie Zeeland-West-Brabant, Unit Zeden, proces-verbaalnummer 2013029921, opgemaakt door verbalisant [verbalisant] , ondertekend en gesloten op 16 juni 2014, doorgenummerde pagina’s 1 tot en met 144.

Alle te noemen processen-verbaal zijn in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisanten. Alle verklaringen zijn, voor zover nodig, zakelijk weergegeven.

Het hof ontleent aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen het bewijs dat verdachte het bewezen verklaarde feit heeft begaan.

1.
Het proces-verbaal van aangifte d.d. 27 februari 2013 (pagina’s 43 – 54) inhoudende de afgelegde verklaring – zakelijk weergegeven – van [aangeefster] (mede) namens haar dochter [slachtoffer] :

(pagina 42)

V: Vraag verbalisanten

A: Antwoord aangeefster

O: Opmerking verbalisanten

(pagina 45)

V: Waarvan komt u aangifte doen?

A: Mijn dochter blijft nooit slapen bij de buren na het oppassen. Aan haar werd gevraagd door [verdachte] of ze die avond wel wilde blijven slapen omdat hij en zijn vrouw dan de volgende ochtend konden uitslapen, en [slachtoffer] op de kinderen kon passen. Zij is door [verdachte] aangerand.

(pagina 46)

V: Over welke avond komt u hier praten?

A: Over de avond van 09 op 10 februari 2013. Van zaterdag op zondag.

V: Wat was er over die dag afgesproken.

A: [slachtoffer] ging oppassen bij de familie [achternaam verdachte] . Zij zou daar blijven slapen omdat [verdachte] en zijn vrouw uit wilden slapen. De familie [achternaam verdachte] ging in Chaam carnaval vieren en gingen naar het harmoniebal in de Bellevue in Chaam.

V: Hoe laat vertrok [slachtoffer] die avond?

A: Tussen 20:00 en 21:00 uur, ik denk eerder 21:00 uur.

(pagina 47)

V: Wanneer zag u haar toen weer?

A: ‘s Nachts toen ze thuis kwam, ik vermoed dat het toen rond 04:00 uur was.

V: Waar was U?

A: Ik lag met mijn man op bed en sliep.

V: Wat gebeurde er toen?

A: Ik werd wakker en hoorde de voordeur dichtknallen. Ik hoorde dat [slachtoffer] helemaal overstuur was. Ik hoorde [slachtoffer] schreeuwen en ik kon haar maar amper verstaan. [slachtoffer] was beneden en ik was op de eerste verdieping in de slaapkamer en ik hoorde haar “Mama” roepen. Ik hoorde gelijk aan de stem van [slachtoffer] dat het mis was en dat er iets aan de hand was. Ik ging uit bed en ik trof haar aan op de overloop. Ik hoorde [slachtoffer] gillen, ze was overstuur en ik hoorde haar zeggen “hij heeft aan mijn lijf gezeten”.

V: U zegt dat [slachtoffer] zegt “hij heeft aan mijn lijf gezeten”.

A: Ja, [slachtoffer] stond toen nog op de overloop.

V: Over wie heeft [slachtoffer] het dan?

A: Ik ging ervan uit dat ze het had over [verdachte] .

V: Hoe komt het dat u daarvan uit ging?

A: Omdat mijn dochter [slachtoffer] in het huis waar zij aan het oppassen was maar 1 volwassen man woonachtig is. Op mij kwam het over dat [verdachte] aan haar had gezeten. Ik hoor op de manier waarop [slachtoffer] schreeuwt dat het mis is. Ze gooit haar jack uit op de overloop en ik zie dat [slachtoffer] boos, verdrietig en overstuur is. [slachtoffer] was zo in paniek.

(pagina 48)

V: Wat vertelde [slachtoffer] toen?

A: Dat ze thuis gekomen zijn en dat hij op haar slaapkamer was. Dat ze wakker werd van dat hij aan haar lichaam zat.

V: Hoe zei ze dat in haar eigen woorden?

A: Dat hij aan haar lichaam gezeten heeft, dat zij daar wakker van werd en dat zij het verschrikkelijk vindt dat zij niet weet wat er gebeurde voordat zij wakker werd. Dat zij heel bang was en dat ze lag te rillen in bed en dat ze gedraaid had, zodat hij er niet bij kon, maar dat hij wel overal aangezeten had. Dat ze duidelijk heeft gezien dat het [verdachte] was.

V: Wat vertelt [slachtoffer] dan nog meer?

A: Dat ze vrienden van [broer slachtoffer] en [broer slachtoffer] en vriendinnen berichten had gestuurd met daarin de tekst “Help ik moet hier weg!”. Ze kon kennelijk niet weg. Ze heeft hen sms berichten gestuurd, maar ik hoorde dat [slachtoffer] zei dat niemand haar kon helpen. [slachtoffer] zou [dochter verdachte] wakker hebben gemaakt, maar die kreeg ze niet wakker. [dochter verdachte] heeft toen daarna wel gelezen in de telefoon van [slachtoffer] wat er gebeurd was en [slachtoffer] zei dat ze eerst een smoesje had verzonnen.

(pagina 49)

[slachtoffer] zou gezegd hebben dat ze naar huis wilde omdat haar vader ziek zou zijn. Dit geloofde [dochter verdachte] niet en toen toetste [slachtoffer] in haar GSM in wat er gebeurd was. [dochter verdachte] heeft dit toen gelezen en heeft [slachtoffer] getroost en deze liet haar buiten. [slachtoffer] kon toen naar huis.

2.
Het proces-verbaal van studioverhoor d.d. 26 maart 2013 (pagina’s 59 – 65) inhoudende de afgelegde verklaring – zakelijk weergegeven – van [slachtoffer] :

(pagina 59)

V: Vraag [verhoorder]

A: Antwoord [slachtoffer]

O: Opmerking [verbalisant]

V: Waarover kom je praten [slachtoffer] ?

A: Over mijn buurman
(het hof: verdachte), waar ik toen zij met carnaval een avondje weg waren, oppaste op zijn twee zoontjes samen met zijn dochter. Die nacht heeft hij aan mij gezeten. Zijn dochter sliep naast me en wij waren pas heel laat naar bed gegaan, rond 01:00 uur. Rond 01.30 uur waren ze thuis gekomen. Het zoontje van 2 jaar begon te huilen, toen moest ik daar naar toe, hij wou niet slapen. Hij wilde drinken, ik moest met hem naar beneden. Ik vroeg zijn dochter of zij mee ging. Ik voelde me er niet goed bij om alleen te gaan. We gingen naar beneden die avond en toen was hij schijnbaar heel erg zat, omdat hij overdag ook veel had gedronken. Hij keek mij heel raar aan, dat hij iets met je wil (heel doordringend, vooral naar borsten gedeelte). [vrouw verdachte] pakte het zoontje over en we gingen in bed slapen. Om kwart voor 2, toen heb ik nog even gepraat met zijn dochter zijn we gaan slapen. Tussen 03.00 uur en 03.30 uur voelde ik wat aan mijn benen. Ik lag te slapen, ik dacht het buurmeisje aan mijn benen zit, maar dat was niet zo, ik werd wakker. Toen keek ik en zag ik zijn gezicht voor mijn gezicht. Hij sprong de andere kant op dat ik hem niet zou zien, maar ik zag hem wel. Ik wist niet wat ik moest doen. Ik werd bang en deed niets, ik deed alsof ik weer in slaap was gevallen. Hij keek nog een keer, ik keek stiekem uit mijn ogen. Ik zag hem weer voor me, hij keek of ik weer in slaap gevallen was, ik was wakker en hartstikke bang. Ik trilde ook helemaal. Toen hij weg was, heb ik een half uur in bed gelegen. Ik wist niet wat ik moest doen. Ik heb verschillende mensen ge-sms’t. Niemand reageerde. Toen bedacht ik wat moet ik nou.

(pagina 60)

Ik had me omgekleed en mijn spullen ingepakt. Mijn huissleutels lagen beneden in de huiskamer. Het huis is heel gehorig. Ik was hartstikke bang. Ik heb zijn dochter wakker gemaakt met de smoes dat mijn vader ziek was geworden en dat ik naar huis moest. Mijn vriendin wilde niet echt luisteren en begon te mopperen. Ik werd wat boos en zei dat ik naar huis moest. Ze zei dat ik naar haar vader moest gaan, daarvoor. Ik zei: dat kan ik niet. Dat ging ongeveer een uur door. Ik zei haar dat er iets anders was gebeurd. Zij werd echt wakker en ik begon te huilen. Toen heb ik op mijn telefoon het verhaal getypt. Zij wilde alles weten. Ik zei, dat ga ik hier niet doen, ga maar mee naar beneden. Na veel discussie is ze meegegaan. Ik heb haar verteld wat er was gebeurd. Dat haar vader aan mij gezeten had en dat ik naar huis wilde. Zij werd helemaal niet boos en heeft me getroost en zei dat ik naar huis moest gaan. Toen ik thuis was gekomen, heb ik de huisdeur open gemaakt en ben ik naar binnengerend. Vervolgens ben ik de overloop op gerend. Daar huilde ik weer hard en riep ik heel hard. Ik was opgelucht dat ik thuis was. Daarna heb ik het mijn ouders verteld.

V: Wanneer was dat?

A: De tweede dag van carnaval, van zaterdag op zondag.

V: Dan gaan we daar over praten, over die keer met carnaval. Hoe heet jouw buurman?

A: [verdachte] .

(pagina 61)

V: Hoe verder gegaan?

A: Benen gestreeld. Wrijven op een seksuele manier.

V: Hoe is dat dan?

A: Gewoon, langzaam.

V: Jij ligt op je rechter zij, hij is achter jouw rug, bovenkant bed. Hoe zit hij dan?

A: Knieën, hurken. Ik keek toch stiekem, ik was bang. Even snel mijn ogen open gedaan.

(pagina 62)

V: Waar begint hij dan mee?

A: Hij begon eerst met mijn benen. Toen ik wakker werd zat hij aan mijn benen. Ik werd wakker en toen sprong hij weg.

(pagina 63)

V: Je vertelde dat je ging Appen. Met wie?

A: Ik wilde mijn broer sms’en, maar ik had zijn nummer niet meer. Omdat hij bij vrienden was, heb ik die ge-sms-t. Ik heb toen [naam 1] , waarmee ik goed contact heb, geappt.

V: Wat geappt?

A: Dat ik was lastig gevallen, dat ik weg moet. Bij de vriend van [broer slachtoffer] , heb ik geappt ‘help’ en ‘zeg tegen [broer slachtoffer] ’ en dat soort dingen. Daarna heb ik nog een jongen iets gestuurd en een vriendin, maar niemand reageerde.

V: Je ging de dochter, je vriendin wakker maken. Naar beneden. Alles gezegd en aan je gezeten en naar huis wil. Naar huis en dan?

A: Huisdeur opengemaakt. Toen mama geroepen en huilend.

V: Wat ging je gillen?

A: Die vent heeft aan me gezeten.

3.
Het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 16 november 2013 (pagina’s 112 – 121) inhoudende de afgelegde verklaring – zakelijk weergegeven – van [dochter verdachte] :

(pagina 112)

V: Vraag verbalisanten

A: Antwoord getuige

O: Opmerking verbalisanten

(pagina 115)

V: Vertel eens over carnaval 2013.

A: Euhm, ik was in Etten-Leur, dan ga ik naar het Sjansbal, dat is voor kinderen. Papa had gevraagd of ik samen met [slachtoffer] wilde oppassen.

V: Wat kun je vertellen over de zaterdagavond van de carnaval? Dat was zaterdag 9 februari 2013.

A: Ik was natuurlijk al bij papa, toen kwam [slachtoffer] ook nog. [zoontje verdachte 1] lag nog niet op bed. Ik weet niet of [zoontje verdachte 2] al op bed lag. Die heeft nog met ons tv gekeken en heeft nog gespeeld. [zoontje verdachte 1] is later ook naar bed gegaan. [zoontje verdachte 2] die werd nog wel een paar keer wakker. [zoontje verdachte 2] had ook nog een poepbroek, toen hebben we nog even gebeld wat we moesten doen. Toen heeft [slachtoffer] hem een schone broek gegeven. Uiteindelijk is [zoontje verdachte 2] toch in slaap gevallen. Toen werd [zoontje verdachte 2] weer wakker en op dat moment kwamen papa en [vrouw verdachte] thuis. [zoontje verdachte 2] wilde niet gaan slapen bij ons. Papa is toen gelijk gaan slapen en wij ook. We hebben eerst nog in bed gekletst. Toen zijn we in slaap gevallen en toen, ik weet niet precies hoe laat, ik denk rond 04:00 uur, maakte [slachtoffer] mij wakker. Ze vertelde dat haar vader ziek geworden was en dat ze naar huis wilde gaan. Hier heb ik toen niet echt op gereageerd. Ze maakte mij toen huilend weer wakker. Toen vroeg ik wat er was en toen vertelde ze dat papa aan haar had gezeten. Ik wist niet wat ik moest doen. Ze wilde heel graag naar huis toe. Toen ben ik met haar naar beneden gegaan. Ik heb haar nog een keer gevraagd wat er was gebeurd. Het enige wat zij zei was dat hij aan haar gezeten had. Toen heb ik de sleutel gepakt van de deur en toen is ze naar huis gegaan. Ik probeerde [vrouw verdachte] nog wakker te maken door zachtjes te roepen, maar ze hoorde me niet. Toen ging ik haar WhatsAppen. Alleen daar antwoordde ze ook niet op, want ze sliep natuurlijk.

(pagina 117)

V: Hoe laat kwamen Papa en [vrouw verdachte] thuis, ongeveer?

A: Rond 01:00 uur?

V: Waar waren [slachtoffer] en jij, toen zij thuis kwamen?

A: Beneden.

V: Hoe komt dat?

A: Omdat [zoontje verdachte 2] wakker was.

V: Hoe is dat toen gegaan?

A: [vrouw verdachte] had [zoontje verdachte 2] over gepakt. Papa is maar heel even beneden gegaan en gelijk naar bed gegaan. [slachtoffer] en ik zijn toen eigenlijk ook vrij snel naar bed gegaan. [vrouw verdachte] had [zoontje verdachte 2] op bed gelegd en is toen ook gaan slapen.

V: Maar hoe maakt ze je dan wakker, hoe deed ze dat?

A: Mijn naam zachtjes roepen, want anders werd [zoontje verdachte 1] wakker. En zij duwde mij.

V: Wat zegt zij dan?

A: Ik vroeg wat er was. Ze zei toen dat haar vader ziek was en dat ze naar hem toe wilde.

V: Wat zijn haar woorden geweest?

A: D’r is iets met mijn vader, hij is ziek dus ik wil naar hem toe.

V: Hoe reageerde jij?

A: Ik weet niet meer wat ik zei. Ik weet ook niet meer waarom ik in slaap ben gevallen. Ik ben terug gaan liggen eigenlijk.

V: En toen?

A: Toen maakte ze me dus weer wakker. Volgens mij niet zo heel kort daarna, ik denk een kwartiertje later. Toen zei ze: “hij heeft aan me gezeten.” Ik vroeg: “wie?”. Ze zei: “ [verdachte] ” of “jouw vader”. Ik weet niet meer hoe zij mijn vader toen noemde. Toen begon ze te huilen. Toen zei ze dat ze naar huis wilde gaan. Ik weet niet meer hoe ze dat zei. Toen zei ik van: “ik weet niet of ik dat mag doen”. Toen zijn we naar beneden gelopen en heeft ze haar spullen gepakt.

(pagina 118)

We moesten zachtjes doen, anders werd [zoontje verdachte 1] wakker. We zijn naar beneden gegaan. We stonden onderaan bij de trap, toen zei ik: “wat heeft hij gedaan dan?” Ze zei alleen: “hij heeft aan me gezeten”. Toen heb ik gezegd dat ik papa daar helemaal niet voor aan zie. Toen heb ik de sleutel gepakt, ben ik naar de deur gelopen en is ze weggegaan.

V: En dan?

A: Toen had ik dus geprobeerd om [vrouw verdachte] wakker te maken.

4.
Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 21 mei 2014 (pagina’s 70 – 71) inhoudende het relaas – zakelijk weergegeven – van [verbalisant] :

(pagina 70)

Op 27 februari 2013 werd de GSM van [slachtoffer] in beslaggenomen en werd

de data vanuit het toestel veiliggesteld door de digitale recherche Hart van Brabant. Daarbij werd vastgesteld dat de datum en tijd correct ingesteld waren.

Bij de betreffende WhatsApp berichten zijn GSM nummers vermeld, welke corresponderen met de genoemde personen in de contactenlijst, welke tevens afgedrukt is in de betreffende samenvatting.

Ik zag daarbij onder meer de volgende conversaties:

10-02-2013 tussen 2:52:55 uur en 4:24:20 uur zijn diverse SMS en WhatsApp berichten verzonden, onder andere:

WhatsApp berichten verzonden aan [contact 1]

2:52:55 uur ‘Ik word lastig gevallen ik moet weg’

SMS-jes verzonden aan [contact 2] :

2:53:14 uur ‘ [naam 2] Ik word lastig gevallen ik moet weg help’

2:53:34 uur ‘zeg [broer slachtoffer] wil weg’

2:55:48 uur ‘bn bang’

WhatsApp berichten verzonden aan [contact 3] :

3:21:16 uur ‘bn lastig gevallen moet na huis’

3:21:28 uur ‘worden ze wakker van deugen’

3:21:31 uur ‘deuren’

3:21:53 uur ‘Niemand helpt dus reageer alsjeblieft’

3:21:56 uur ‘word gek’

3:22:11 uur ‘helpme’

3:22:17 uur ‘Word wakker’

WhatsApp berichten verzonden aan [contact 4] :

3:36:52 uur ‘Ik word lastig gevallen ik moet weg’

(pagina 71)

3:37:03 uur ‘Niemand helpt dus reageer alsjeblieft’

3:38:57 uur ‘Word help’

3:39:01 uur ‘gek’

SMS berichten verzonden aan [contact 2] :

4:12:45 uur ‘Het is al goed ik ben thuis en laat grote nog maar even niks weten anders word. hij gek me ouders weten het x [slachtoffer] ’

4:14:02 uur ‘Grote is [broer slachtoffer] ’

WhatsApp bericht verzonden aan [contact 1] :

4:24:20 uur ‘Ik ben thuis politie word nu ingelicht door me ouders’

5.
Het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 8 januari 2014 (pagina’s 123 – 135) inhoudende de afgelegde verklaring – zakelijk weergegeven – van [vrouw verdachte] :

(pagina 125)

V: Vertel daar dan is alles over, die 7 of 9 februari 2013.

A: Om te beginnen is de zaterdagavond de avond dat we met vrienden en buren Carnaval gingen vieren. [slachtoffer] was altijd onze vaste oppas. We hadden ook [dochter verdachte] , en het leek ons een leuk idee, omdat ze vriendinnen waren, om ze samen op te laten passen. [dochter verdachte] was al bij ons en later kwam [slachtoffer] . We gaan meestal tussen 21.30 uur en 22.00 uur naar de zaal De Bellevue in Chaam. Daar hebben we Carnaval gevierd en om een uur of 01.30 uur zijn we naar huis gegaan. [verdachte] had best wel wat biertjes gedronken. Ik had minder bier gedronken. Toen we thuis kwamen hebben we nog eieren gebakken. [slachtoffer] en [dochter verdachte] kwamen met [zoontje verdachte 2] naar beneden want hij was wakker geworden. Ik nam [zoontje verdachte 2] van hen over. Ik denk dat ze nog geen minuut beneden zijn geweest en toen gingen zij weer naar boven. Op enig moment is [zoontje verdachte 2] weer naar bed gegaan. Hij had wat drinken gekregen. Ik ben me toen als eerste gaan wassen en omkleden. Ik ben als eerste naar boven gegaan. Als ik een inschatting moet geven zal dat omstreeks 02.15 uur geweest zijn. De kinderen slapen op de eerste etage. Daar zijn twee slaapkamers. [slachtoffer] en [dochter verdachte] sliepen bij [zoontje verdachte 1] op zijn kamer. Daar was de deur dicht. Omdat de deur van die kamer erg piept bij het openmaken, besloot ik niet meer te gaan kijken. Toen ik in onze slaapkamer kwam, lag [verdachte] al in bed. Op een gegeven moment begon [zoontje verdachte 2] te huilen. [verdachte] liep met [zoontje verdachte 2] naar beneden, naar de keuken, om hem wat drinken te geven en daarna kwam hij vrij snel weer naar boven. Ik was scherp omdat ik wist dat [verdachte] gedronken had en zeker wilde weten dat het goed ging. Nadat hij [zoontje verdachte 2] op bed had gelegd, kwam hij naar mij toe. Toen [verdachte] en ik in bed lagen hadden we zin in seks maar hij had te veel gedronken daarvoor. [verdachte] viel meteen als een blok in slaap. De eerst volgende keer dat ik wakker werd was om 09.00 uur. Ik zag dit op mijn mobieltje die naast mijn bed lag. Ik zag toen ook dat [dochter verdachte] mij om 04.30 a 04.45 uur een berichtje had gestuurd waarin ze te kennen gaf dat [slachtoffer] en [dochter verdachte] overstuur waren en de vraag of ik naar beneden wilde komen, maar ik had dit bericht dus niet eerder gezien. Ik ging mijn bed uit en ben naar beneden gegaan en zag toen dat [dochter verdachte] op de bank lag. Zij vertelde mij dat [slachtoffer] haar wakker gemaakt had met het verhaal dat het niet goed ging met haar vader en zij naar huis wilde. Later corrigeerde ze zich, door te zeggen dat [verdachte] aan haar gezeten zou hebben en zij toen naar huis wilde. Ik ben hierna meteen naar boven gelopen naar [verdachte] en heb hem wakker gemaakt. Ik vroeg hem wat hij zich van vannacht kon herinneren. Ik vertelde hem dat [slachtoffer] blijkbaar overstuur naar huis was gegaan en gezegd had dat hij aan haar had gezeten.

Bewijsoverwegingen

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. Daartoe is – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – in de kern het volgende aangevoerd.

De verdediging heeft betoogd dat er sprake is van een enkele verklaring van [slachtoffer] , aangevuld door enkele WhatsApp- en sms-berichten en een de auditu verklaring van moeder. Hierbij is het volgens de verdediging tevens opvallend dat de aangifte pas op 27 februari 2013 is gedaan en dat [slachtoffer] pas op 26 maart 2013 is gehoord. Volgens de verdediging dienen voor een bewezenverklaring de voornoemde verklaringen steun te vinden in andere bewijsmiddelen die niet uitsluitend te herleiden zijn tot de verklaring van het slachtoffer. In casu is er volgens de verdediging slechts één bewijsmiddel dat niet van het slachtoffer afkomstig is, namelijk de handgeschreven brief van verdachte. Hoewel verdachte in zijn brief schrijft dat hij het verschrikkelijk vindt dat er ‘iets gebeurd is’ en aangeeft dat hij ‘in ieder geval compleet fout zat’, is de verdediging van mening dat deze brief niet als een bekentenis gezien kan worden. De verdediging is dan ook van mening dat deze brief niet voor het bewijs kan worden gebruikt. Nu enkel de verklaringen resteren die uit één bron afkomstig zijn, is dit onvoldoende om tot een bewezenverklaring te komen en dient verdachte te worden vrijgesproken.

Naar aanleiding van gewijzigde tenlastelegging in hoger beroep heeft de verdediging voorts aangevoerd dat uit het dossier niet geconcludeerd kan worden dat, zou er al iets voorgevallen zijn, [slachtoffer] ten tijde van dit voorval verkeerde in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht. Onder bewusteloosheid wordt volgens de verdediging verstaan een totale afwezigheid van bewustzijn zonder dat het zover gaat dat er sprake moet zijn van een comateuze toestand. In dat verlengde is er volgens de verdediging ook geen sprake geweest van een verminderd bewustzijn. Hierbij wordt gedacht aan situaties waarbij de persoon zich bevindt in een roes als gevolg van het innemen van alcohol of drugs. Ook lichamelijke onmacht is volgens de verdediging niet aan de orde.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen komt naar voren dat [slachtoffer] op 9 februari 2013 tijdens carnaval in de woning van verdachte was om samen met [dochter verdachte] op de twee jonge zoons van verdachte te passen. [slachtoffer] – destijds zeventien jaar – oud zou bij verdachte in het huis blijven logeren zodat zij in de ochtend nog voor de kinderen kon zorgen. Verdachte en zijn vrouw zijn samen carnaval gaan vieren. Omstreeks 01.30 uur kwamen verdachte en zijn vrouw weer thuis. Verdachte had die avond redelijk wat biertjes gedronken. Eenmaal thuis heeft [vrouw verdachte] het jongste zoontje van [slachtoffer] overgenomen nu deze wakker was geworden. [dochter verdachte] en [slachtoffer] zijn vervolgens omstreeks 01.45 uur gaan slapen. Omstreeks 02.15 uur zijn ook verdachte en [vrouw verdachte] naar bed gegaan. Verdachte is nadien nog eenmaal uit bed gegaan om voor zijn zoontje te zorgen. Op een gegeven moment werd [slachtoffer] wakker van iets aan haar benen. [slachtoffer] zag verdachte en wist niet wat ze moest doen. Uit angst heeft [slachtoffer] zich slapende gehouden. Nadat verdachte weg is gegaan heeft [slachtoffer] een half uur in bed gelegen voordat ze mensen via de WhatsApp en SMS om hulp vroeg. Nu niemand reageerde heeft ze [dochter verdachte] wakker gemaakt met de smoes dat er iets met haar vader was en dat ze naar huis moest. Toen ze merkte dat [dochter verdachte] haar niet geloofde, heeft ze de waarheid verteld en is [dochter verdachte] met [slachtoffer] mee naar beneden gegaan. Kort daarna heeft [dochter verdachte] nog een berichtje gestuurd naar [vrouw verdachte] , die niet reageerde. Uiteindelijk is [slachtoffer] overstuur naar huis gegaan alwaar ze omstreeks 04.00 uur aankwam. Eenmaal thuis heeft [slachtoffer] het hele verhaal aan haar moeder verteld.

Met de verdediging is het hof van oordeel dat het bewijs dat een verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, niet uitsluitend kan worden aangenomen op grond van de verklaring van het slachtoffer. Er kan niet tot een bewezenverklaring worden gekomen indien de door het slachtoffer verklaarde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. Niet is vereist dat elk onderdeel van de tenlastelegging in ander bewijsmateriaal steun vindt. Dat betekent dat het gerechtshof moet beoordelen of enerzijds de verklaring van het slachtoffer betrouwbaar is en anderzijds of haar verklaring voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal. Het feit dat de verklaringen van het slachtoffer betrouwbaar worden geacht, kan niet op zichzelf als voldoende steunbewijs dienen. Het steunbewijs dient verder te zien op feiten en omstandigheden die niet in een te ver verwijderd verband staan tot de aan verdachte verweten gedragingen.

Naar het oordeel van het hof is er voldoende basis om te concluderen tot een betrouwbare aangifte namens [slachtoffer] . Haar verklaring tijdens het studioverhoor d.d. 26 maart 2013 stemt op essentiële onderdelen overeen met het door [dochter verdachte] , [vrouw verdachte] en [aangeefster] geschetste tijdspad. [slachtoffer] heeft tijdens haar verhoor een gedetailleerde verklaring afgelegd. Zij is in haar verhaal steeds consequent geweest, hetgeen ook op onderdelen wordt bevestigd door de getuigenverklaringen en de aangifte. Uit niets is het hof gebleken dat [slachtoffer] haar verklaring heeft verzonnen of heeft willen aandikken.

Het hof ziet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [slachtoffer].

De verklaring van [slachtoffer] wordt in belangrijke mate ondersteund door de verklaring van haar moeder [aangeefster], [dochter verdachte] en [vrouw verdachte]. [slachtoffer] is na het incident om ongeveer 04.00 uur naar haar moeder gegaan en heeft verteld dat verdachte allemaal dingen deed terwijl zij lag te slapen. Ook vindt de verklaring van [slachtoffer] steun in de WhatsApp- en sms-berichten die zij na het incident, om 02.52 uur, 03.21 uur en 03.36 uur, aan diverse personen heeft gestuurd met daarin de tekst “Ik wordt lastig gevallen ik moet weg”. [aangeefster] en [dochter verdachte] hebben overigens gelijkluidend verklaard over hetgeen zij van [slachtoffer] hebben gehoord en ze beschrijven daarnaast zelfstandig de emotionele toestand van aangeefster.

Het verweer dat niet wordt voldaan aan het wettelijk bewijsminimum faalt.

Verdachte heeft ten stelligste ontkend bij [slachtoffer] ontuchtige handelingen te hebben uitgevoerd. Het feit dat verdachte een dag later een excuusbrief heeft gestuurd maakt volgens verdachte niet dat hij hetgeen hem verweten wordt ook heeft bekend. Voorts was verdachte naar eigen zeggen te dronken om aan seks te denken.

Naar het oordeel van het hof heeft [slachtoffer] een betrouwbare en geloofwaardige verklaring afgelegd. Haar verklaring en de verklaringen van de getuigen [dochter verdachte] en [aangeefster] en met name de WhatsApp- en sms-berichten die zij na het incident aan diverse personen heeft gestuurd, te weten dat ze werd lastig gevallen en weg wilde, leveren naar het oordeel van hof niet alleen wettig, maar ook overtuigend bewijs op.

Het hof acht verdachte, gelet op de verklaring van [vrouw verdachte], die nacht voldoende in staat om ook ondanks de biertjes die hij had gedronken een afgewogen beslissing te nemen. Verdachte heeft namelijk die nacht toen hun [zoontje verdachte 2] begon te huilen hem uit bed gehaald en hem in de keuken wat te drinken gegeven.

Uit de verklaring van [slachtoffer] leidt het hof voorts af dat verdachte met een seksuele intentie aan de benen van [slachtoffer] heeft gezeten. Nu [slachtoffer] blijkens haar verklaring sliep en wakker werd toen zij wat aan haar benen voelde en zag dat de verdachte haar betastte is naar het oordeel van het hof daarmee de staat van verminderd bewustzijn tot het moment dat [slachtoffer] wakker werd gegeven. De verdachte moet door het uitblijven van enige reactie van [slachtoffer] hebben geweten zij zich in een staat van verminderd bewustzijn bevond, althans bewust deze mogelijkheid hebben aanvaard. Uit niets blijkt dat de verdachte [slachtoffer] heeft willen wakker maken of zich anderszins heeft vergewist of hij [slachtoffer] de ontuchtige handelingen tegen haar wil deed ondergaan. [slachtoffer] heeft tijdens haar slaap geen weerstand kunnen bieden aan het handelen van de verdachte en de verdachte heeft bewust misbruik gemaakt van de staat van verminderd bewustzijn waarin [slachtoffer] zich op dat moment bevond.

Het hof is gelet op vorenstaande van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt ontuchtige handelingen met iemand in een staat van verminderd bewustzijn.

Het hof overweegt dat verdachte van de ontuchtige handelingen bestaande uit het betasten van de borsten, vagina en billen van [slachtoffer] en het zich aftrekken in haar bijzijn wordt vrijgesproken, reeds omdat deze handelingen volgens [slachtoffer] hebben plaatsgevonden in de fase dat zij wakker was en zij dus bij bewustzijn was en deze handelingen dus niet onder het bereik van artikel 247 Wetboek van Strafrecht vallen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

met iemand van wie hij weet dat hij in staat van verminderd bewustzijn verkeert ontuchtige handelingen plegen.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Meer in het bijzonder overweegt het hof het volgende.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen bij zijn slapende zeventienjarige oppas/buurmeisje die bij verdachte in de woning logeerde. Door dit feit te plegen heeft verdachte een ernstige inbreuk gemaakt op haar persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit. Dat het misbruik heeft plaatsgevonden in de woning van verdachte, waar [slachtoffer] als oppas voor zijn jongere kinderen verbleef en dat verdachte een familievriend was bij wie zij zich veilig zou moeten kunnen voelen, maakt de impact voor haar des te groter. Verdachte wist dat [slachtoffer] niet graag bij anderen logeerde, een lager IQ heeft en zeer waarschijnlijk een minderwaardigheidscomplex heeft. Dit alles heeft verdachte er niet van weerhouden om hetgeen bewezen is verklaard te plegen. Verdachte heeft zich tijdens de ontuchtige handelingen geen enkele rekenschap gegeven van de belangen van [slachtoffer] en heeft zich slechts bekommerd om de bevrediging van zijn eigen lustgevoelens. Het hof rekent hem dit zeer aan.

Voorts heeft het hof in het nadeel van verdachte rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte, ondanks zijn spijtbetuiging op schrift, op geen enkel moment tijdens het proces blijk heeft gegeven van enig inzicht in het kwalijke van zijn handelen.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof acht geslagen op de inhoud van het hem betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 9 september 2020, waaruit blijkt dat verdachte voorafgaand aan onderhavig feit niet eerder voor zedendelicten is veroordeeld.

Redelijke termijn

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

Het hof stelt vast dat de redelijke termijn bij de behandeling in eerste aanleg met ongeveer twee maanden is overschreden. Voorts is de redelijke termijn bij de eerste behandeling in hoger beroep niet overschreden.

Nu op 19 mei 2017 door verdachte cassatie is ingesteld en pas op 5 november 2019 door de Hoge Raad arrest is gewezen is hierbij eveneens sprake van overschrijding van de redelijke termijn met ongeveer zes maanden.

De aanvang van de termijn in hoger beroep na terugverwijzing stelt het hof vast op de datum waarop het arrest van de Hoge Raad is gewezen, te weten 5 november 2019. Het einde van de termijn stelt het hof op 30 oktober 2020, de datum waarop het hof arrest zal wijzen. Hierbij is er geen sprake van schending van de redelijke termijn.

Ondanks het feit dat bij de tweede behandeling in hoger beroep geen schending van de redelijk termijn heeft plaatsgevonden, zal het hof wel rekening houden met de overschrijding van de redelijke termijnen in eerste aanleg en bij de Hoge Raad.

Zonder schending van de redelijke termijn zou een taakstraf voor de duur 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis en een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden geheel voorwaardelijk passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van taakstraf voor de duur van 100 uren subsidiair 50 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaren.

Met oplegging van de voorwaardelijke vrijheidsstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe (soortgelijke) strafbare feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 247 van het Wetboek van Strafrecht. Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van deze uitspraak rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden;

bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;

veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
50 (vijftig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door:

mr. A.C. Bosch, voorzitter,

mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. E.G.M. Smit, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. R.M. Gloudemans en mr. N. Koop, griffiers,

en op 30 oktober 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. O.M.J.J. van de Loo is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.