ECLI:NL:GHSHE:2020:3230

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.250.503/01

arrest van 20 oktober 2020

in de zaak van

de vennootschap naar Duits recht

[bedrijf appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats] , met kantoor te [kantoorplaats] (Duitsland),

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. R.A.M.D. Smit te Eindhoven,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] , met kantoor te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S.M.I. van Loon te Veghel,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 november 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 28 februari 2018 (het tweede tussenvonnis) en 19 september 2018 (het eindvonnis), door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellante] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/326322 / HA ZA 17-675)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven met de producties 5, 6 en 7
de memorie van antwoord met de producties 1 tot en met 5
de pleitnota van [appellante] , met de producties 8 tot en met 13
de pleitnota van [geïntimeerde]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De feiten

In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vermeld in het (eerste) tussenvonnis van 7 februari 2018 onder 2.1 tot en met 2.7 en vervolgens heeft vastgesteld in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.5. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

3.1.

Op 10 november 2008 is de vennootschap [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) opgericht, als een joint-venture van [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ) en [bedrijf GmbH] . De aandelen in [de vennootschap 2] die [bedrijf GmbH] hield, zijn daarna overgenomen door [bedrijf 2 GmbH] (hierna: [bedrijf 2 GmbH] ). [de vennootschap 2] had tot doel het uitvoeren van reparaties, revisie en onderhoud aan spoorwegwagons.

3.2.

[de vennootschap 3] is de oude naam van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] behoort tot een groep van vennootschappen, waarvan uiteindelijk [aandeelhouder geintimeerde] de aandeelhouder is.

Tot deze groep behoort ook de vennootschap [Transportation Group] (hierna: [Transportation Group] ). [Transportation Group] hield tot 21 mei 2013 de aandelen in [geïntimeerde] . De activiteiten van [geïntimeerde] betroffen onder meer het vervoer van goederen.

3.3.

[bedrijf 2 GmbH] is de oude naam van [appellante] . [appellante] heeft een onderneming in het herstellen en opknappen van spoorrijtuigen en tramrijtuigen.

3.4.

[Transportation Group] en [de vennootschap 2] hebben in juni 2009 een overeenkomst gesloten, waarbij [Transportation Group]

€ 75.000,00 heeft geleend aan [de vennootschap 2] (hierna: de leenovereenkomst en de lening).

De leenovereenkomst luidt onder meer als volgt:

Article 1: Granting of the loan

1. The loan shall amount to an aggregate sum of EUR 75.000,00 (in words: seventy-five thousand Euro). Borrower hereby declares to accept this Loan. (…)

Article 2: Repayment

1. Borrower shall repay the Loan in equal monthly installments; nonetheless, Borrower has the right to repay the whole outstanding Loan and interest due at once any time, ultimately on December 31st, 2009. (…)

Article 3: Interest

1. The interest payable by the Borrower on the loan, as specified in Article 1.1, amounts seven percent (7%) per annum and is payable by Borrower per month. (…)

Article 11: Governing Law and Jurisdiction

This Loan Agreement shall be governed by, construed and performed in accordance with Dutch law. Any dispute, disagreement or claim, arising out of, relating to, or regarding the interpretation and/or execution of any of its provisions shall, at the sole discretion of Lender, be submitted to the District Court of ‘s-Hertogenbosch (The Netherlands) or any other court having jurisdiction on the matter.

3.5.

Ook [appellante] heeft aan [de vennootschap 2] een lening verstrekt van € 75.000,00.

3.6.

Partijen hebben op enig moment het voornemen opgevat om [de vennootschap 2] te liquideren.

Zij zijn daarna in gesprek geraakt over een overdracht aan [bedrijf 2 GmbH] van de aandelen die [de vennootschap 3] in [de vennootschap 2] hield. Bij e-mail van 4 januari 2011 heeft [getuige] , destijds CFO van [Transportation Group] , aan [bedrijf 2 GmbH] onder meer het volgende meegedeeld:

With reference to our meeting in [plaats] on December 28, 2010, please find enclosed our proposal for future share-ownership in the capital of [de vennootschap 2] . This proposition is naturally done on behalf of [de vennootschap 3] with prejudice and (furthermore) subjected to the approval of our executive board.

1. [de vennootschap 3] shall sell and transfer all its shares in [de vennootschap 2] to [bedrijf GmbH] / [bedrijf 2 GmbH] for a

(symbolic) sale/purchase price of EUR 1,00, [bedrijf GmbH] / [de vennootschap 2] shall repay the outstanding loan of EUR 75.000,- to [de vennootschap 3] ; all new arrangements concerning the repayment of the loan, such as term, interest and securities shall be included in the notary deed of transfer and/or the underlying sale- and purchase agreement;

2. [de vennootschap 3] shall sell and transfer all its shares in [de vennootschap 2] to [bedrijf GmbH] / [bedrijf 2 GmbH] for a (symbolic) sale/purchase price of EUR 1,00. Upon the transfer of shares, [bedrijf GmbH] / [de vennootschap 2] shall buy off the outstanding loan at once for EUR 50.000,- (final acquittance). All arrangements concerning this final settlement shall be included in the notary deed of transfer and /or the underlying sale- and purchase agreement.

As already mentioned, this proposal is done with prejudice; it will remain valid until January 11, 2011.

3.7.

Bij overeenkomst van 27 maart 2012 heeft [de vennootschap 3] (thans [geïntimeerde] , in de overeenkomst aangeduid als ‘ [de vennootschap 3] ’) haar aandelen in [de vennootschap 2] verkocht aan [bedrijf 2 GmbH] (thans [appellante] , in de overeenkomst aangeduid als ‘ [naam] ’). Na de aandelenoverdracht hield [appellante] dus alle aandelen in [de vennootschap 2] . De overeenkomst is getiteld ‘Share Purchase and Support Agreement’ (hierna: de aandelenovereenkomst) en luidt onder meer als volgt:

SHARE PURCHASE AND SUPPORT AGREEMENT

(…)

PREAMBLE

WHEREAS, [de vennootschap 3] and [naam] jointly own [de vennootschap 2] (in liquidation), (…) with 50% of the shares in [de vennootschap 2] being held by [de vennootschap 3] (the
Shares) and the remaining 50% being held by [naam] .

WHEREAS, [de vennootschap 3] and [naam] agreed in 2011 to discontinue their joint venture in [de vennootschap 2] [and to, correspondingly, put [de vennootschap 2] in liquidation].

WHEREAS, the Parties, subsequent to resolving the foregoing March 8th, 2012 mutually agreed on a liquidation balance of [de vennootschap 2] , a copy of which is attached hereto as
Schedule 1, (the
Liquidation Balance).

WHEREAS, [de vennootschap 3] has granted a shareholder loan in the nominal amount of EUR

75,000.00 (in words. EURO: seventy-five-thousand 00/100) to [de vennootschap 2] which has been fully drawn and which is, as of the date hereof, outstanding (the
Shareholder Loan).

WHEREAS, [naam] is interested in acquiring from [de vennootschap 3] and [de vennootschap 3] is, in turn, willing to

sell the [de vennootschap 3] Shares to [naam] and to, correspondingly, extend the Shareholder Loan on terms more specifically referred to and set forth herein.

NOW, THEREFORE, THE PARTIES AGREE AS FOLLOWS:

(1) Sale and Assignment of [de vennootschap 3] Shares

(…) The purchase price payable by [naam] to [de vennootschap 3] for the [de vennootschap 3] Shares amounts to EUR

25,000.00 (…)

(4) Extension of Shareholder Loan and Repayment

[de vennootschap 3] undertakes and agrees to unconditionally extend the Shareholder Loan until

December 31, 2016 (the
Expiry Date) and hereby explicitly waives, to the greatest extent

permitted by applicable laws and directly and indirectly, any of its rights it has or may

have, directly or indirectly, to rescind, revoke, terminate or otherwise demand payment

thereunder prior to the Expiry Date, unless:

- the company and/or [naam] is adjudged bankrupt or is granted a suspension of payments;

- If an attachment is levied on all or part of the company’s and/or [naam] ’s assets by a third party;

- If the company and/or [naam] acts in breach of or fails to satisfy any of the terms and conditions of this agreement.

All other provisions of the underlying Loan Agreement shall remain valid and enforceable

until the aforementioned Expiry Date of December 31, 2016.

Repayment of the Shareholder Loan shall occur either i) in full on the Expiry Date or (ii), in full or in part, on a date on which [de vennootschap 2] is, in [naam] ’s discretion and following an audit conducted by a reputable auditor in accordance with generally accepted accounting principles and standards applicable in the Netherlands, from time to time, generating sufficient income and free cash-flow from its ordinary operations in the Netherlands which allow for repayment on or before the Expiry Date. Notwithstanding the foregoing, [de vennootschap 3] will, nonetheless, be entitled to settle the company’s and/or [naam] ’s invoices arising from or relating to maintenance i.e. overhaul works performed on [de vennootschap 3] railway wagons and/or locomotives with the outstanding Shareholder Loan at anytime. (…)

(6) Ongoing Support

Irrespective of the sale of the [de vennootschap 3] shares and the acquisition thereof by [naam] , [de vennootschap 3] unconditionally undertakes and agrees to continue to support [de vennootschap 2] to generate business in the Netherlands and [de vennootschap 2] shall, to the greatest extent, be deemed to be in the same position as if [de vennootschap 3] had not disposed of its shareholding in [de vennootschap 2] .

(…)

(8) Miscellaneous

(…)

( c) The Parties have made no oral collateral agreements with respect to the subject matter hereof. Any modifications or amendments to this Agreement, including any waiver of this writing requirement, shall be invalid unless executed in writing and signed by both Parties.

(…)

(9) Governing Law and Jurisdiction

This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the

federal Republic of Germany. The Mannheim courts shall have exclusive jurisdiction

over any disputes arising from or in connection with this Agreement.

3.8.

Volgens de liquidatiebalans die is vermeld in de considerans van de aandelenovereenkomst, was het vermogen van [de vennootschap 2] negatief. In de liquidatiebalans is het negatieve vermogen gecorrigeerd voor de aandeelhoudersleningen van [geïntimeerde] en [appellante] van elk € 75.000,00 en was het aandeel van [geïntimeerde] € 24.024,00 en het aandeel van [appellante] -/- € 53.767,00.

3.9.

Bij brief van 27 juni 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een factuur verzonden voor de rente over de aandeelhouderslening over 2012. [appellante] heeft het bedrag van die factuur niet betaald en heeft ook overigens geen rente over deze lening aan [geïntimeerde] betaald.

3.10.

Een brief aan de Kamer van Koophandel te [plaats] van 4 november 2013, op briefpapier van [bedrijf 2 GmbH] luidt onder meer als volgt:

Op 7 juni 2012 is de gezamenlijke besloten vennootschap tussen de [de vennootschap 4] . en [bedrijf 2 GmbH] , geheel overgenomen door [bedrijf 2 GmbH] met terugwerkende kracht tot 01-01-2020. Bij de overname is een bedrag overeengekomen van 75.000,00 euro.

3.11.

[de vennootschap 2] is in september 2014 geliquideerd.

3.12.

Partijen hebben in 2016 geprobeerd hun geschil minnelijk te regelen. In dat verband heeft [bedrijfsleider] , destijds bedrijfsleider bij [appellante] , bij e-mail van 29 juni 2016 aan [CFO bij geintimeerde] , destijds CFO bij [geïntimeerde] , het volgende meegedeeld:

coming back to your information and after discussion with the [appellante] shareholder I am authorised to increase my offer to a maximum extent of 55.000 Euro nominally and payment of the whole amount on a short notice - as a last word in this case from my perspective and against closing the complete issue from and for both parties.

4.De procedure in eerste aanleg

4.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] dat [appellante] wordt veroordeeld om in hoofdsom € 75.000,00 aan haar te betalen, te vermeerderen met de contractuele rente van 7,00% per jaar vanaf 27 maart 2012, met € 1.525,00 aan incassokosten en met de proces-en nakosten. Zij heeft tevens verzocht dat het vonnis wordt voorzien van een certificaat in de zin van art. 53 van Verordening (EG) nr. 1215/2012.

4.2.

[appellante] heeft in incident gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zou verklaren om van de zaak kennis te nemen. Bij tussenvonnis van 7 februari 2018 (het eerste tussenvonnis) heeft de rechtbank deze vordering afgewezen.

4.3.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.4.

Bij tussenvonnis van 28 februari 2018 (het tweede tussenvonnis) heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen.

4.5.

De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.

4.6.

In het bestreden eindvonnis van 19 september 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1.

[appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep. De conclusie strekt tot het vernietigen van de bestreden vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . [appellante] heeft tevens gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan haar terug te betalen al hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan, met wettelijke rente.

Tussenvonnis van 28 februari 2018

5.2.

Het hof constateert dat [appellante] geen grieven heeft gericht tegen het tweede tussenvonnis. Zij is daarom niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen dit tussenvonnis.

Rechtsmacht

5.3.

In eerste aanleg heeft [appellante] met een beroep op de aandelenovereenkomst aangevoerd dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, omdat partijen zijn overeengekomen dat de rechtbank te Mannheim (Duitsland) bevoegd is om te oordelen over alle geschillen met betrekking tot die overeenkomst. De rechtbank heeft in het vonnis van

7 februari 2018 dit beroep verworpen en daartoe overwogen dat de vorderingen van [geïntimeerde] haar grondslag vinden in de leenovereenkomst. Volgens de leenovereenkomst is de Nederlandse rechter bevoegd. [appellante] is in hoger beroep niet tegen dit vonnis en dit oordeel opgekomen en heeft in hoger beroep ook niet anderszins de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan de orde gesteld. Het hof is daarom van oordeel dat, daargelaten of de rechtbank op juiste gronden rechtsmacht heeft aangenomen, uit de houding van [appellante] mag worden afgeleid dat deze thans de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in dit geding aanvaardt. De Nederlandse rechter ontleent daarmee haar bevoegdheid al dan niet mede aan art. 26 van Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking).

Toepasselijk recht

5.4.

In hoger beroep staat de toepasselijkheid van het Nederlandse recht niet ter discussie.

Overname verplichtingen leenovereenkomst

5.5.

[geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellante] de verplichtingen van [de vennootschap 2] uit de leenovereenkomst heeft overgenomen. [geïntimeerde] verwijst daarbij naar art. 4 van de aandeelhoudersovereenkomst. [appellante] heeft dit weersproken.

In hoger beroep is niet in geschil dat [Transportation Group] haar vorderingen uit de leenovereenkomst aan [geïntimeerde] heeft overgedragen.

5.6.

De rechtbank heeft samengevat het volgende overwogen. Uit diverse bepalingen in de aandelenovereenkomst leidt de rechtbank af dat het de bedoeling van partijen was dat [appellante] de betalingsverplichting van [de vennootschap 2] uit de leenovereenkomst overnam. In de considerans van de aandelenovereenkomst is de leenovereenkomst vermeld en bepaald dat deze wordt voortgezet onder nader omschreven voorwaarden. Volgens art. 4 van de aandelenovereenkomst wordt de lening voortgezet tot 31 december 2016. De lening kan vervroegd worden opgeëist, indien [appellante] of [de vennootschap 2] de verplichtingen uit
'this agreement' niet nakomen. Met '
this agreement' moet de leenovereenkomst zijn bedoeld, omdat [de vennootschap 2] geen partij is bij de aandelenovereenkomst. Bovendien mag [geïntimeerde] rekeningen van [appellante] voor onderhoud of herstel aan materiaal van [geïntimeerde] verrekenen met het uitstaande bedrag van de lening. Niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] mag verrekenen, als zij geen vordering op [appellante] heeft uit hoofde van de leenovereenkomst.

5.7.

Met de grieven 1 tot en met 4 komt [appellante] tegen dit oordeel van de rechtbank op. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

5.8.

Het geschil betreft de uitleg van de aandelenovereenkomst. Volgens [geïntimeerde] zijn partijen overeengekomen dat [appellante] de verplichtingen van [de vennootschap 2] uit de leenovereenkomst van [de vennootschap 2] overnam. De stelplicht en bewijslast liggen bij [geïntimeerde] , omdat zij een beroep doet op de rechtsgevolgen van de gestelde overname.

5.9.

Uit de overwegingen van de rechtbank maakt het hof op dat de rechtbank de bedoeling van partijen uit de bewoordingen van de overeenkomst heeft afgeleid.

De vraag hoe de aandelenovereenkomst moet worden uitgelegd, kan niet worden beantwoord op grond van alleen een taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Bij de uitleg komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook komt betekenis toe aan de context van de desbetreffende bepaling, de wijze van totstandkoming, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg, de aard van de overeenkomst, en de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst.

5.10.

Het hof acht in dit verband het volgende van belang. Beide partijen hielden de helft van de aandelen in [de vennootschap 2] en zowel [Transportation Group] als [appellante] hadden ieder € 75.000,00 aan [de vennootschap 2] uitgeleend. [de vennootschap 2] ondernam feitelijk geen activiteiten, zoals niet is betwist, en partijen hadden aanvankelijk het voornemen om de vennootschap te liquideren. In dat kader is de liquidatiebalans opgesteld. Uit de liquidatiebalans volgt dat [de vennootschap 2] geen op geld waardeerbare activa van betekenis had. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht, waaruit volgt dat dit anders is. Voor zover [de vennootschap 2] vergunningen had, heeft [geïntimeerde] tegenover de stellingen van [appellante] onvoldoende concreet gemaakt dat aan deze een substantiële geldswaarde kon worden toegekend. Volgens de liquidatiebalans zouden [Transportation Group] en [appellante] hun vorderingen uit de verstrekte leningen laten varen en kwam [Transportation Group] , althans [geïntimeerde] , nog ongeveer € 25.000,00 toe. [appellante] heeft daarna ervoor gekozen de aandelen in [de vennootschap 2] van [geïntimeerde] over te nemen, zodat zij [de vennootschap 2] kon gaan gebruiken voor onderhoud en service aan spoorwegmateriaal in Nederland. Deze bedoeling komt ook naar voren in art. 6 van de aandelenovereenkomst. Daarin is immers bepaald, kort gezegd, dat [geïntimeerde] [de vennootschap 2] zal blijven ondersteunen, als ware zij nog aandeelhouder. Omdat [de vennootschap 2] niet werd geliquideerd, wilde [geïntimeerde] haar vordering uit hoofde van de lening niet meer prijsgeven. [appellante] heeft daarmee ingestemd. Art. 4 van de aandelenovereenkomst getuigt daarvan. Uit dit artikel blijkt verder dat partijen op het oog hadden dat de activiteiten van [de vennootschap 2] de middelen moesten opbrengen om de lening van [geïntimeerde] terug te betalen. De lening van [geïntimeerde] zou immers worden terugbetaald uit de inkomsten en
cash flowuit de te genereren
businessin Nederland. Dat dit de bedoeling was, is tussen partijen niet in geschil. Deze bedoeling blijkt overigens ook uit de opmerkingen die van de zijde van [geïntimeerde] met de hand zijn geschreven op een exemplaar van de liquidatiebalans:
'Darlehen wieder aktiviert für € 75.000 wenn [de vennootschap 2] wieder aktieve eine operative' (memorie van antwoord, productie 1). Het ging er dus om dat [de vennootschap 2] als dochtervennootschap van [appellante] activiteiten in Nederland ging ontplooien en daaruit inkomsten zou genereren, waarmee de lening kon worden terugbetaald. Met deze bedoeling hangt verder samen dat de looptijd van de lening werd verlengd tot 31 december 2016.

5.11.

De aandelenovereenkomst voorzag er aldus in dat [geïntimeerde] als koopsom voor de aandelen het bedrag kreeg dat haar ook bij liquidatie van [de vennootschap 2] zou zijn toegekomen. Daarnaast behield [geïntimeerde] haar vordering uit hoofde van de lening. Op dat punt voorzag de aandelenovereenkomst erin dat de voorwaarden werden geschapen om de lening met rente terug te betalen. De facturen die [geïntimeerde] kreeg voor werk aan haar spoorwegmaterieel, mocht [geïntimeerde] verrekenen met de lening, ongeacht of de facturen van [de vennootschap 2] of van [appellante] waren. Hiermee verkreeg [geïntimeerde] een extra mogelijkheid om zich de lening te laten terugbetalen uit de activiteiten die in Nederland zouden worden ondernomen.

Daarnaast kon [geïntimeerde] haar recht op het terugbetalen van de lening eerder geldend maken, indien sprake was van tekortkomingen aan de zijde van zowel [de vennootschap 2] als [appellante] .

5.12.

Voor het uitvoeren van de hiervoor geschetste regeling was het niet noodzakelijk dat [appellante] de verplichtingen uit de leenovereenkomst van [de vennootschap 2] overnam of op zich nam.

Er is geen goede reden aangedragen waarom [appellante] zonder noodzaak in het kader van de overdracht van de aandelen in de feitelijk lege vennootschap bereid zou zijn geweest om ermee in te stemmen dat [geïntimeerde] de volle schuld van [de vennootschap 2] op haar zou kunnen verhalen, in het geval [de vennootschap 2] onvoldoende inkomsten voor het terugbetalen van de lening en het betalen van de rente zou genereren uit de te ondernemen activiteiten. Dat beide partijen de volle schuld, met rente, als een verkapte koopsom zagen, is dus niet aannemelijk. Er stond immers geen daarmee overeenstemmende waarde tegenover. Het is nog minder aannemelijk in aanmerking genomen dat [appellante] in januari 2011 in de onderhandelingen over de aandelenoverdracht voorstellen van de zijde van [geïntimeerde] niet had aanvaard, hoewel die voor [appellante] voordeliger waren dan het uiteindelijke resultaat dat volgens [geïntimeerde] later zou zijn overeengekomen. Deze voorstellen kwamen erop neer dat [appellante] de aandelen zou kopen voor € 1,00 en naast [de vennootschap 2] zou instaan voor het terugbetalen van de lening op basis van nieuwe voorwaarden of (naast [de vennootschap 2] ) de lening tegen een lager bedrag dan de hoofdsom zou afkopen. Dit alles wijst erop dat het wel zo is, dat het de bedoeling van partijen was dat [de vennootschap 2] de lening zou terugbetalen en dat er voorzieningen waren getroffen om dit te faciliteren, maar niet dat de verplichtingen uit de leenovereenkomst (mede) bij [appellante] kwamen te liggen, zoals de eerdere voorstellen van [geïntimeerde] beoogden.

5.13.

In wezen wordt dit alles bevestigd door de eenvoudige constatering dat in de aandelenovereenkomst niet is vermeld dat [appellante] de verplichtingen van [de vennootschap 2] uit de leenovereenkomst overnam of op zich nam. Wanneer partijen een dergelijk ingrijpend rechtsgevolg op het oog hadden, is niet goed te begrijpen dat zij dit niet met zoveel woorden hebben beschreven. Dit geldt zeker nu het gaat om professionele partijen die voorzien waren van juridische bijstand, in geval van [geïntimeerde] door haar bedrijfsjurist [bedrijfsjurist] .

De omstandigheid dat de aandelenovereenkomst niet vermeldt dat [appellante] aansprakelijk werd voor de verplichtingen van [de vennootschap 2] uit de leenovereenkomst, is dus in dit geval een aanwijzing temeer dat deze aansprakelijkheid niet is overeengekomen.

5.14.

De analyse die hiervoor is omschreven, is ook tot uitdrukking gebracht in de tekst van de leenovereenkomst. Partijen hebben immers in artikel 4 opgenomen:
'All other provisions of the underlying Loan Agreement shall remain valid and enforceable until the aforementioned Expiry Date of December 31, 2016'. Uit de leenovereenkomst blijkt onmiskenbaar dat [de vennootschap 2] de schuldenaar was die tot terugbetaling en betaling van rente was gehouden.

5.15.

Aan de omstandigheden na het sluiten van de aandelenovereenkomst, waarop [geïntimeerde] heeft gewezen, valt evenmin een voldoende aanwijzing te ontlenen dat [appellante] aansprakelijk werd voor de verplichtingen van [de vennootschap 2] uit de leenovereenkomst. Dit geldt in de eerste plaats voor de brief van 4 november 2013, die is overgelegd als productie 5 bij de memorie van antwoord. Daargelaten dat niet duidelijk is wie deze brief heeft opgesteld, en met welk doel de daarin vervatte tekst is opgenomen, valt daarin niet te lezen dat [appellante] heeft erkend voor de verplichtingen van [de vennootschap 2] uit de leenovereenkomst aansprakelijk te zijn.

5.16.

Ook in het aanbod dat [bedrijfsleider] , destijds bedrijfsleider van [appellante] , in juni 2016 heeft gedaan, is geen erkenning van de aanspraken van [geïntimeerde] te lezen. Het aanbod is gedaan in het kader van pogingen om een schikking te bereiken '
against closing the complete issue from and for both parties' en daaraan kunnen diverse motieven ten grondslag hebben gelegen, waaronder het voorkomen van een gerechtelijke procedure en kosten. Dat [geïntimeerde] aan het aanbod redelijkerwijs de betekenis heeft toegekend en mogen toekennen dat [appellante] erkende aansprakelijk te zijn voor de verplichtingen van [de vennootschap 2] uit de leenovereenkomst, is niet voldoende toegelicht. Het enkele feit dat [bedrijfsleider] in het kader van de schikkingspogingen het bestaan van de lening niet heeft betwist, zoals [getuige 1] bij de mondelinge behandeling door de rechtbank heeft verklaard, is daarvoor niet voldoende. Het bestaan van de lening stond hoe dan ook niet ter discussie. Maar ook als [bedrijfsleider] bij de schikkingspogingen niet zou hebben betwist dat [appellante] aansprakelijk was voor het terugbetalen van de lening, is onvoldoende naar voren gebracht om aan te nemen dat [geïntimeerde] daaraan redelijkerwijs het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat [appellante] de aanspraken van [geïntimeerde] jegens [appellante] erkende. Een dergelijk vertrouwen valt ook moeilijk te rijmen met de omstandigheid dat [appellante] kennelijk niet bereid was het volle bedrag van de lening met rente aan [geïntimeerde] te betalen.

5.17.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht om het oordeel te rechtvaardigen dat de aandelenovereenkomst inhield dat [appellante] aansprakelijk werd voor de verplichtingen van [de vennootschap 2] uit de leenovereenkomst, of dat [geïntimeerde] dit redelijkerwijs mocht aannemen. Dit wordt alleen anders, indien blijkt dat [appellante] uitdrukkelijk ermee heeft ingestemd dat zij aansprakelijk werd voor die verplichtingen. Dat dit het geval is, blijkt niet uit de schriftelijke verklaringen van [getuige] , [bedrijfsjurist] van [aandeelhouder geintimeerde] die [geïntimeerde] bij de memorie van antwoord heeft overgelegd.

5.18.

[getuige] voornoemd verklaart in wezen niet méér dan dat de lening werd gehandhaafd en derhalve als een verkapte koopsom is te beschouwen. Waar hij verklaart dat de lening door [appellante] moest worden terugbetaald, is niet toegelicht dat en waaruit blijkt hoe [appellante] hiermee heeft ingestemd. [getuige] leidt dit kennelijk af uit de aandelenovereenkomst, omdat hij verklaart dat dit expliciet is benoemd in de aandelenovereenkomst, hetgeen niet juist is. Kennelijk is het een eigen conclusie die hij uit de bewoordingen van de overeenkomst heeft getrokken.

5.19.

[bedrijfsjurist] verklaart op dit punt dat partijen zijn overeengekomen dat de lening door [appellante] zou worden overgenomen. Waaruit dit blijkt, verklaart hij echter niet. In tegenspraak daarmee is bovendien dat [bedrijfsjurist] verklaart dat de duur van de lening is aangepast om [de vennootschap 2] - en dus niet [appellante] - niet direct na de overdracht te belasten met zware aflossingen. Dat terugbetaling van de lening essentieel was voor [geïntimeerde] , zoals [bedrijfsjurist] verklaart, volgt op zichzelf uit het feit dat de aandelenovereenkomst voorziet in het terugbetalen van de lening, maar dit brengt niet mee dat de verplichting tot het terugbetalen bij [appellante] kwam te liggen.

5.20.

[aandeelhouder geintimeerde] verklaart dat de lening tegen een jaarlijkse rente van 7% en een verplichting tot terugbetaling 'vanuit de [bedrijf 2 GmbH] organisatie' bleef staan. Hieruit blijkt niet dat [appellante] de verplichting overnam of op zich nam. Ook [de vennootschap 2] werd onderdeel van de ' [bedrijf 2 GmbH] organisatie'. Dat [appellante] de verplichting overnam of op zich nam, blijkt evenmin uit de verklaring van [aandeelhouder geintimeerde] dat, nu 'de aandelen werden overgenomen en de onderneming werd voortgezet door [bedrijf 2 GmbH] , (…) het onze eis (was) dat de door ons verstrekte lening zou blijven bestaan en op termijn zou worden terugbetaald'. Daargelaten dat [de vennootschap 2] als inactieve vennootschap in wezen geen onderneming had en er geen onderneming door [appellante] werd voortgezet, is de eis dat de lening bleef bestaan en werd terugbetaald, immers verdisconteerd in de aandelenovereenkomst. Uit het inwilligen van de eis kan dus niet worden afgeleid dat [appellante] de verplichting tot terugbetaling overnam of op zich nam.

5.21.

[geïntimeerde] heeft ook verder geen concrete feiten of omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden, waaruit blijkt dat [appellante] ermee heeft ingestemd dat zij aansprakelijk werd voor de verplichtingen van [de vennootschap 2] uit de leenovereenkomst, althans waaruit [geïntimeerde] die instemming redelijkerwijs heeft mogen afleiden. Het blijkt niet uit enig document of enige stelling van [geïntimeerde] over concrete verklaringen of gedragingen aan de zijde van [appellante] . [geïntimeerde] heeft daarmee niet voldaan aan haar stelplicht en komt om die reden niet toe aan het leveren van bewijs.

5.22.

De conclusie is dat [appellante] niet uit hoofde van de aandelenovereenkomst aansprakelijk is voor het terugbetalen van de lening, die [geïntimeerde] aan [de vennootschap 2] heeft verstrekt, en voor het betalen van de rente over de lening. De grieven 1 tot en met 4 treffen dus doel.

5.23.

[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord (nr. 31) nog aangevoerd dat er een leemte in de aandelenovereenkomst is, indien daaruit niet volgt dat [appellante] tot terugbetaling van de lening is verplicht. Het hof verwerpt dit standpunt. [geïntimeerde] ziet eraan voorbij dat de omstandigheid dat een bepaald rechtsgevolg niet is overeengekomen, niet inhoudt dat sprake is van een leemte, die behoort te worden ingevuld. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, volgt bovendien dat als [geïntimeerde] de verwachting had dat [appellante] de lening zou terugbetalen, deze verwachting niet wordt gerechtvaardigd door hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd.

5.24.

Nu ook verder geen grondslag is gesteld of gebleken om [appellante] te verplichten tot het terugbetalen van de lening en het betalen van de rente over de lening, moeten de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. Dit brengt mee dat ook de grieven 5 (over de buitengerechtelijke incassokosten), 7 (over de proces- en nakosten) en 8 (over het toewijzen van de vorderingen) slagen. Grief 6 behoeft het hof niet meer te bespreken.

Slotsom

5.25.

Het hof zal [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 28 februari 2018 en het eindvonnis vernietigen. De vorderingen van [geïntimeerde] worden alsnog afgewezen.

5.26.

De proceskosten in beide instanties komen ten laste van [geïntimeerde] , omdat zij in het ongelijk is gesteld. Het salaris van de advocaat van [appellante] behoort te worden bepaald aan de hand van tarief V van het liquidatietarief, omdat de geldswaarde van de vorderingen van [geïntimeerde] , de rente en buitengerechtelijke incassokosten daarbij inbegrepen, is gelegen tussen € 98.000,00 en € 195.000,00. De proceskosten tot heden aan de zijde van [appellante] stelt het hof als volgt vast:

eerste aanleg

- griffierecht € 1.924,00

- salaris advocaat
€ 3.414,00(tarief V, 2 punten)

€ 5.338,00

hoger beroep

- explootkosten € 103,81

- griffierecht € 5.270,00

- salaris advocaat
€ 6.322,00

€ 11.695,81

5.27.

Het hof stelt de nakosten vast, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld.

6.De uitspraak

Het hof:

6.1.

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 28 februari 2018;

6.2.

vernietigt het eindvonnis van 19 september 2018;

opnieuw rechtdoende,

6.3.

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;

6.4.

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] terug te betalen al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het voornoemde eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

6.5.

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, aan de zijde van [appellante] vastgesteld op:

- € 5.338,00 voor de eerste aanleg,

- € 11.695,81 voor het hoger beroep,

- € 157,00 aan nasalaris advocaat,

alles te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na heden tot de dag van betaling,

- € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten bij betekening van het vonnis,

te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van betekening tot de dag van betaling.

6.6.

verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2020.

griffier rolraadsheer